in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Susanne von Aesch

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

GastroSocial Ausgleichskasse

Buchserstrasse 1, Postfach, 5001 Aarau

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Die Y.___ GmbH, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer X.___ war, betrieb das Restaurant «Z.___» in A.___. Nach dem ersten Corona-Lockdown im Frühling 2020 wurde die «Z.___» im Mai 2020 wiedereröffnet. Per Ende Juli 2020 stellte die «Z.___» ihren Betrieb jedoch ein. Der Mietvertrag wurde per Ende August 2020 aufgelöst (Urk. 9/35 Beilage 2).

    Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete der Y.___ GmbH für die Zeit vom 17. September bis 31. Oktober 2020 (Urk. 9/3) sowie für März 2021 (Urk. 9/10) eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung gemäss Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) aus. Für die Zeit vom 1. November 2020 bis 28. Februar 2021 (Urk. 9/6+7) sowie für April und Mai 2021 (Urk. 9/12+14) richtete die Ausgleichskasse X.___ eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung aus. Mit Verfügungen vom 12. Juli 2021 forderte die Ausgleichskasse von der Y.___ GmbH und X.___ die ausgerichtete Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 12'807.05 bzw. Fr. 26'837.70 zurück (Urk. 9/17-22). Mit Einspracheentscheiden vom 31. März 2022 wies die Ausgleichskasse die dagegen erhobenen Einsprachen ab (Urk. 9/30+32). Am 13. und 14. Juni 2022 stellten X.___ und die Y.___ GmbH Gesuche um Erlass der Rückforderung (Urk. 9/35+36). Diese wies die Ausgleichskasse mit Verfügungen vom 6. Dezember 2022 ab (Urk. 9/41+42). Dagegen liessen die Y.___ GmbH und X.___ mit Eingaben vom 23. Januar 2023 Einsprache erheben, wobei sie die Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgeltliche Rechtsvertreterin beantragten (Urk. 9/43+44). Mit Verfügung vom 7. März 2023 sistierte die Ausgleichskasse die hängigen Einspracheverfahren bis zum Erlass eines Entscheids des Bundesgerichts zur Frage nach den Voraussetzungen der grossen finanziellen Härte in Bezug auf juristische Personen (Urk. 9/47). Nachdem das Bundesgericht am 21. Dezember 2023 ein Urteil zur relevanten Frage nach der grossen finanziellen Härte für juristische Personen gefällt hatte (BGE 150 V 57), hiess die Ausgleichskasse die Einsprache der Y.___ GmbH mit Entscheid vom 7. Februar 2024 gut, indem sie das Vorliegen der grossen finanziellen Härte bejahte und das Abklärungsverfahren neu eröffnete, um über den guten Glauben zu entscheiden (Urk. 9/50). Mit Einspracheentscheid vom gleichen Tag wies die Ausgleichskasse die von X.___ erhobene Einsprache ab, soweit sie darauf eintrat (Urk. 9/49 = Urk. 2). Ferner wies die Ausgleichskasse mit den beiden Einspracheentscheiden auch die jeweils gestellten Gesuche um Gewährung einer unentgeltlichen Rechtsverbeiständung ab.

2.    Mit Eingabe vom 11. März 2024 liess X.___ Beschwerde erheben und beantragen (Urk. 1), der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und seinem Gesuch um Erlass der Rückererstattung der von ihm bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 sei stattzugeben. Sodann beantragte er, es sei für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwältin Susanne von Aesch eine unentgeltliche Rechtsvertretung zu bewilligen. Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. April 2024 angezeigt wurde (Urk. 12). Am 6. Mai 2024 reichte der Beschwerdeführer eine Stellungnahme ein (Urk. 13), welche der Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 8. Mai 2024 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 14).

3.    Gegen den Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 7. Februar 2024 betreffend Y.___ GmbH erhob letztere mit Eingabe vom 11. März 2024 Beschwerde und beantragte (Urk. 1 im Prozess Nr. EE.2024.00002):

1.    Der angefochtene Einspracheentscheid sei insoweit aufzuheben, als dass er das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Einspracheverfahren verneint und ihr keine Parteientschädigung zuspricht.

2.    Es sei ihr für das Einspracheverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bewilligen sowie ihr für das Einspracheverfahren eine Prozessentschädigung zuzusprechen.

    Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (inkl. 8,1 % MWST).

    Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2024 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6 im Prozess Nr. EE.2024.00002).

    Da das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich mit Urteil vom 10. April 2024 über die Y.___ GmbH mit Wirkung ab dem 10. April 2024 den Konkurs eröffnet hatte (Urk. 10 im Prozess Nr. EE.2024.0002), wurde das Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 19. April 2024 (Urk. 11 im Prozess Nr. EE.2024.0002) bis nach Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung beziehungsweise im Falle des summarischen Verfahrens bis nach Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes sistiert. Dem Konkursamt wurde aufgegeben, dem Gericht innert 20 Tagen seit der Durchführung der zweiten Gläubigerversammlung, im Falle des summarischen Verfahrens seit Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplanes, schriftlich mitzuteilen, ob es die Beschwerde namens der Konkursmasse zurückziehe oder ob die Konkursmasse oder einzelne Gläubiger den Prozess fortsetzen wollen. Das Konkursamt Riesbach-Zürich wurde ferner um unverzügliche Mitteilung ersucht, falls der Konkurs mangels Aktiven eingestellt wird.

    Mit Urteil vom 18. Juni 2024 stellte das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zürich das Konkursverfahren mangels Aktiven ein (Urk. 14 im Prozess Nr. EE.2024.0002). Mit Beschluss von heutigem Datum wurde die mit Verfügung vom 19. April 2024 angeordnete Sistierung aufgehoben. Sodann wurde mit heutigem Urteil die Beschwerde der Y.___ GmbH (in Liquidation) abgewiesen.

4.    Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Gemäss Art. 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) auf die Entschädigungen gemäss dieser Verordnung anwendbar, soweit die nachstehenden Bestimmungen nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsehen.

1.2    Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt. Dabei wird die Rückerstattung ganz oder teilweise erlassen (Art. 4 Abs. 1 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSV).

1.3    Der gute Glauben ist grundsätzlich zu vermuten (Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs, ZGB). Nach der Rechtsprechung ist der gute Glaube nicht schon bei Unkenntnis des Rechtsmangels gegeben. Vielmehr darf sich der Leistungsempfänger oder die Leistungsempfängerin nicht nur keiner böswilligen Absicht, sondern auch keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht haben.

    Wie in anderen Bereichen beurteilt sich das Mass der erforderlichen Sorgfalt nach einem objektiven Massstab, wobei aber das den Betroffenen in ihrer Subjektivität Mögliche und Zumutbare (wie etwa Urteilsfähigkeit, Gesundheitszustand, Bildungsgrad) nicht ausgeblendet werden darf (BGE 138 V 218 E. 4 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 8C_448/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.1). Das Verhalten, das den guten Glauben ausschliesst, braucht nicht in einer Melde- oder Anzeigepflichtverletzung zu bestehen. Auch ein anderes Verhalten, beispielsweise die Unterlassung, sich bei der Verwaltung zu erkundigen, fällt in Betracht (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.1 m.w.H.).

    Nach der Rechtsprechung ist bei der Frage nach der Gutgläubigkeit beim Leistungsbezug zu unterscheiden zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten Glauben berufen kann oder ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (Urteil des Bundesgerichts 8C_102/2020 vom 1. Mai 2020 E. 4.2 m.w.H.).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihres Entscheids im Wesentlichen (Urk. 2), indem der Beschwerdeführer zur Untermauerung des guten Glaubens auf seine Bildung als Koch und auf die schwierige Lage in der Pandemiezeit hinweise, blende er die Aussage der ersten Stunde, das heisse die Kündigung des Mietvertrages, die schriftliche Bestätigung der Betriebsaufgabe sowie das Fehlen einer Weiterführung der Geschäftstätigkeit ebenso aus wie die klare Beweislage. Es stehe nämlich fest, dass er für das Jahr 2020 lediglich Löhne bis zum 10. Juli 2020 deklariert habe. Jede andere Person in der gleichen Lage wisse, was mit dem Wegfall der Tätigkeit, mit der Betriebsschliessung, mit einer Kündigung des Mietvertrages und zuletzt mit der Meldung, dass keine Geschäftstätigkeit weitergeführt werde, gemeint sei. Der Beschwerdeführer hätte bei zumutbarer Aufmerksamkeit erkennen müssen, dass die erhaltenen Leistungen, welche als Erwerbsausfallentschädigung für eine Tätigkeit gedacht gewesen seien, die er nicht mehr ausführte, nicht korrekt sein können.

    Es sei nicht einzusehen, weshalb vorliegend im Einspracheverfahren keine Vertretung durch eine anderweitige Fachperson oder soziale Institution infrage käme, zumal der Sachverhalt nicht aussergewöhnlich sei. Letztlich werde von der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers auch nicht ausgeführt, inwiefern sich die vorliegende Konstellation von sonstigen (einfachen) Rückforderungs- und Erlassfällen unterscheiden soll. Einzig der Umstand, dass zwei separate Verfahren zu führen seien, weil es sich um zwei unterschiedliche rückerstattungspflichtige Personen handle, vermöge die Erforderlichkeit einer Vertretung nicht per se zu begründen. Abgesehen von dieser Tatsache lägen keine komplexen sachverhaltlichen oder rechtlichen Fragen vor, die eine unentgeltliche Verbeiständung erforderten.

2.2    Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers brachte dagegen im Wesentlichen vor (Urk. 1), der Beschwerdeführer sei seit Jahren bei der Y.___ GmbH, deren Alleineigentümer er sei, angestellt gewesen. Nach der Restaurantschliessung per Ende Juli 2020 sei er weiterhin für die Y.___ GmbH arbeitstätig geblieben. Die neue Idee sei gewesen, Caterings und Störkochtätigkeiten anzubieten. Der Y.___ GmbH sei es alsdann auch gelungen, im Herbst 2020 einen Anlass durchzuführen. Andere geplante Veranstaltungen seien jedoch wegen der Angst der Teilnehmer vor Ansteckungen wieder abgesagt worden. Der Beschwerdeführer sei somit über die Betriebsschliessung des Restaurants «Z.___» hinaus weiterhin bei der Y.___ GmbH angestellt gewesen. Mangels genügenden Umsatzes sei es dieser aber nicht möglich gewesen, ihm einen Lohn auszuzahlen.

    Der Leistungsbezug sei gutgläubig erfolgt. Zum einen habe beim Beschwerdeführer kein Unrechtsbewusstsein vorgelegen. Zum andern habe er sich auch keiner Meldepflichtverletzung oder einer sonstigen groben Nachlässigkeit schuldig gemacht. Die Voraussetzungen für den Bezug von Corona-Erwerbsersatzentschädigung hätten sich ständig geändert und seien kompliziert gewesen. Es könne von den Gesuchstellern nicht erwartet werden, dass sie sich mit den Bezugsvoraussetzungen detailliert auseinandersetzten. Insbesondere könne es dem Beschwerdeführer nicht als mangelnde Aufmerksamkeit angelastet werden, wenn er keine Kenntnis vom Inhalt des massgebenden Kreisschreibens gehabt habe, wonach bei Aufnahme einer neuen Geschäftstätigkeit erst ein Anspruch bestanden habe, wenn drei Monate lang Umsatz generiert worden sei, zumal diese Voraussetzung nicht einmal in der vom Beschwerdeführer konsultierten Broschüre Corona-Erwerbsersatzentschädigung für Ansprüche ab 17. September 2020 erwähnt worden sei. Der Beschwerdeführer habe davon ausgehen dürfen, dass er alle Voraussetzungen erfüllt habe. So sei er in seiner Erwerbstätigkeit durch die Schliessung des Restaurants und das nicht gut laufende Cateringgeschäft massgeblich eingeschränkt gewesen und habe einen massiven Lohnausfall im Vergleich zu den Umsätzen der Jahre zuvor erlitten. Sein Bezug sei daher gutgläubig erfolgt. Auch wenn der Beschwerdeführer das Restaurant nicht wegen einer behördlich angeordnete Betriebsschliessung habe aufgeben müssen, so habe er dies dennoch coronabedingt getan. Es sei unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin den Betriebsschluss zur Kenntnis genommen habe. Es sei dem Beschwerdeführer eine neue Abrechnungsnummer mitgeteilt worden. Diese habe er alsdann auf den jeweiligen Anmeldeformularen zum Bezug von Corona-Erwerbsersatzentschädigung (mit Ausnahme für den Monat November 2020) angegeben. Zudem habe er auf den Anmeldungen jeweils explizit auf die Lokalschliessung infolge Corona-Schutzmassnahmen bzw. Abstandsvorschriften und auf die dadurch ergebenden Verlusten hingewiesen. Gleichzeitig habe er angegeben, dass alle seine Catering- und Störkochtätigkeiten von den Kunden wegen der zweiten Corona-Welle abgesagt worden seien. Mithin habe der Beschwerdeführer die Anmeldung wahrheitsgemäss ausgeführt. Wenn es derart klar gewesen wäre, dass der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung gehabt hätte, sei nicht einsichtig, weshalb ihm eine solche über mehrere Monate hinweg ausgerichtet worden sei.

    Der Beschwerdeführer habe Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand im Einspracheverfahren. Streitgegenstand sei ein nicht unerheblicher Rückforderungsbetrag. Aufgrund des Umstandes, dass sogar zwei Verfahren zu führen gewesen seien, wobei die Einsprache in einem darüber hinaus auch noch gutgeheissen worden sei, und sich vorliegend komplexe rechtliche Fragen in Bezug auf das Vorliegen des guten Glaubens und die grosse finanzielle Härte stellten, sei der Beschwerdeführer ausser Stande gewesen, seine Rechte im Einspracheverfahren selber zu wahren.

2.3    Die Beschwerdegegnerin erklärte mit Beschwerdeantwort vom 15. April 2024 (Urk. 7), im Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung vom 11. Januar 2021 sei das Restaurant «Z.___» bereits seit fünf Monaten geschlossen gewesen. Es sei in der Selbstdeklaration mit keinem Wort erwähnt worden, dass es sich nicht mehr um die Restauranttätigkeit handle. Aufgrund der vom Bundesrat versprochenen unbürokratischen Soforthilfe habe sie basierend auf den eingereichten Selbstdeklarationen, welche die Umsatzzahlen und die Löhne der Restauranttätigkeit «Z.___» ausgewiesen hätten, die Corona-Erwerbsersatzentschädigung berechnen und ausrichten müssen. Im Rahmen der Prüfung des guten Glaubens sei vom Beschwerdeführer nicht die detaillierte Kenntnis der Bezugsvoraussetzungen bzw. des Inhalts des Kreisschreibens verlangt worden. Es sei ihm jedoch vorzuwerfen, dass er zumindest nicht die zumutbare Aufmerksamkeit habe walten lassen, indem er eine Entschädigung in der Höhe seines Lohns im Zusammenhang mit dem Restaurant geltend gemacht habe, welches in Tat und Wahrheit gar nicht mehr aktiv gewesen sei. Auch beim Einsetzen der Umsatzzahlen, welche im Zusammenhang mit dem Restaurant gestanden hätten, hätte dem Beschwerdeführer klar sein müssen, dass die neue Tätigkeit ohne Restaurant höchstwahrscheinlich nicht mehr denselben Umsatz generieren würde. Insofern sei dem Beschwerdeführer vorzuwerfen, dass er in den Selbstdeklarationen falsche Angaben getätigt habe.

2.4    Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers wendete dagegen mit Stellungnahme vom 6. Mai 2024 ein (Urk. 13), er habe auf der eingereichten Selbstdeklaration jeweils angegeben, dass das Restaurant geschlossen sei. Zudem habe er der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 16. September 2020 angezeigt gehabt, dass die Y.___ GmbH den Betrieb der «Z.___» wegen Covid-19 per Ende Juli 2020 habe schliessen müssen. Der Beschwerdeführer habe in guten Treuen davon ausgehen dürfen, dass die Beschwerdegegnerin über die Restaurantschliessung genügend informiert gewesen sei.

3.

3.1    Es ist unbestritten und steht fest, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin die Betriebsschliessung per Ende Juli 2020 mit Schreiben vom 16. September 2020 meldete (Urk. 10/1) bzw. mittels Formulars vom 18. November 2020 – nach mehreren Aufforderungen (Urk. 10/2-4) – die Geschäftsaufgabe respektive den letzten Öffnungstag per 10. Juli 2020 nachmeldete (Urk. 10/5). Auf den Anmeldungen zum Leistungsbezug gab die Y.___ GmbH bzw. der Beschwerdeführer jeweils an: «Lokalschliessung infolge Corona-Schutzmassnahmen etc./Abstandvorschriften, da nur noch Verluste anfielen da kaum noch Gäste möglich. Catering & Störkochen wurde von den Kunden alles abgesagt (2. Welle Covid)» (Urk. 9/1, Urk. 9/2, Urk. 9/4, Urk. 9/5, Urk. 9/9, Urk. 9/11). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin mehrmals über die Schliessung des Restaurants «Z.___» informierte und er davon ausgehen durfte, dass die Beschwerdegegnerin Kenntnis von der Schliessung hatte. Eine Melde- oder Anzeigepflichtverletzung beging der Beschwerdeführer daher nicht. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer bei zumutbarer Aufmerksamkeit den bestehenden Rechtsmangel, das heisst das Nichterfüllen der Anspruchsvoraussetzungen für einen Leistungsbezug, hätte erkennen sollen.

    Die Beschwerdegegnerin führt hierzu im Wesentlichen an, dass jedermann bewusst sei, dass mit der Betriebsschliessung oder mit einer Kündigung sowie der Meldung, dass keine Geschäftstätigkeit mehr weitergeführt werde, die Tätigkeit und somit auch ein Entschädigungsanspruch wegfalle (Urk. 2 Ziff.). Es ist der Beschwerdegegnerin grundsätzlich zuzustimmen, dass sich jedermann im Klaren sein muss, dass bei einer Aufgabe einer Erwerbstätigkeit grundsätzlich kein Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung mehr bestehen kann. Zu berücksichtigen gilt es vorliegend aber, dass der Beschwerdeführer das Restaurant «Z.___» – zumindest subjektiv und objektiv mit überwiegender Wahrscheinlichkeit – aufgrund der vom Bund angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie schliessen musste, mithin die Schliessung gerade aus dem Grund erfolgte, welcher Grundlage für die Ausrichtung einer Corona-Erwerbsersatzentschädigung war. Weiter gilt es zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer beabsichtigte, im Rahmen seiner Tätigkeit für die Y.___ GmbH zwar nicht mehr ein Restaurant zu betreiben, jedoch Catering und Störkochtätigkeiten anzubieten, sich dadurch jedoch – gemäss Angaben des Beschwerdeführers coronabedingt – kein Einkommen erwirtschaften liess. Ein Einkommen im Rahmen seiner Tätigkeit für die Y.___ GmbH erzielte der Beschwerdeführer erst wieder ab Juli 2021 (Urk. 9/36 Beilage 10). Gestützt auf das Gesagte erscheint schlüssig, dass der Beschwerdeführer, welcher - wie dargelegt - die Beschwerdegegnerin vorgängig und im Rahmen jeder Anmeldung zum Leistungsbezug über die Schliessung des Restaurants «Z.___» informierte, davon ausging, dass er einen Erwerbsausfall erlitt, welcher durch Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie bedingt war und entsprechend zu entschädigen ist. Dem Beschwerdeführer kann daher nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass er den Rechtsmangel nicht erkannte. Entsprechend war er beim Bezug der von der Beschwerdegegnerin nun zurückgeforderten Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig.

3.2    Ob auch eine grosse Härte im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG vorliegt, hat die Beschwerdegegnerin offengelassen, weshalb die Sache an sie zurückzuweisen ist, damit sie die weitere Voraussetzung für den Erlass der Rückerstattung prüfe und hernach über das Erlassgesuch neu entscheide.

4.

4.1    Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren eine unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt, wo es die Verhältnisse erfordern. Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Partei nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint und die Vertretung zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung, BV). Insbesondere die Notwendigkeit der anwaltlichen Vertretung ist nur in Ausnahmefällen zu bejahen, weil im sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren der Untersuchungsgrundsatz gilt (Art. 43 ATSG), die Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen also den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit zu ermitteln haben. Die Geltung des Untersuchungsgrundsatzes rechtfertigt somit einen strengen Massstab, schliesst aber die sachliche Gebotenheit der unentgeltlichen Vertretung nicht grundsätzlich aus. Es müssen sich schwierige Fragen rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellen. Zu berücksichtigen sind die konkreten Umstände des Einzelfalls, Eigenheiten der anwendbaren Verfahrensvorschriften sowie weitere Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens. Neben der Komplexität der Rechtsfragen und der Unübersichtlichkeit des Sachverhalts fallen auch bei der versicherten Person liegende Gründe in Betracht, etwa ihre Fähigkeit, sich im Verfahren zurechtzufinden. Des Weiteren muss eine gehörige Interessenwahrung durch Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 8C_240/2018 vom 3. Mai 2018 E. 3.2, je m.w.H.).

4.2    Materiell war im Einspracheverfahren, für welches die unentgeltliche Rechtsverbeiständung beantragt wird, der Erlass der Rückforderung der von der Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Unrecht ausgerichteten Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 strittig (vgl. Urk. 9/41). Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hatte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer zu Unrecht Corona-Erwerbsersatzentschädigung ausgerichtet, obwohl der Beschwerdeführer weder eine Melde- noch eine Anzeigepflichtverletzung begangen hatte. Ursächlich für den im Streit stehenden Erlass war vielmehr das Verhalten der Beschwerdegegnerin, hatte sie doch in Kenntnis des vollständigen Sachverhalts dem Beschwerdeführers Corona-Erwerbsersatzentschädigung ausgerichtet. Hieran nichts zu ändern vermag der Umstand, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Covid-19-Epidemie im Sinne einer unbürokratischen Soforthilfe auf die Selbstdeklaration der antragstellenden Person abzustellen hatte, hatte der Beschwerdeführer doch vollständige und richtige Deklarationen getätigt.

    Mit Verfügung vom 6. Dezember 2022 (Urk. 9/41) verneinte die Beschwerdegegnerin den guten Glauben des Beschwerdeführers mit der Begründung, dass es dem Beschwerdeführer nicht habe entgangen sein können, dass er seinen Betrieb geschlossen gehabt habe und danach keine Umsatzeinbusse mehr habe geltend machen können, weil er keinen Lohnausfall aufgrund massgeblicher Einschränkungen erlitten habe. Weiter hielt sie fest, dass dem Beschwerdeführer vorzuwerfen sei, dass er die Anmeldung nicht wahrheitsgetreu ausgefüllt habe. Wie vorstehend dargelegt, war der Beschwerdeführer seinen Informationspflichten entgegen dem Vorbringen der Beschwerdegegnerin jedoch stets nachgekommen. Die Beschwerdegegnerin warf dem Beschwerdeführer aber nicht nur zu Unrecht ein Fehlverhalten vor, sondern sie stellte einen eigenen Fehler explizit in Abrede («Von einem Fehler der Ausgleichskasse kann somit keine Rede sein.»).

    Angesichts des von der Beschwerdegegnerin gezeigten Verhaltens konnte der Beschwerdeführer nicht darauf vertrauen, dass die Beschwerdegegnerin den rechtserheblichen Sachverhalt unter seiner Mitwirkung nach den rechtsstaatlichen Grundsätzen der Objektivität, Neutralität und Gesetzesgebundenheit ermittelt. Die Bestellung von Rechtsanwältin Susanne von Aesch als unentgeltliche Rechtsvertreterin im Einspracheverfahren erweist sich daher als erforderlich.

4.3    Die weitere kumulative Voraussetzung der Bedürftigkeit wurde durch die Beschwerdegegnerin bisher noch nicht geprüft, weshalb die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, damit diese die Bedürftigkeit prüfe und hernach über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren neu entscheide.

5.

5.1    Das Verfahren ist kostenlos.

5.2    Der obsiegende Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (Art. 61 lit. g ATSG; § 34 Abs. 1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Die dem Beschwerdeführer von der Beschwerdegegnerin auszurichtende Parteientschädigung ist unter Berücksichtigung der genannten Kriterien ermessensweise auf Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWST) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024 insoweit aufgehoben wird, als damit das Gesuch um Erlass der bezogenen Corona-Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 26'837.70 abgewiesen wird und die Sache wird mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer beim Bezug der Corona-Erwerbsersatzentschädigung gutgläubig war, an die GastroSocial Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie über die weitere Erlassvoraussetzung der grossen Härte befinde und hernach über den Erlass der Rückforderung neu entscheide.

2.    Die Beschwerde wird im Weiteren in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Februar 2024 auch insoweit aufgehoben wird, als damit ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren verneint wird und es wird die Sache mit der Feststellung, dass die anwaltliche Vertretung im Einspracheverfahren erforderlich war, an die GastroSocial Ausgleichskasse zurückgewiesen, damit sie über die finanzielle Bedürftigkeit befinde und hernach über den Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung im Einspracheverfahren neu entscheide.

3.    Das Verfahren ist kostenlos.

4.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 1’700.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

5.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Susanne von Aesch

- GastroSocial Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

6.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler