Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 21. Februar 2005
in Sachen
T.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur
Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. T.___, geboren 1949, ausgebildeter Mechaniker und seit 1988 als Monteur im Aussendienst tätig, meldete sich am 22. August 2001 wegen unfallbedingter Kniebeschwerden bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen, Rente) an (Urk. 8/46 Ziff. 6.2-3, 7.1-3 und 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 8/18/1-6), Arbeitgeberberichte (Urk. 8/40, Urk. 8/45) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 8/44) ein, führte berufliche Abklärungen durch (Urk. 8/42) und zog Akten der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) bei (Urk. 8/47).
Mit Vorbescheid vom 8. November 2002 (Urk. 8/11 = Urk. 8/31 = Urk. 3/5) teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, bei einem zumutbaren jährlichen Erwerbseinkommen ohne Behinderung (Valideneinkommen) von Fr. 80'664.-- und mit Behinderung (Invalideneinkommen) von Fr. 33'006.-- betrage der Invaliditätsgrad 59 % und es stehe ihm mit Wirkung ab 1. Februar 2002 eine halbe Rente zu (Urk. 8/11 S. 2 Mitte).
Zum Vorbescheid nahm der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur, Dübendorf, am 20. November 2002 Stellung und beantragte die Zusprache einer ganzen Rente mit Wirkung ab 1. Dezember 2000 (Urk. 8/30 = Urk. 3/6).
Die SUVA hielt mit Einspracheentscheid vom 12. Mai 2003 (Urk. 8/29) am von ihr bei einem Valideneinkommen von Fr. 98'600.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 73'450.-- ermittelten Invaliditätsgrad von 26 % fest (vgl. Urk. 8/5-10).
Mit Verfügung vom 23. Juni 2003 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, bei einem zumutbaren jährlichen Valideneinkommen von Fr. 98600.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 73450.-- betrage der Invaliditätsgrad 26 % und es bestehe kein Rentenanspruch (Urk. 8/4 = Urk. 8/27 = Urk. 3/7).
Dagegen erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Baur, am 2. Juli 2003 (Urk. 8/28 = Urk. 3/8) und am 20. November 2003 (Urk. 8/30) Einsprache.
Mit Entscheid vom 13. Februar 2004 wies die IV-Stelle die Einsprache ab (Urk. 8/2 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 13. Februar 2004 (Urk. 2) erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Baur, am 12. März 2004 Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer halben und ab 1. Januar 2004 einer Dreiviertels-Rente (Urk. 1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2004 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
Am 1. Juni 2004 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 9).
3. Gegen den Einspracheentscheid der SUVA hatte der Versicherte am 17. Juli 2003 am hiesigen Gericht Beschwerde erhoben (Verfahren Nr. UV.2003.00147). Mit Beschluss vom 13. September 2004 erwog das Gericht, dass sich das Valideneinkommen bei korrekter Berechnung möglicherweise statt auf Fr. 98'600.-- auf einen tieferen Betrag belaufen könnte, womit im Ergebnis eine Verschlechterung für den Beschwerdeführer resultieren könnte (Urk. 17 = Urk. 24 im Verfahren Nr. UV.2003.00147). Daraufhin zog der Beschwerdeführer seine Beschwerde zurück und das Verfahren Nr. UV.2003.00147 wurde am 4. Oktober 2004 als erledigt abgeschrieben (Urk. 27 im Verfahren Nr. UV.2003.00147).
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2004 wurde der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren mit Hinweis auf die Sachlage im erledigten Verfahren darauf hingewiesen, dass seine Beschwerde als aussichtslos erachtet werde und er Gelegenheit habe, sie zurückziehen (Urk. 10).
Mit Eingabe vom 13. Dezember 2004 hielt der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und stellte als Verfahrensanträge bezeichnete Begehren, nämlich es sei ihm Gelegenheit zu geben, seine Stellungnahme zum Vorbescheid vom 8. November 2002 zurückzuziehen, so dass die in Aussicht gestellte halbe IV-Rente rechtskräftig wird (Urk. 13 S. 2 Ziff. 1), und es sei von der ehemaligen Arbeitgeberin ein ergänzender Bericht betreffend Spesen einzuholen (Urk. 13 S. 2 Ziff. 2).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Auf die Verfahrensanträge des Beschwerdeführers ist vorab einzugehen.
1.1 Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt.
Der Vorbescheid vom 8. November 2002 erging noch unter der Herrschaft des damals anwendbaren Art. 73bis der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV). Das gestützt darauf praktizierte Vorbescheidverfahren bezweckte, dem Versicherten den Anspruch auf rechtliches Gehör zu gewährleisten (BGE 124 V 182 Erw. 1c). Davon zu unterscheiden ist beziehungsweise war die rechtsverbindliche Festsetzung der Leistungen in der Form der schriftlichen Verfügung (Art. 75 Abs. 1 IVV). Gegen die das Verwaltungsverfahren abschliessende Verfügung konnte gemäss Art. 69 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Beschwerde geführt werden.
Der Vorbescheid stellte im Rahmen der Gehörsgewährung lediglich eine vorläufige Mitteilung über den in Aussicht genommenen Abschluss des Verwaltungsverfahrens dar. Rechtsverbindliche Gestaltungswirkung konnte erst die spätere Verfügung entfalten, die - insbesondere nach zusätzlichen Abklärungen der Verwaltung - für den Versicherten auch günstiger oder ungünstiger ausfallen konnte als im Vorbescheid in Aussicht genommen. Der blosse Vorbescheid entfaltete keine Rechtswirkung. Dies ist offenkundig und dürfte auch dem rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer geläufig sein.
Hätte der Beschwerdeführer zum Vorbescheid nicht Stellung genommen, wäre damit - mangels rechtsgestaltender Verfügung - noch kein Anspruch entstanden. Ein Zurückziehen der Stellungnahme zum Vorbescheid, im damaligen Zeitpunkt oder später, bliebe absolut folgenlos.
Der Hinweis des Beschwerdeführers auf Art. 12 ATSV, wonach Gelegenheit zum Rückzug einer Einsprache zu geben ist, wenn der Sozialversicherer eine Verfügung zum Nachteil des Versicherten abzuändern beabsichtigt (Urk. 13 S. 3), ignoriert den mit dem ATSG vollzogenen Wechsel vom Vorbescheidverfahren mit anschliessender Verfügung zum heutigen System, bei dem gegen die einmal ergangene Verfügung Einsprache zu führen ist, die bei drohender reformatio in peius zurückgezogen werden kann. Beim vor Ende 2002 ergangenen Vorbescheid handelte es sich gerade nicht um eine Verfügung und bei der Stellungnahme zum Vorbescheid, die der Beschwerdeführer zurückziehen möchte, nicht um die Einsprache gemäss Art. 52 ATSG.
Das Ansinnen des Beschwerdeführers, seine Stellungnahme zum Vorbescheid vom 8. November 2002 zurückziehen zu können, entbehrt mithin jeder Logik und rechtlichen Grundlage.
1.2 Auf den Antrag, einen Bericht der ehemaligen Arbeitgeberin einzuholen, ist später einzugehen (vgl. nachstehend Erw. 7).
2.
2.1 Strittig ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat. Dafür ist ein Invaliditätsgrad von mindestens 40 % vorausgesetzt (Art. 28 Abs. 1 IVG).
2.2 Die Beschwerdegegnerin hat ein Valideneinkommen von Fr. 98600.--, ein Invalideneinkommen von Fr. 73450.-- und einen Invaliditätsgrad von 26 % (Urk. 8/4) beziehungsweise ein Invalideneinkommen von allenfalls Fr. 66'000.-- (womit ein Invaliditätsgrad von 33 % resultieren würde) ermittelt (Urk. 2 S. 3 Mitte).
2.3 Die SUVA hat ein Valideneinkommen von Fr. 98600.--, ein Invalideneinkommen von Fr. 73450.-- und einen Invaliditätsgrad von 26 % ermittelt (Urk. 8/29). Gemäss Beschluss des hiesigen Gerichts vom 13. September 2004 liegt das Valideneinkommen bei korrekter Berechnung möglicherweise tiefer (Urk. 17 S. 4 Ziff. 6).
2.4 Der Beschwerdeführer steht - im vorliegenden Verfahren - auf dem Standpunkt, es sei von einem höheren Valideneinkommen (Urk. 1 S. 4 f.) und einem tieferen Invalideneinkommen (Urk. 1 S. 5 ff.) auszugehen und verweist auf eine Bestätigung der ehemaligen Arbeitgeberin, wonach vereinzelt Anlagen so verkauft worden seien, dass der Kunde die Spesen direkt an die Monteure ausbezahlte (Urk. 14/1), wodurch er ein zusätzliches, wenn auch nicht versteuertes, Einkommen von jährlich Fr. 10'000.-- bis Fr. 20'000.-- erzielt habe (Urk. 13 S. 4).
3. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat wiederholt festgestellt, dass der Invaliditätsbegriff für die Sozialversicherungszweige der Unfall-, Invaliden-, Militär- und obligatorischen Berufsvorsorgeversicherung grundsätzlich der gleiche ist (BGE 119 V 470 Erw. 2b, 116 V 249 Erw. 1b mit Hinweisen). Aus der Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffs folgt, dass die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf denselben Gesundheitsschaden praxisgemäss denselben Invaliditätsgrad zu ergeben hat (BGE 126 V 291 f. Erw. 2a mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts sind hinsichtlich der Invaliditätsbemessung Abweichungen indessen nicht zum vornherein ausgeschlossen (vgl. BGE 119 V 471 Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Auswirkungen hat der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad auch zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem Vergleich beruht (BGE 126 V 292 Erw. 2b, 112 V 175 f. Erw. 2a; RKUV 2000 Nr. U 402 S. 391; AHI 2003 S. 108 Erw. 2a).
4.
4.1 Gemäss dem Bericht vom 19. Oktober 2001 von Dr. med. A.___, praktische Ärztin, welche den Beschwerdeführer seit Dezember 1999 behandelte und seit 1992 bestehende Kniebeschwerden rechts diagnostizierte, ist dem Beschwerdeführer eine vorwiegend sitzende Tätigkeit mit dem Heben von Lasten bis zirka 10 kg ganztags zumutbar, wobei die stehende/gehende Position 1/3 der Arbeitszeit nicht überschreiten und auf den ganzen Tag verteilt sein sollte (Urk. 8/18/2).
Im Schlussbericht der Beruflichen Abklärungsstätte (BEFAS) B.___, wo sich der Beschwerdeführer vom 10. bis 28. Juni 2002 aufhielt, wurde die Arbeitsfähigkeit auf 60 % veranschlagt, und zwar für (wohl: körperlich) leichte bis mittlere nicht zu anspruchsvolle Montagen, Überwachungen, Kontrollen, Verpackungsarbeiten wie auch Bürohilfstätigkeiten (Urk. 3/14).
Die Zumutbarkeitsbeurteilung des SUVA-Kreisarztes vom 14. April 2003 lautete, dass der Beschwerdeführer eine vorwiegend sitzende Tätigkeit ganztags durchführen und Lasten bis 10 kg heben könne. Die stehende beziehungsweise sitzende Position sollte einen Drittel der gesamten Arbeitszeit nicht überschreiten und auf den ganzen Tag verteilt sein; am Morgen und am Nachmittag sollte je eine zusätzliche Pause von 15 Minuten gewährt werden. Zu vermeiden sei häufiges Treppensteigen. Nicht mehr zumutbar sei das Besteigen von Leitern sowie Arbeiten in kniender oder hockender Position (Urk. 8/47/1/3).
4.2 In Übereinstimmung mit der Beurteilung durch Dr. A.___ und den Kreisarzt ist von einer vollen Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit auszugehen. Der beratende Arzt der Beschwerdegegnerin hat zutreffend ausgeführt, dass die im Austrittsbericht der BEFAS attestierte Arbeitsfähigkeit von lediglich 60 % in einer leidensangepassten Tätigkeit nicht zu überzeugen vermag, da dies auf einer Momentaufnahme beruhte, keine medikamentöse Behandlung versucht worden war und die Präsenzzeit nach der Umstellung auf eine knieschonende Tätigkeit reduziert wurde, was nicht nachvollziehbar ist (Urk. 8/5 S. 2). Somit ist von einer vollen Arbeitsfähigkeit beim in den erwähnten ärztlichen Beurteilungen formulierten Zumutbarkeitsprofil auszugehen.
4.3 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 4/2004 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).
4.4 Ausgehend vom erwähnten Zumutbarkeitsprofil hat die SUVA gestützt auf die LSE ein Invalideneinkommen von Fr. 86'938.-- ermittelt, indem sie auf den Durchschnitt der von Männern mit anspruchsvollsten oder selbständigen und qualifizierten Tätigkeiten (Niveau 1+2) und lediglich mit vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen (Niveau 3) abgestellt und einen Abzug von 10 % berücksichtigt hat (Urk. 8/29 S. 5 Ziff. 6).
Die Beschwerdegegnerin hat im angefochtenen Entscheid das Invalideneinkommen eventualiter mit Fr. 66'000.-- beziffert, dies, wenn zugunsten des Beschwerdeführers ausschliesslich vom Anforderungsniveau 3 ausgegangen würde (Urk. 2 S. 3).
Gemäss den Daten der LSE 2002 betrug das mittlere Einkommen von Männern in Tätigkeiten mit vorausgesetzten Berufs- und Fachkenntnissen Fr. 5'493.-- (LSE 2002, S. 53, TA7, Niveau 3) und in Verrichtung selbständiger und qualifizierter Arbeiten Fr. 6'958.-- (LSE 2002, S. 52, TA7, Niveau 2). Berücksichtigt man die durchschnittliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden und - analog der Invaliditätsbemessung der SUVA - einen Abzug von 10 %, so resultieren im einen Fall Fr. 61'846.-- (Fr. 5'493.-- x 12 : 40,0 x 41,7 x 0,9) und im andern Fall Fr. 78'340.-- (Fr. 6'958.-- x 12 : 40,0 x 41,7 x 0,9).
4.5 Zur Bestimmung des Valideneinkommens ist einmal festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in seiner Anmeldung zum Leistungsbezug vom 22. August 2001 sein Einkommen mit Fr. 6'000.-- pro Monat zuzüglich Spesen für Aussendienst angab (Urk. 8/46 Ziff. 6.3.1), was im Jahr Fr. 78'000.-- zuzüglich Spesen entspricht (Fr. 6'000.-- x 13).
Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 21. November 2001 betrug der Lohn vor dem 1. April 2001 Fr. 5'300.-- + Mehrleistung/Überzeit im Aussendienst (Urk. 8/45/1 Ziff. 12). Mit Schreiben vom 10. Mai 2002 teilte die Arbeitgeberin mit, ausgehend von den im Jahr 2000 ausgerichteten Aussendienstzulagen und Überzeitentschädigungen resultiere für die Jahre 2000 bis 2002 ein mutmasslicher Jahresverdienst von durchschnittlich Fr. 90'000.-- bis 100'000.-- (Urk. 8/40 S. 1 unten).
Gemäss IK-Auszug vom 6. September 2001 wurden von der Arbeitgeberin die folgenden Jahreseinkommen abgerechnet (Urk. 8/44):
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