IV.2002.00089
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer Müller
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretärin Meier-Wiesner
Urteil vom 14. Februar 2003
in Sachen
C.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Max S. Merkli
Praxis für Sozialversicherungsrecht
Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1953 geborene und als Maler tätig gewesene C.___ leidet seit Mitte der achtziger Jahren an Rückenschmerzen. Anfangs Oktober 1996 wurde er zu 100 % arbeitsunfähig. Nach einer anfangs September 1997 durchgeführten operativen Dekompression und Spondylodese im Bereich L3/4/5 stellte er am 22. September 1997 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, das Gesuch um Abgabe eines Lendenmieders (Urk. 10/57). Mit Verfügung vom 4. November 1997 sprach ihm die IV-Stelle das gewünschte Hilfsmittel zu (Urk. 10/21). Zwecks Prüfung weiterer Leistungen der Invalidenversicherung beauftragte sie sodann die Rheumaklinik und das Institut für Physikalische Medizin des Universitätsspitals Zürich (USZ) mit einer medizinischen Abklärung (Urk. 10/19; USZ-Bericht vom 14. September 1998, Urk. 10/28). Des Weiteren holte sie Auskünfte bei der ehemaligen Arbeitgeberin, der A.___ AG in "___" (Fragebogen vom 27. April 1998; Urk. 10/53), den Bericht des Hausarztes Dr. med. B.___, Facharzt für Innere Medizin, vom 24. März 1999 (Urk. 10/26) sowie den Triagebericht der Berufsberatung vom 3. Mai 1999 ein (Urk. 10/50).
Mit Vorbescheid vom 25. Mai 1999 stellte die IV-Stelle die Abweisung des Anspruches auf eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 10/18). Nach Eingang der Stellungnahme des Versicherten vom 26. August 1999 (Urk. 10/16) liess sie auf Ersuchen der Berufsberatung eine berufliche Abklärung bei der Abklärungs- und Eingliederungsstelle Appisberg in Männedorf (BEFAS) durchführen (Urk. 10/14 und 10/45; BEFAS-Bericht vom 17. Dezember 1999, Urk. 10/41). Für die Zeit vom 15. November bis 31. Dezember 1999 gewährte sie dem Versicherten Taggelder in Höhe von Fr. 102.50 für Eingliederungstage und Fr. 120.50 für Abwesenheitstage (Urk. 10/15b). Mit Verfügung vom 27. Januar 2000 sprach die IV-Stelle C.___ ein sechsmonatiges Arbeitstraining als Umschulungsmassnahme im D.___ in "___" zu (Urk. 10/13). Bis zum Antritt am 17. Januar 2000 sowie während der Dauer der Massnahme gewährte sie ihm Taggelder in Höhe von Fr. 120.50 (Urk. 10/12a-b). Nach vorzeitigem Abbruch des Arbeitstrainings am 23. Juni 2000 hob die IV-Stelle ihre Verfügung vom 27. Januar 2000 am 27. Juni 2000 per 23. Juni 2000 auf (Urk. 10/11). Danach holte sie die Berichte von Dr. B.___ vom 6. Juli 2000 (Urk. 10/25) sowie von PD Dr. med. E.___, Spezialarzt für Neurochirurgie, vom 29. März 2001 (Urk. 10/23) ein und beauftragte Dr. med. F.___, Facharzt für Innere Medizin und Rheumaerkrankungen, mit einer medizinischen Abklärung (Urk. 10/8; Gutachten vom 1. Juni 2001, Urk. 10/22a). Gestützt darauf holte sie einen erneuten Triagebericht der Berufsberatung ein (Urk. 10/35). Mit Vorbescheid vom 2. Oktober 2001 stellte sie die Abweisung des Anspruches auf eine Invalidenrente in Aussicht (Urk. 10/6). Nach Eingang der Stellungnahmen des Versicherten vom 8. November 2001 sowie von PD Dr. E.___ vom 12. November 2001 (Urk. 10/4-5) verfügte sie am 14. Januar 2002 im angekündigten Sinne (Urk. 2).
2. Dagegen liess C.___ am 13. Februar 2002 Beschwerde mit folgendem Rechtsbegehren erheben:
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben.
2. Dem Beschwerdeführer seien von Oktober 1997 bis Februar 2000 eine ganze und ab Ende der Taggeldzahlungen eine halbe Invalidenrente zuzusprechen."
Sodann liess er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in der Person von lic. iur. Max Merkli ersuchen (Urk. 1 S. 2). Nachdem die Verwaltung mit Beschwerdeantwort vom 10. April 2002 die Abweisung der Beschwerde beantragt hatte (Urk. 9), wurde lic. iur. Max Merkli dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 19. April 2002 als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt und der Schriftenwechsel abgeschlossen (Urk. 11).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Nach Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) gilt als Invalidität die durch einen körperlichen oder geistigen Gesundheitsschaden als Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall verursachte, voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbsunfähigkeit.
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 662/3 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % Anspruch auf eine halbe Rente.
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128 V 30 Erw. 1, 104 V Erw. 2a und b).
2.3 Ein Härtefall im Sinne von Art. 28 Abs. 1bis IVG liegt vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 28bis Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Die IV-Stelle legt das Erwerbseinkommen fest, das die versicherte Person durch eine für sie zumutbare Tätigkeit erzielen könnte; dieses kann niedriger sein als das Invalideneinkommen nach Art. 28 Abs. 2 IVG, wenn die behinderte Person wegen ihres fortgeschrittenen Alters, ihres Gesundheitszustandes, der Lage am Arbeitsmarkt oder aus anderen nicht von ihr zu verantwortenden Gründen die ihr verbliebene Erwerbsfähigkeit nicht oder nicht voll ausnützen kann (Art. 28bis Abs. 2 IVV). Die Ausgleichskassen ermitteln die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen nach den Bestimmungen des ELG, wobei die bundesrechtlichen Höchstansätze gelten; Art. 14a der Verordnung über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung findet bei der Ermittlung des Härtefalles keine Anwendung (Art. 28bis Abs. 3 IVV).
Ob ein Härtefall gemäss Art. 28 Abs. lbis IVG in Verbindung mit Art. 28bis IVV gegeben ist, hat die Verwaltung von Amtes wegen zu prüfen. Sie darf den Anspruch auf eine Härtefallrente nicht von einem spezifischen Antrag des Versicherten abhängig machen. Auf eine nähere Abklärung darf sie nur verzichten, wenn die wirtschaftlichen Voraussetzungen des Härtefalles offensichtlich fehlen (BGE 116 V 23; ZAK 1991 S. 317 Erw. 4).
2.4 Der Rentenanspruch entsteht laut Art. 29 Abs. 1 IVG frühestens in dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person
a. mindestens zu 40 % bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 % arbeitsunfähig gewesen war.
Obwohl das Gesetz dies nicht ausdrücklich bestimmt, kann ein Rentenanspruch nach Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG nur entstehen, wenn nach Ablauf der Wartezeit weiterhin eine Erwerbsunfähigkeit gegeben ist. Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssen kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann (BGE 121 V 274).
Die Wartezeit im Sinne der Variante b von Art. 29 Abs. 1 IVG gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Als erheblich in diesem Sinne gilt bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c). Dabei ist nur die Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung, das heisst die als Folge des Gesundheitsschadens bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich, während die finanziellen Auswirkungen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich sind (vgl. BGE 118 V 24 Erw. 6d, 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 476 Erw. 3, 1984 S. 230 Erw. 1, 1980 S. 283 Erw. 2a).
2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen des medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
3. Die angefochtene Verfügung vom 14. Januar 2002 begründete die Beschwerdegegnerin damit, dass gestützt auf das Gutachten von Dr. F.___ vom 1. Juni 2001 eine uneingeschränkte Restarbeitsfähigkeit für körperlich leichte Tätigkeiten bestehe. Dabei könnte der Beschwerdeführer ein Einkommen von Fr. 52'585.-- erzielen, was im Vergleich zu dem ohne Behinderung möglichen Einkommen von Fr. 66'105.-- eine Erwerbseinbusse von Fr. 13'520.-- beziehungsweise einen Invaliditätsgrad von 20 % ergebe (Urk. 2).
Der Beschwerdeführer stellt sich dagegen auf den Standpunkt, dass er ab 3. Oktober 1996 vollständig arbeits- und erwerbsunfähig gewesen sei, weshalb im Oktober 1997 der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente entstanden sei (Urk. 1 S. 5). Heute sei er in einer behinderungsangepassten Tätigkeit, zum Beispiel als Spritzlackierer, zu höchstens 71,77 % arbeitsfähig (30 Stunden pro Woche). Daraus ergebe sich anhand der Daten der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 1998 und unter Vornahme eines Abzuges von 15 bis 20 % ein Invalideneinkommen von Fr. 31'196.-- bis Fr. 33'145.-- für das Jahr 2000. Des Weiteren sei das von der Verwaltung ermittelte Valideneinkommen im Hinblick auf die regelmässige Leistung von Überstunden um 3 % zu erhöhen, woraus der Betrag von Fr. 68'100.-- resultiere. Die führe zu einer Erwerbseinbusse von mindestens Fr. 33'145.-- beziehungsweise einem Invaliditätsgrad von 51,3 %, welcher den Anspruch auf eine halbe Invalidenrente begründe (Urk. 1 S. 8).
4. Im medizinischer Hinsicht stimmen die von den verschiedenen Ärzten gestellten Diagnosen im Wesentlichen überein. Es ist somit erstellt, dass der Beschwerdeführer an einem chronischen lumbospondylogenen Syndrom bei leichter Fehlhaltung und Fehlform der Wirbelsäule sowie Osteochondrose und Spondylose lumbosakral mit segmentaler Hypermobilität L5/S1 leidet. Dabei wurde mehrfach der Verdacht auf Schmerzausweitung geäussert (Urk. 10/22a S. 12, Urk. 10/23 S. 2, Urk. 10/24 S. 4, Urk. 10/25a, 10/26 S. 2, Urk. 10/28 S. 4, 10/29 und 10/31).
5.
5.1 Gemäss USZ-Bericht vom 14. September 1998 sind die Rückenschmerzen mit Ausstrahlung in das linke Bein nach der Operation im September 1997 verschwunden. Insgesamt habe der Beschwerdeführer eine Schmerzreduktion gegenüber dem Zustand vor der Operation um 30 % angegeben. Weiterhin würden jedoch Rückenschmerzen über der Lendenwirbelsäule mit Ausstrahlung in das rechte Bein bis zu den Zehen bestehen. Dabei handle es sich um tiefe und dumpfe, belastungsabhängige Schmerzen, die sich beim Stehen am gleichen Ort nach wenigen Minuten, beim Sitzen nach einer halben Stunde, beim Bücken, Wiederaufrichten und bei Wetterwechsel verstärken würden. Schmerzlinderung könne am Besten durch Wechsel der Körperposition erreicht werden (Urk. 10/28 S. 2). Die klinische Untersuchung habe einen Beckengeradstand mit leichter linkskonvexer Skoliose der Brustwirbelsäule sowie eine abgeschwächte Lordose der Lendenwirbelsäule (Flachrücken) ergeben. Die Flexion und Extension der Lendenwirbelsäule sei zu 2/3 bis 3/3, die Seitenneigung beidseits zu 3/3 eingeschränkt. Druckdolenzen würden sich paravertebral und über den Wirbelkörpern L3 bis L5 finden. Aufgrund dieser Befunde sowie der Ergebnisse der Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit (vgl. Bericht vom 18. Dezember 1998, Urk. 10/27) sei die angestammte Tätigkeit als Maler als dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar. Hingegen bestehe eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne Heben von Lasten über 10 kg bis zur Taillenhöhe und von 7,5 kg bis zur Kopfhöhe, ohne Tragen von Lasten über 9 kg rechts und 14,5 kg links (Urk. 10/28 S. 4 f.; vgl. auch Urk. 10/27 S. 9-11).
Anhand einer radiologischen Abklärung stellte PD Dr. E.___ in seinem Bericht vom 29. März 2001 eine postoperativ stabile Spondylodese L3/4/5 ohne Lockerungszeichen des OSM fest. Dagegen sei eine Nervenkompression im Bereich L5/S1 aufgrund der Hypermobilität bei schwerer Osteochondrose/Spondylose radiologisch zwar möglich (vgl. auch Bericht des Instituts für Röntgendiagnostik in Zürich vom 31. Mai 2000 über die gleichentags durchgeführte Kernspintomografie der Lendenwirbelsäule; Urk. 10/25b), jedoch nicht bewiesen. Da weder eine periradikuläre Infiltration L5 rechts noch eine Fazettengelenksinfiltration L5/S1 rechts oder eine Testeingipsung eine Schmerzlinderung gebracht habe, lasse sich der Zusammenhang zwischen Anatomie und Schmerz nicht sichten (Urk. 10/23 S. 3). Im übrigen wiederholte er im Wesentlichen den soeben zusammengefassten Inhalt des USZ-Berichts vom 14. September 1998 (Urk. 10/23 S. 4). In nachträglicher Ergänzung seines Berichts schätzte PD Dr. E.___ im Schreiben vom 12. November 2001 die Restarbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer behinderungsangepassten Tätigkeit auf maximal 50 % (Urk. 10/5).
Dr. F.___ bestätigte und wiederholte im Gutachten vom 1. Juni 2001 ebenfalls den wesentlichen Inhalt des USZ-Berichts vom 14. September 1998. Aus rheumatologischer Sicht schätzte er die Einschränkung für die Tätigkeit als Lackierer auf maximal 40 % ein. Dem Beschwerdeführer seien sicher morgens und nachmittags jeweils drei Stunden Arbeit zumutbar, wobei wahrscheinlich nicht von einer vollen Leistungsfähigkeit ausgegangen werden könne. Sowohl die im September 1998 im USZ ausgetesteten Belastungslimiten sowie die Beurteilung der BEFAS-Abklärung vom Dezember 1999 hätten weiterhin Gültigkeit (Urk. 10/22a S. 12). Aus klinischer Sicht bestätigte Dr. F.___ das chronische lumbovertebrale Syndrom mit spondylogener Ausstrahlung. Es würden sich keine radikulären Ausfälle finden. Konventionell radiologisch würden sich neu deutliche Verschleisserscheinungen der lumbosakralen Bandscheibe finden. Mit Funktionsaufnahmen habe hier zudem eine segmentale Hypermobilität nachgewiesen werden können. Obwohl es PD Dr. E.___ trotz ausgedehnten Abklärungen nicht gelungen sei, einen Zusammenhang zwischen Anatomie und Schmerz zu sichten, beweise dieser Befund die Überlastung des lumbosakralen Überganges, wie sie bei an Spondylodesen angrenzenden Bewegungssegmenten immer wieder beobachtet werde. Es dürfe daher sicher von einer verminderten lokalen Belastbarkeit ausgegangen werden. Nach abschliessender Einschätzung von Dr. F.___ sind dem Beschwerdeführer seine angestammten körperlich schweren Tätigkeiten als Maurer, Gipser und Maler nicht mehr zumutbar. Zwar erachtete er eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit als theoretisch zu 100 % möglich, äusserte jedoch die Meinung, dass im Rahmen der angepassten Tätigkeit als Spritzlackierer nach einer gewissen Einarbeitungszeit mindestens ein Pensum von 50 % realisierbar und zumutbar sein müsste (Urk. 10/22a S. 14).
5.2
5.2.1 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass unter den Parteien und der Mehrheit der Ärzte unbestritten ist, dass dem Beschwerdeführer die Tätigkeit als Gipser und Maler medizinisch nicht mehr zumutbar ist (Urk. 10/22a S. 12 und 14, Urk. 10/23 S. 4, Urk. 10/28 S. 4 f.; eine andere Meinung äusserte nur Dr. B.___ in den Berichten vom 24. März 2000 und 6. Juli 2000, Urk. 10/25a und 26). Auch stimmen die ärztlichen Beurteilungen über die dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Behinderung noch zumutbare Tätigkeit mehr oder weniger überein: Behinderungsangepasst ist eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit (Urk. 10/22a S. 14, Urk. 10/23 S. 4, Urk. 10/26 S. 2, Urk. 10/28 S. 4 f.). Allerdings weichen sie hinsichtlich der Einschätzung des Grades der Arbeitsfähigkeit im Rahmen einer solchen Erwerbstätigkeit voneinander ab. So gehen Dr. F.___ und die Ärzte des USZ von einer (gemäss Dr. F.___ "theoretischen") 100%igen Arbeitsfähigkeit aus (Urk. 10/22a S. 14, Urk. 10/28 S. 4 f.). Dr. F.___ konkretisierte seine Aussage dahingehend, dass die als behinderungsangepasst bezeichnete Tätigkeit als Lackierer vom Beschwerdeführer nach einer gewissen Einarbeitungszeit mit einem Pensum von mindestens sechs Stunden pro Tag ausgeübt werden könne (Urk. 10/22a S. 12). PD Dr. E.___ wiederum hielt dafür, dass die Restarbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit bloss 50 % betrage (Urk. 10/5).
Die Beurteilung von Dr. F.___ stützt sich auf den BEFAS-Bericht vom 17. Dezember 1999, nach dem die berufliche Abklärung gezeigt hatte, dass der Beschwerdeführer nicht das nötige handwerkliche Geschick besitzt, um leichte, wechselbelastende Arbeiten auszuführen, wie zum Beispiel im Montagebereich mit Hubtischen, obwohl ihm dies medizinisch-theoretisch und körperlich zumutbar wäre. Zwar könnte die damals bei zirka 50 % bis 60 % liegende Leistung im Rahmen eines Trainings gesteigert werden, doch ging man davon aus, dass eine 100%ige Leistung nicht realisierbar ist. Aber auch Berufe wie Hauswart oder Hilfsmagaziner kommen nicht in Frage, denn einerseits fehlt dem Beschwerdeführer das handwerkliche Geschick und andererseits verfügt er über keine Ressourcen im intellektuellen beziehungsweise sprachlichen Bereich. Die berufliche Abklärung ergab somit, dass lediglich die Tätigkeit als Industrielackierer der Behinderung und den Fähigkeiten des Beschwerdeführers optimal angepasst ist. Unter Rücksicht auf dessen damals dreijährige berufliche Untätigkeit wurde ein sechsmonatiges Arbeitstraining im D.___ in "___" vorgeschlagen mit dem Ziel, das Pensum von 50 auf 75 % oder mehr zu steigern. Dabei wurde bereits darauf hingewiesen, dass eine volle Arbeitsfähigkeit wohl nicht realisierbar sein werde (Urk. 10/41 S. 4 und 7 f.). Dieses am 17. Januar 2000 begonnene Arbeitstraining unterbrach der Beschwerdeführer vorzeitig. Ein Pensum von mehr als 2-3 Stunden pro Tag habe er wegen den Rückenschmerzen nicht erreichen können. Doch erklärte sein Vorgesetzter, dass er eine qualitativ und quantitativ gute Arbeit geleistet habe (Urk. 10/38 S. 2).
5.2.2 Da dem Versicherten im Rahmen der Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt nicht sämtliche gesundheitlich zumutbaren Erwerbsmöglichkeiten zugerechnet werden können, sondern nur diejenigen, welche für ihn - allenfalls nach einer Eingliederung (Art. 8 ff. IVG) - nach seinen persönlichen Verhältnissen in Frage kommen, ist über die Zumutbarkeit, die Restarbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu verwerten, im konkreten Einzelfall zu befinden (U. Meyer-Blaser, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, Zürich 1997, S. 214 mit Hinweis auf BGE 112 V 22 Erw. 4a).
Diesem Erfordernis entspricht vorliegend lediglich die auf dem BEFAS-Bericht vom 17. Dezember 1999 (Urk. 10/41) beruhende Beurteilung von Dr. F.___ im Gutachten vom 1. Juni 2001 (Urk. 10/22a). Auf die darin enthaltene differenzierte und nachvollziehbare Beurteilung ist somit in der Folge abzustellen. Aus den Ergebnissen der beiden erwähnten Abklärungen erhellt, dass der Beschwerdeführer seine Restarbeitsfähigkeit als Lackierer am Besten nutzen kann. Dabei ist ihm ein Pensum von sechs Stunden pro Tag, beziehungsweise 30 Stunden pro Woche zumutbar. Bezogen auf die im Jahre 2000 durchschnittliche, betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,8 Stunden (Die Volkswirtschaft, 9-2002, S. 88, Tabelle B 9.2) ergibt sich ein Arbeitsfähigkeitsgrad von 71,77 %.
5.3 Über den Zeitpunkt, ab welchem diese Angaben gelten sollen, äusserte sich Dr. F.___ im Gutachten vom 1. Juni 2001 nicht. Doch erklärte er sowohl die am 17./18. September 1998 im USZ (Urk. 10/27) ausgetesteten Belastungslimiten als auch das Ergebnis der BEFAS Abklärung vom 17. Dezember 1999 (Urk. 10/41) als weiterhin massgebend (Urk. 22a S. 12). Daraus ist zu schliessen, dass sich seither medizinisch nichts geändert hat. Mit Bezug auf die Zeit vor September 1998 kann dem Bericht von Dr. G.___ vom 11. März 1998 entnommen werden, dass der Beschwerdeführer im damaligen Zeitpunkt noch arbeitsunfähig war und die Aufnahme einer behinderungsangepassten Tätigkeit erst in einigen Wochen in Betracht gezogen wurde (Urk. 10/29). Dabei handelt es sich um eine blosse Prognose, über deren Verwirklichung aus den Akten keine Aussage gewonnen werden kann. Da sich heute der genaue Zeitpunkt des Eintrittes einer teilweisen Arbeitsfähigkeit wohl nicht mehr ermitteln lässt, ist zugunsten des Beschwerdeführers davon auszugehen, dass er bis zur Evaluation der arbeitsbezogenen funktionellen Leistungsfähigkeit beim USZ am 17./18. September 1998 (Urk. 10/27) vollständig arbeitsunfähig war (antizipierte Beweiswürdigung, BGE 124 V 94 Erw. 4b).
5.4 Gemäss dem Bericht von Dr. G.___ vom 30. Oktober 1997, der weder von der Beschwerdegegnerin noch von den übrigen Ärzten in Zweifel gezogen wurde, war der Beschwerdeführer ab Oktober 1996 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 10/31). Daran hat sich laut dem Bericht desselben Arztes vom 11. März 1998 und dem Bericht von PD Dr. E.___ vom 29. März 2001 auch nach der Operation vom 9. September 1997 nichts geändert (Urk. 10/29 und 10/23), so dass die einjährige Wartezeit im Oktober 1997 abgelaufen war, welcher sich eine vollständige Arbeits- und Erwerbsunfähigkeit anschloss.
6.
6.1 Die IV-Stelle ging in der angefochtenen Verfügung vom 14. Januar 2002 davon aus, dass der Beschwerdeführer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung als Maler im Jahr 2000 ein Jahreseinkommen von Fr. 66'105.-- hätte erzielen können (Urk. 2).
Dagegen wendet der Beschwerdeführer ein, diesem Fixlohn sei ein Zuschlag von mindestens 3 % hinzuzurechnen, denn er habe in diesem Umfang Überstunden geleistet und alles spreche dafür, dass sich daran nichts geändert hätte (Urk. 1 S. 8).
Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass nach der Rechtsprechung nur Einkünfte in die Vergleichsrechnung miteinbezogen werden, die bei einem normalen Arbeitspensum zu erzielen sind (vgl. U. Meyer-Blaser, a.a.O., S. 207 mit Hinweis auf nicht publizierte Entscheide des Eidgenössischen Versicherungsgerichts). Das von der Beschwerdegegnerin anhand der Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin des Beschwerdeführers (Urk. 10/38 S. 3, Urk. 10/53) ermittelte Valideneinkommen ist somit nicht zu beanstanden.
6.2
6.2.1 Zur Bestimmung des Invalideneinkommens, welches der Beschwerdeführer mit der ihm verbliebenen Arbeitsfähigkeit von 71,77 % ab 18. September 1998 noch zu erzielen vermag, stellte die Beschwerdegegnerin auf den Triagebericht der Berufsberatung vom 7. September 2001 ab, wonach der Beschwerdeführer als Abfüller (Dokumentation über Arbeitsplätze [DAP] Nr. 672), als Maschinenbediener (DAP Nr. 2005) oder als Lagermitarbeiter (DAP Nr. 1563) ein Einkommen von durchschnittlich Fr. 52'585.-- erzielen könnte (Urk. 2, Urk. 10/35). Die Eignung der zur Berechnung des Invalideneinkommens herangezogenen Verweisungstätigkeiten ist zwar im Hinblick auf das oben erwähnte medizinische Anforderungsprofil theoretisch gegeben. Jedoch wurden im Rahmen der beruflichen Abklärung in Appisberg verschiedene Tätigkeiten getestet, woraus - wie bereits erwähnt - sich ergeben hat, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Behinderung und seinen Fähigkeiten als Lackierer optimal eingegliedert wäre. Berufe mit handwerklichem oder intellektuellem Schwergewicht waren hingegen weniger geeignet (Urk. 10/41 S. 3-4). Von diesem Ergebnis abzuweichen, lässt sich im konkreten Fall nicht rechtfertigen.
Gemäss Angabe des D.___ in "___" hätte der Beschwerdeführer im Jahre 2000 als Lackierer mit einem Pensum von 100 % zirka Fr. 4'000.-- pro Monat verdienen können (Urk. 10/38 S. 3; vgl. auch Urk. 10/41 S. 5), was bei einem Pensum von 71,77 % ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 37'320.40 (inkl. 13. Monatslohn) ergibt.
6.2.2 Dieses Ergebnis ist einer Plausibilitätsprüfung anhand der statistischen Daten gemäss Lohnstrukturerhebung für den gleichen Zeitpunkt zu unterziehen. Der statistische Durchschnittslohn (Zentralwert) der mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor hat im Jahre 2000 bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden monatlich Fr. 4'437.-- betragen (inkl. 13. Monatslohn; Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2000, hrsg. vom Bundesamt für Statistik [BFS], Neuchâtel 2002, S. 31, Tabelle TA1). Auf der Basis der im Jahr 2000 betriebsüblichen 41,8 Wochenarbeitsstunden (vgl. Die Volkswirtschaft 9-2002, S. 88, Tabelle B 9.2) ergeben sich monatlich Fr. 4'636.65, das heisst jährlich Fr. 55'639.80 und bei einem Pensum von 71,77 % Fr. 39'932.70.
Die Frage, ob und in welchem Ausmass der statistische Lohn zu korrigieren ist, hängt von den gesamten persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad; BGE 126 V 75). Der Beschwerdeführer kann nur für körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten mit einem Teilpensum eingesetzt werden, so dass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit gesundheitlich nicht beeinträchtigten, voll erwerbstätigen Bewerbern benachteiligt ist, was sich negativ auf das Lohnniveau auswirkt. Das Alter des im Zeitpunkt des Verfügungserlasses 48jährigen Beschwerdeführers wirkt sich dagegen nicht lohnsenkend aus, weshalb es keinen Abzug rechtfertigt (vgl. AHI 1999 S. 242 Erw. 4c). Doch ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer in einer angepassten Tätigkeit insofern keinen allgemeinen Durchschnittslohn erzielen kann, als der ihm offenstehende Arbeitsmarkt lediglich derjenige für Personen ist, welche in einem Betrieb neu anfangen. Allerdings fällt dies wegen des niedrigen Anforderungsprofils der in Betracht fallenden Verweisungstätigkeiten weniger ins Gewicht (vgl. AHI 1999 S. 181 Erw. 3b und S. 243 Erw. 4c). In Würdigung dieser Umstände erscheint eine Herabsetzung des statistischen Lohnes um höchstens 15 % als gerechtfertigt, was zu einem anrechenbaren Invalideneinkommen von Fr. 33'942.80 führt.
6.2.3 Obwohl das dem Beschwerdeführer zugemutete, auf den Angaben des D.___ in "___" beruhende jährliche Einkommen von Fr. 37'320.40 nicht wesentlich von dem anhand der statistischen Daten ermittelten Durchschnittslohn von Fr. 33'942.80 pro Jahr abweicht, ist vorliegend von letzterem als günstigerem Invalideneinkommen auszugehen.
Aus dem Vergleich der beiden massgebenden Einkommen (Valideneinkommen: Fr. 66'105.--; Invalideneinkommen: Fr. 33'942.80) resultiert folglich eine Erwerbseinbusse von Fr. 32'162.20 beziehungsweise ein Invaliditätsgrad von 48,65 % und damit jedenfalls der Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung.
Bei einem Invaliditätsgrad zwischen 40 % und 50 % und in Anbetracht der aktenkundigen Unterstützung des Beschwerdeführers durch die Sozialen Diensten der Stadt "___" (vgl. Urk. 8) sind aber auch die Voraussetzungen des zu einer halben Rente berechtigenden Härtefalles von Amtes wegen zu prüfen.
7. Aus den genannten Gründen ist die rentenablehnende Verfügung vom 14. Februar 2002 aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer vom 1. Oktober 1997 bis 17. September 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und ab 18. September 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 48,65 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat, zurückzuweisen, damit sie, nach Prüfung der Voraussetzungen für eine Härtefall-Rente, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers unter Berücksichtigung von Art. 88a Abs. 1 IVV neu verfüge.
8. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat. Diese ist infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung direkt dem Vertreter lic. iur. Max Merkli zuzusprechen. Unter Berücksichtigung der Honorarnote vom 20. November 2002 (Urk. 14) ist die Prozessentschädigung auf Fr. 1'363.50 festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 14. Januar 2002 aufgehoben und die Sache mit der Feststellung, dass der Beschwerdeführer vom 1. Oktober 1997 bis 17. September 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % und ab 18. September 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 48,65 % Anspruch auf eine Invalidenrente hat, an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, lic. iur. Max Merkli, Zürich, eine Prozessentschädigung von Fr. 1'363.50 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Max S. Merkli
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).