in Sachen

X.___ GmbH in Liquidation

c/o Y.___

Beschwerdeführerin

gegen

GastroSocial Ausgleichskasse

Buchserstrasse 1, Postfach, 5001 Aarau

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Rechtsanwältin Susanne von Aesch

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

Sachverhalt:

1.    Die X.___ GmbH, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer Y.___ war, betrieb das Restaurant «Z.___» in A.___. Nach dem ersten Corona-Lockdown im Frühling 2020 wurde die «Z.___» im Mai 2020 wiedereröffnet. Per Ende Juli 2020 stellte die «Z.___» ihren Betrieb jedoch ein. Der Mietvertrag wurde per Ende August 2020 aufgelöst (Urk. 7/35 Beilage 2).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete der X.___ GmbH für die Zeit vom 17. September bis 31. Oktober 2020 (Urk. 7/3) sowie für März 2021 (Urk. 7/10) eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung gemäss Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) aus. Für die Zeit vom 1. November 2020 bis 28. Februar 2021 (Urk. 7/6+7) sowie für April und Mai 2021 (Urk. 7/12+14) richtete die Ausgleichskasse Y.___ eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung aus. Mit Verfügungen vom 12. Juli 2021 forderte die Ausgleichskasse von der X.___ GmbH und Y.___ die ausgerichtete Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 12'807.05 bzw. Fr. 26'837.70 zurück (Urk. 7/17-22). Mit Einspracheentscheiden vom 31. März 2022 wies die Ausgleichskasse die dagegen erhobenen Einsprachen ab (Urk. 7/30+32). Am 13. und 14. Juni 2022 stellten Y.___ und die X.___ GmbH Gesuche um Erlass der Rückforderung (Urk. 7/35+36). Diese wies die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 6. Dezember 2022 ab (Urk. 7/41+42). Dagegen liessen die X.___ GmbH und Y.___ mit Eingaben vom 23. Januar 2023 Einsprache erheben, wobei sie die Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgeltliche Rechtsvertreterin beantragten (Urk. 7/43+44). Mit Verfügung vom 7. März 2023 sistierte die Ausgleichskasse die hängigen Einspracheverfahren bis zum Erlass eines Entscheids des Bundesgerichts zur Frage nach den Voraussetzungen der grossen finanziellen Härte in Bezug auf juristische Personen (Urk. 7/47). Nachdem das Bundesgericht am 21. Dezember 2023 ein Urteil zur relevanten Frage nach der grossen finanziellen Härte für juristische Personen gefällt hatte (BGE 150 V 57), wies die Ausgleichskasse die von Y.___ erhobene Einsprache mit Entscheid vom 7. Februar 2024 ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 7/49). Mit Einspracheentscheid vom gleichen Tag hiess die Ausgleichskasse die Einsprache der X.___ GmbH gut, indem sie das Vorliegen der grossen finanziellen Härte bejahte und das Abklärungsverfahren neu eröffnete, um über den guten Glauben zu entscheiden Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren wies die Ausgleichskasse ab (Urk. 2).

2.    Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024 erhob die X.___ GmbH mit Eingabe vom 11. März 2024 Beschwerde und beantragte:

1.    Der angefochtene Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als dass er das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren verneint und ihr keine Parteientschädigung zuspricht.

2.    Es sei ihr für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen sowie ihr für das Einspracheverfahren eine Prozessentschädigung zuzusprechen.

    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (inkl. 8,1 % MWST).

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

    Da das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 10. April 2024 über die X.___ GmbH mit Wirkung ab dem 10. April 2024 den Konkurs eröffnet hatte (Urk. 10), wurde das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 19. April 2024 bis nach Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung beziehungsweise im Falle des summarischen Verfahrens bis nach Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes sistiert. Dem Konkursamt wurde aufgegeben, dem Gericht innert 20 Tagen seit der Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung, im Falle des summarischen Verfahrens seit Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes, schriftlich mitzuteilen, ob es die Beschwerde namens der Konkursmasse zurückziehe oder ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzen wollen. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wurde ferner um unverzügliche Mitteilung ersucht, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird.

    Mit Urteil vom 18. Juni 2024 stellte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 14).

3.    Mit Eingabe vom 11. März 2024 (Urk. 1 im Prozess Nr. EE.2024.00003) hatte Y.___ Beschwerde gegen den ihn persönlich betreffenden Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024 erheben und beantragen lassen, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und seinem Gesuch um Erlass der Rückererstattung der von ihm bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in der Höhe von Fr. 26'837.70 sei stattzugeben und es sei für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Susanne von Aesch eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen. Mit heutigem Urteil wurde die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024 insoweit aufgehoben wurde, als damit das Gesuch um Erlass der bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 abgewiesen wurde und die Sache wurde mit der Feststellung, dass Y.___ beim Bezug der Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig war, an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über die weitere Erlassvoraussetzung der grossen Härte befinde und hernach über den Erlass der Rückforderung neu entscheide. Im Weiteren wurde die Beschwerde in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024 auch insoweit aufgehoben wurde, als damit ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren verneint wurde und es wurde die Sache mit der Feststellung, dass die anwaltliche Vertretung im Einspracheverfahren erforderlich war, an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie über die finanzielle Bedürftigkeit befinde und hernach über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren neu entscheide.

4.    Auf die Vorbringen der Parteien und die einegereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    Mit Urteil vom 18. Juni 2024 stellte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren betreffend die Beschwerdeführerin mangels Aktiven ein (Urk. 14). Mit der Einstellung des Konkursverfahren wird die Rechtspersönlichkeit einer juristischen Person nicht aufgehoben. Vielmehr erhält sie die Verfügungsmacht über den Prozess zurück (Urteil des Bundesgerichts 2C_142/2022 vom 15. Dezember 2023 E. 1.3.2 f.). Die mit Verfügung vom 19. April 2024 angeordnete Sistierung des vorliegenden Verfahrens ist deshalb aufzuheben.

2.    Mit der Eröffnung des Konkurses über die Beschwerdeführerin war der von der Beschwerdeführerin Rechtsanwältin Susanne von Aesch erteilte Auftrag erloschen (Art. 405 Abs. 1 des Obligationenrechts, OR). Nachdem die Beschwerdeführerin Rechtsanwältin Susanne von Aesch nicht erneut beauftragt hat, ist Rechtsanwältin Susanne von Aesch nicht mehr als Rechtvertreterin der Beschwerdeführerin am vorliegenden Verfahren beteiligt. Strittig und zu prüfen ist im vorliegenden Verfahren, ob Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgeltliche Rechtsvertreterin im Einspracheverfahren zu bestellen ist. In Anbetracht der Tatsache, dass das Konkursverfahren der Beschwerdeführerin mangels Aktiven eingestellt wurde, hat Rechtsanwältin Susanne von Aesch ein schutzwürdiges Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens. Sie ist deshalb zum Verfahren beizuladen (§ 14 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).

3.

3.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung der Verneinung eines Anspruchs der Beschwerdeführerin auf eine unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren (Urk. 2), es sei nicht einzusehen, weshalb vorliegend keine Vertretung durch eine anderweitige Fachperson oder soziale Institution infrage käme, zumal der Sachverhalt nicht aussergewöhnlich sei. Letztlich werde von der Rechtsvertreterin der Einsprecherin auch nicht ausgeführt, inwiefern sich die vorliegende Konstellation von sonstigen (einfachen) Rückforderung- bzw. Erlassfällen unterscheiden soll. Einzig der Umstand, dass zwei separate Verfahren zu führen seien, weil es sich um zwei unterschiedliche rückerstattungspflichtige Personen handle, vermöge die Erforderlichkeit einer Vertretung nicht zu begründen. Da die Erforderlichkeit einer Verbeiständung zu verneinen sei, bestehe auch kein Anlass vom Grundsatz abzuweichen, wonach im Einspracheverfahren in der Regel keine Parteientschädigungen zugesprochen würden.

3.2    Die damalige Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin, Rechtsanwältin Susanne von Aesch, brachte dagegen im Wesentlichen vor (Urk. 1), angesichts der anerkannten Überschuldung sei die Beschwerdeführerin im fraglichen Zeitpunkt des Einspracheverfahrens als mittellos zu bezeichnen. Über eine Rechtsschutzversicherung verfüge die Beschwerdeführerin nicht. Wie sich aus der Gutheissung der Einsprache ergebe, sei das Einspracheverfahren nicht aussichtslos gewesen. Die Beschwerdeführerin habe Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren, zumal sie bzw. deren Geschäftsführer und Eigentümer in dem infrage stehenden Rechtsgebiet nicht bewandert sei und es um einen nicht unerheblichen Rückforderungsbetrag gehe. Es hätten sich in Bezug auf die Erlassvorausaussetzung der grossen finanziellen Härte bei juristischen Personen komplexe sachverhaltliche und rechtliche Fragen gestellt. In diesem Zusammenhang sei das Einspracheverfahren sogar bis zum Erlass eines einschlägigen Entscheids des Bundesgerichts sistiert worden. Darüber hinaus habe der Beschwerdegegnerin anhand der Buchhaltung die finanzielle Lage der Beschwerdeführerin im relevanten Zeitpunkt dargelegt werden müssen und es sei darüber gestritten worden, wie der bezogene Covid-Kredit zu verbuchen sei. Ohne die anwaltliche Vertretung wäre die Beschwerdeführerin ausser Stande gewesen, ihre Rechte im Einspracheverfahren zu wahren. Eine anwaltliche Vertretung sei daher erforderlich gewesen.

4.

4.1    Nach Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) wird der gesuchstellenden Person im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt, wo es die Verhältnisse erfordern. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint und die Vertretung zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung, BV). Insbesondere die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen, weil im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43 ATSG), die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen also den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit zu ermitteln haben. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes rechtfertigt somit einen strengen Massstab, schliesst aber die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Vertretung nicht grundsätzlich aus. Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Des Weiteren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_240/2018 vom 3. Mai 2018 E. 3.2, je m.w.H.).

4.2    Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsprechung gemäss Art. 37 Abs 4 ATSG bzw. Art. 29 Abs. 3 BV ist auf natürliche Personen zugeschnitten. Juristische Personen können grundsätzlich weder die unentgeltliche Prozessführung noch eine Verbeiständung beanspruchen, denn sie sind gegebenenfalls nicht arm oder bedürftig, sondern bloss zahlungsunfähig oder überschuldet und haben in diesem Fall die gebotenen gesellschafts- und konkursrechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Ausnahmsweise spricht das Bundesgericht einer juristischen Person die unentgeltliche Rechtspflege zu, deren einziges Aktivum im Streit liegt, wenn die wirtschaftlich Beteiligten ihrerseits auch mittellos sind. Erforderlich ist zudem, dass das Verfahren, für das die unentgeltliche Rechtspflege beansprucht wird, die Weiterexistenz der betreffenden juristischen Person sichert (Urteil des Bundesgerichts 9C_94/2022 vom 16. August 2022 E. 3.1.1 mit Verweis auf BGE 143 I 328).

4.3    Wie dargelegt, hat das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 10. April 2024 über die X.___ GmbH mit Wirkung ab dem 10. April 2024 den Konkurs eröffnet hatte (Urk. 10). Mit Urteil vom 18. Juni 2024 stellte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 14). Der im Streit stehende Erlass der Rückforderung war ohne Relevanz für die Eröffnung des Konkursverfahrens und die Einstellung des Verfahrens mangels Aktiven. Eine – vollständige – Gutheissung der Einsprache hätte die Weiterexistenz der Beschwerdeführerin nicht sichern können. Die Beschwerdeführerin hat daher als juristische Person keinen Anspruch auf eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren.

5.    Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.

Das Gericht beschliesst:

1.    Die mit Verfügung vom 19. April 2024 angeordnete Sistierung des Prozesses wird aufgehoben.

2.    Rechtsanwältin Susanne von Aesch, Zürich, wird zum Prozess beigeladen,

und erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- X.___ GmbH in Liquidation

- GastroSocial Ausgleichskasse

- Rechtsanwältin Susanne von Aesch

- Bundesamt für Sozialversicherungen

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler