in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Marina Walther

KSPartner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    X.___ betrieb seit dem 1. November 2017 in selbständiger Erwerbstätigkeit ein Restaurant (Urk. 2/20/4, Urk. 2/20/15). Ab dem 1. September 2020 übte er seine Tätigkeit im Rahmen der Y.___ GmbH aus, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist (Urk. 2/19/1, Urk. 2/19/5). Am 29. Mai 2021 (Eingangsdatum gemäss Aktenverzeichnis) beantragte er bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) eine Erwerbsersatzentschädigung für die Monate November (Urk. 2/19/12) und Dezember 2020 (Urk. 2/19/11) sowie Januar (Urk. 2/19/13) und Februar 2021 (Urk. 2/19/14). Mit Verfügung vom 15. Juni 2021 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch von X.___ auf eine Entschädigung für die Monate November 2020 bis Februar 2021, da er im Jahr 2019 ein Einkommen von Fr. 0.-- abgerechnet habe (Urk. 2/19/19). Dagegen erhob X.___ Einsprache (Urk. 2/19/21). In der Folge forderte die Ausgleichskasse ihn auf, Lohnabrechnungen und Bankbelege für den Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 einzureichen, worauf der ausbezahlte Lohn ersichtlich sei (Urk. 2/19/29/1). X.___ reichte daraufhin diverse Lohnabrechnungen und Bankbelege ein (Urk. 2/19/29/2-11). Mit Schreiben vom 23. August 2021 forderte die Ausgleichskasse X.___ erneut auf, Bankbelege für den Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 einzureichen, worauf der ausbezahlte Lohn ersichtlich sei (Urk. 2/19/33). Mit Schreiben vom 31. August 2021 teilte X.___ der Ausgleichskasse mit, dass er sich im Zeitraum September 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn ausbezahlt habe (Urk. 2/19/34). Mit Einspracheentscheid vom 23. September 2021 wies die Ausgleichskasse die gegen die Verfügung vom 15. Juni 2021 erhobene Einsprache mit der Begründung ab, X.___ habe sich einen Lohn ausbezahlt, weshalb er keinen Lohnausfall erlitten und entsprechend keinen Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung habe (Urk. 2/2).

1.2    Dagegen liess X.___ mit Eingabe vom 21. Oktober 2021 (Urk. 2/1) Beschwerde beim hiesigen Gericht erheben und beantragen, es sei die Ausgleichkasse zu verpflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen, das heisse eine Erwerbsersatzentschädigung, auszurichten. Die Ausgleichskasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. November 2021 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 2/6). Im Rahmen des vom Gericht mit Verfügung vom 30. November 2021 angeordneten zweiten Schriftenwechsels (Urk. 2/8) hielt X.___ mit Replik vom 17. März 2022 an seinen Anträgen fest (Urk. 2/12). Die Ausgleichskasse erklärte am 9. Mai 2022, auf das Erstatten einer Duplik zu verzichten (Urk. 2/15), was X.___ mit Verfügung vom 10. Mai 2022 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 2/16). Mit Verfügung vom 17. Mai 2022 wurden der Ausgleichskasse die von ihr eingereichten Akten (betreffend Y.___ GmbH) zugestellt und sie wurde aufgefordert, das Aktenverzeichnis zu korrigieren respektive allenfalls fehlende Akten einzureichen. Gleichzeitig wurde sie aufgefordert, die Akten bezüglich selbständiger Erwerbstätigkeit von X.___ hinsichtlich der Jahre seit 2019 einzureichen (Urk. 2/17). Die Ausgleichskasse reichte am 30. Mai 2022 Akten betreffend die Y.___ GmbH sowie betreffend die Einzelfirma X.___ Restaurant Y.___ ein (Urk. 2/18, Urk. 2/19/1-101, Urk. 2/20/1-117). Die neu eingereichten Akten wurden X.___ zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 2/21). Dieser erklärte am 1. September 2022, auf eine Stellungnahme zu verzichten (Urk. 2/25), was der Ausgleichskasse mit Verfügung vom 6. September 2022 angezeigt wurde (Urk. 2/26).

    Mit Beschluss vom 24. Februar 2023 (Urk. 2/27) hielt das Gericht fest, dass weder im angefochtenen Entscheid vom 23. September 2021 (Urk. 2/2) noch in den Rechtsschriften der Parteien (Urk. 2/1, Urk. 2/6, Urk. 2/12, Urk. 2/15) Ausführungen zur Frage gemacht worden seien, ob bzw. welchen Lohn X.___ vor November 2020 bezogen habe bzw. welches der massgebende Lohn sei. Da nach einer vorläufigen Prüfung der Akten nicht ausgeschlossen werden könne, dass das Gericht – wie von X.___ geltend gemacht – davon ausgehe, dass er in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn bezogen habe, sei den Parteien die Möglichkeit einzuräumen, zu einem allfälligen Lohnbezug bis Ende Oktober 2020 Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurden die Parteien aufgefordert, allfällige Beweismittel zum Nachweis eines Lohnbezugs bis Oktober 2020 einzureichen. Während die Ausgleichskasse am 20. März 2023 Verzicht auf Stellungnahme erklärte (Urk. 2/28), liess sich X.___ am 22. Mai 2023 vernehmen (Urk. 2/31). Mit Verfügung vom 23. Mai 2023 (Urk. 2/32) wurde der Verzicht der Ausgleichskasse auf Stellungnahme X.___ und die Stellungnahme von X.___ der Ausgleichskasse zur Kenntnis gebracht. Mit Urteil vom 26. Oktober 2023 (Urk. 2/33) wies das hiesige Gericht die Beschwerde ab. Das Gericht erwog dabei, dass mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass X.___ in den Monaten November 2020 bis Februar 2021, für welche sein Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung strittig sei, keinen Lohn ausbezahlt erhalten habe. Für die Beurteilung, ob X.___ überhaupt einen Lohnausfall erlitten habe, sei das Einkommen massgebend, welches er im Rahmen der seit dem 1. September 2020 ausgeübten Tätigkeit für die Y.___ GmbH erzielt habe. Das Gericht erachtete dabei die Regelung in Rz. 1041.5a des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus – Corona-Erwerbsersatz (KS CE), gemäss welcher im Falle einer Änderung der Rechtsform für die Prüfung der Umsatzeinbusse, des Anspruchs und die Berechnung des Anspruchs einzig auf die neue Rechtsform abgestellt werde, als sachgerecht. Da X.___ im Rahmen seiner Tätigkeit für die Y.___ GmbH keinen Lohn ausbezahlt erhalten habe, verneinte das Gericht einen Lohnausfall.

2.    Dagegen erhob X.___ beim Bundesgericht Beschwerde (Urk. 2/35). Mit Urteil vom 25. Juli 2024 (Urk. 2/37) hiess das Bundesgericht die Beschwerde teilweise gut, hob das Urteil des hiesigen Gerichts vom 26. Oktober 2023 auf und wies die Sache zu neuer Entscheidung ans hiesige Gericht zurück. Das Bundesgericht erwog dabei (E. 4.3): «Demnach verletzte die Vorinstanz Bundesrecht, als sie gestützt auf Rz. 1041.5a KS CE einen Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Corona-Erwerbsausfallentschädigung einzig deshalb verneinte, weil er am 1. September 2020 sein Einzelunternehmen in eine GmbH umgewandelt hatte und danach das Restaurant Y.___ nicht länger als selbstständig Erwerbstätiger, sondern als Arbeitnehmer in arbeitgeberähnlicher Stellung führte. Entsprechend ist seine Beschwerde gutzuheissen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und die Sache an das kantonale Gericht zurückzuweisen, damit dieses einen neuen Entscheid fälle mit der Vorgabe, dass die Änderung der Rechtsform keinen Grund für eine Verneinung des Anspruchs darstellt. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.»

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.    

1.1    Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).

    Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützten - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt (Art. 11 Abs. 1 und 2 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall vom 20. März 2020). Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde per 1. Januar 2023 aufgehoben. Während ihrer Geltungsdauer erfuhr sie diverse Änderungen.

1.2    In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 147 V 423 E. 3.1). Es sind vorliegend entsprechend für die Anspruchsprüfung diejenigen Bestimmungen anwendbar, die in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 in Kraft waren. Soweit nichts anderes vermerkt, werden die gesetzlichen Bestimmungen in der jeweils anwendbaren Fassung zitiert.

1.3

1.3.1    Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der mit Wirkung ab 17. September 2020 gültigen Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), welche im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn sie:

a)    ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen mussten; und

b)    einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten.

1.3.2    Gemäss Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung waren Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, welche im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn:

a)    ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war;

b)    sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erlitten; und

c)    sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt hatten; diese Voraussetzung galt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so galt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.

    Gemäss Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der am 4. November 2020 rückwirkend per 17. September 2020 in Kraft gesetzten Fassung galt die Erwerbstätigkeit als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorlag. War die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen worden, so war der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen hatten, mussten nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 55 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorlag; massgebend war der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen. Für die Zeit vom 19. Dezember 2020 bis 31. März 2021 galt eine Umsatzeinbusse von 40 % als massgebend, ab 1. April 2021 betrug die massgebende Umsatzeinbusse 30 %.

1.4    Das Taggeld beträgt 80 % des durchschnittlichen Erwerbseinkommens, das vor Beginn des Anspruchs auf die Entschädigung erzielt wurde (Art. 5 Abs. 1 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Für die Bemessung der Entschädigung anspruchsberechtigter Selbständigerwerbender nach Art. 2 Abs. 1bis lit. b Ziff. 2, Abs. 3 oder 3bis ist das AHV-pflichtige Erwerbseinkommen des Jahres 2019 massgebend. Sobald die Höhe der Entschädigung festgesetzt wurde, kann sie nicht aufgrund einer aktuelleren Berechnungsgrundlage neu festgesetzt werden (Art. 5 Abs. 2ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall).

2.    Nachdem die Parteien mit Beschluss vom 24. Februar 2023 (Urk. 2/27) dazu aufgefordert worden waren, zu einem allfälligen Lohnbezug des Beschwerdeführers bis Ende Oktober 2020 Stellung zu nehmen, wobei der Gegenstand der Stellungnahme nicht auf das im Rahmen der unselbständigen Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen begrenzt worden war, begründet das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juli 2024 (Urk. 2/37) keinen Anlass, um den Parteien – erneut – die Möglichkeit einzuräumen, Stellung zu nehmen.

3.

3.1    Wie vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 26. Oktober 2023 (Urk. 2/33) erwogen, ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 keinen Lohn ausbezahlt erhalten hat.

3.2    Der Betrieb eines Restaurants war ab dem 29. Oktober 2020 in dem Sinne eingeschränkt, dass grundsätzlich höchstens vier Personen an einem Tisch sitzen durften. Restaurants mussten zudem von 23:00 bis 6:00 Uhr geschlossen bleiben. Ausserdem mussten – weiterhin – die Abstandsregeln eingehalten werden und Speisen und Getränke durften nur sitzend konsumiert werden (Art. 4 und Art. 5a der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie vom 19. Juni 2020; Covid-19-Verordnung besondere Lage). Ab dem 22. Dezember 2020 war der Betrieb von Restaurationsbetrieben grundsätzlich verboten. Das Anbieten von Takeaway und Lieferdiensten blieb aber möglich (Art. 5a Covid-19-Verordnung besondere Lage). Der Beschwerdeführer machte von dieser Ausnahme Gebrauch (Urk. 2/19/13/3). Nach dem Gesagten war der Beschwerdeführer in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie in seiner Erwerbstätigkeit eingeschränkt. Er erzielte dabei folgende Umsätze: November 2020: Fr. 4'149. (Urk. 2/19/12/3), Dezember 2020: Fr. 0. (Urk. 2/19/11/3), Januar 2021: Fr. 3'040. (Urk. 2/19/13/3), Februar 2021: Fr. 7'267.-- (Urk. 2/19/14/3).

    Der Beschwerdeführer hatte die selbständige Erwerbstätigkeit im Restaurant Y.___ (nebenberuflich) ab 1. November 2017 aufgenommen (Urk. 2/20/4, Urk. 2/20/15). Der Umsatz belief sich dabei im Jahr 2018 auf Fr. 177'183.40 (Urk. 2/20/12/20-22) und im Jahr 2019 auf Fr. 283'983.41 (Urk. 2/20/12/15-17), mithin durchschnittlich Fr. 19'215.30 pro Monat ([Fr. 177'183.40 + Fr. 283'983.41] : 24). Der Beschwerdeführer erlitt somit in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 eine massgebliche Umsatzeinbusse im Sinne von Art. 2 Abs. 3bis lit. a in Verbindung mit Art. 2 Abs. 3ter Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Dies gilt übrigens selbst dann, wenn für die Monate November und Dezember 2017 ein Umsatz von Fr. 0.-- angerechnet würde ([Fr. 177'183.40 + Fr. 283'983.41] : 26 x 0,45 = Fr. 7'981.75).

3.3    Der Beschwerdeführer hatte im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 25'400. erzielt (Urk. 2/20/26; vgl. E. 1.4). Es steht somit nicht nur fest, dass er in den Monaten November 2020 bis Februar 2021 einen Erwerbsausfall erlitt, sondern auch, dass er im Jahr 2019 ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mehr als Fr. 10'000. erzielt hatte (Art. 2 Abs. 3bis lit. c Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall).

4.    Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer für die Monate November 2020 bis Februar 2021 Anspruch auf eine Corona-Erwerbs-ersatzentschädigung hat. Diese beträgt Fr. 56.80 pro Tag (Fr. 25'400.-- : 360 = Fr. 70.56; Fr. 71.-- x 0,8; Art. 5 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Beschwerde ist entsprechend gutzuheissen.

5.    Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend hat der obsiegende, vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit Art. 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze ist die Entschädigung ermessensweise auf Fr. 2'800.-- (inklusive Barauslagen und MWST) festzusetzen.

Das Gericht erkennt:

1.    In Gutheissung der Beschwerde wird der angefochtene Einspracheentscheid vom 23. September 2021 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer für die Monate November 2020 bis Februar 2021 Anspruch auf eine Corona Erwerbsersatzentschädigung in Höhe von Fr. 56.80 (brutto) pro Tag hat.

2.    Das Verfahren ist kostenlos.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2’800.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwältin Marina Walther

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

- Bundesamt für Sozialversicherungen

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

HurstWyler