Sozialversicherungsrichter Walser
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 27. September 2005
in Sachen
Z.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Max S. Merkli
Praxis für Sozialversicherungsrecht
Schaffhauserstrasse 345, 8050 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Z.___, geboren 1966, arbeitete seit 1990 als Serviceangestellte im Gastgewerbe (Urk. 9/96), zuletzt im Restaurant A.___, B.___ (Urk. 9/95, Urk. 9/40/2). Per 31. Oktober 1998 wurde das Arbeitsverhältnis aufgelöst (Urk. 9/92 Ziff. 3.2, Urk. 9/40/3), wobei der letzte Arbeitstag im August 1998 war (Urk. 9/95 Ziff. 4). Anschliessend bezog die Versicherte bis November 1999 und von Juni 2001 bis Juni 2002 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 9/53).
Am 16. Juli 1998 meldete sie sich wegen einer starken Beinlängendifferenz erstmals zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Hilfsmittel und eventuell Rente) an (Urk. 9/103 Ziff. 7.8). Das Rentengesuch wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 8. September 1999 ab (Urk. 3/3 = Urk. 9/30), und verneinte auch den Anspruch auf berufliche Massnahmen am 12. Dezember 2001 (Urk. 3/4 = Urk. 9/25). Mit Verfügung vom 5. Februar 1999 übernahm die IV-Stelle orthopädische Änderungen an Serien- oder Spezialschuhen (Urk. 9/34).
1.2 Mit Verfügung vom 18. Januar 2002 wies die IV-Stelle ein neues Rentengesuch vom 5. März 2000 (vgl. Urk. 9/89) aufgrund eines Invaliditätsgrades von 7 % ab (Urk. 3/5 = Urk. 9/24).
Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2.
2.1 Am 11. Oktober 2002 stellte der Hausarzt von Z.___, Dr. med. C.___, Allgemeinmedizin FMH, ein weiteres Gesuch um Neubeurteilung des Rentenanspruches (Urk. 9/69). Nach einer Begutachtung durch Dr. med. D.___ und Dr. med. E.___, Rheumaklinik und Institut für Physiotherapie am Kantonsspital W.___ (W.___), vom 25. März 2003 (Urk. 9/36), beruflichen Abklärungen (Urk. 9/63, Urk. 9/68) und nach dem Beizug eines aktualisierten Auszugs aus dem individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 9/53) sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung vom 15. Oktober 2003 mit Wirkung ab 1. Juni 2003 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 53 % eine halbe Invalidenrente, zuzüglich Zusatzrente für den Ehegatten und Kinderrenten für die drei Kinder (geboren 1998, 1999 und 2000), zu (Urk. 3/7= Urk. 9/18 = Urk. 9/14).
Dagegen erhob Z.___, vertreten durch lic. iur. Max S. Merkli, Praxis für Sozialversicherungsrecht, Zürich, am 17. beziehungsweise 25. November 2003 Einsprache mit dem Antrag, ihr sei die halbe Rente bereits ab 1. Juni 2002 auszurichten (Urk. 3/8-9 = Urk. 9/13 und Urk. 9/16).
2.2 Die IV-Stelle sistierte mit Verfügung vom 25. März 2004 mit Wirkung ab 1. März 2004 die bereits laufenden Rentenzahlungen bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides über den Rentenanspruch und entzog gleichzeitig einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Zwischenentscheid die aufschiebende Wirkung (Urk. 9/8; vgl. auch Urk. 9/55).
Die gegen diese (Zwischen-)Verfügung geführte Beschwerde vom 29. März 2004 hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 27. April 2004 gut mit der Feststellung, die Versicherte habe Anspruch auf die Ausrichtung einer halben Rente gemäss Verfügung vom 15. Oktober 2003 (Urk. 9/5).
3.
3.1 Mit Einspracheentscheid vom 7. Juni 2004 wies die IV-Stelle darauf die gegen die Verfügung vom 15. Oktober 2003 erhobene Einsprache vom 17./25. No-vember 2003 in Bezug auf den bestrittenen Rentenbeginn ab, während sie auf das Begehren auf neue Bemessung des Invaliditätsgrades wegen Teilrechtskraft ihres Entscheides nicht eintrat (Urk. 9/1 = Urk. 2).
3.2 Hiegegen erhob Z.___, weiterhin vertreten durch lic. iur. Merkli, Beschwerde und ersuchte um Ausrichtung der halben Rente bereits ab 1. Februar 2002 (Urk. 1 S. 2). Mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2004 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf am 2. November 2004 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 10).
Am 8. November 2004 reichte der Rechtsvertreter seine Kostennote ein (Urk. 11-12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Nach der Rechtsprechung ist bei der Beurteilung einer Streitsache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abzustellen (BGE 129 V 4 Erw. 1.2 mit Hinweis). Ferner sind in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Bestimmungen massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (BGE 130 V 447 Erw. 1.2.1).
Da die angefochtene Verfügung am 15. Oktober 2003 und der Einspracheentscheid am 7. Juni 2004 (Urk. 2) ergangen sind, finden bei der Beurteilung des geltend gemachten Rentenanspruches sowohl die Bestimmungen des am 1. Ja-nuar 2003 in Kraft getretenen Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und der dazu gehörenden Verordnung - ein-schliesslich der damit verbundenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) - als auch die mit der 4. IV-Revision auf den 1. Januar 2004 neu eingeführten oder geänderten Normen Anwendung.
Dabei ist festzuhalten, dass die von der Rechtsprechung zu den Begriffen der Arbeitsunfähigkeit, der Erwerbsunfähigkeit und der Invalidität sowie zur Bestimmung des Invaliditätsgrades wie auch zur Neuanmeldung herausgebildeten Grundsätze unter der Herrschaft des ATSG prinzipiell weiterhin Geltung haben (BGE 130 V 352 Erw. 3.6).
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Laut Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 gültigen Fassung haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 Prozent, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind.
2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004 in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
2.4 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen).
Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 erfüllt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71).
Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).
2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
3.
3.1 Mit Verfügung vom 15. Oktober 2003 sprach die Beschwerdegegnerin mit Wirkung ab 1. Juni 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 53 % eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 3/7). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. November 2003 und deren Ergänzung vom 25. November 2003 Einsprache (Urk. 3/8-9) und beantragte die Festsetzung des Rentenbeginns auf den 1. Februar 2002. Zudem beanstandete sie den Invaliditätsgrad, der aus ihrer Sicht bei korrekter Durchführung des Einkommensvergleichs nicht 53 %, sondern 60,6 % betrage (Urk. 3/8-9).
3.2 Mit Zwischenverfügung vom 25. März 2004 sistierte die Beschwerdegegnerin während des laufenden Einspracheverfahrens die Rentenzahlung, weil sie zwischenzeitlich die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Erwerbstätige in Frage stellte und weitere Abklärungen in Aussicht nahm, welche allenfalls eine Schlechterstellung der Beschwerdeführerin bringen könnten (Urk. 9/8).
Auf die Beschwerde vom 29. März 2004 hin erwog das Gericht im unangefochten in Rechtskraft erwachsenen Urteil vom 27. April 2004, die Rentenzusprechung sei nicht angefochten, sondern lediglich der Rentenbeginn; damit sei bezüglich der Rentenzusprechung von der Teilrechtskraft der entsprechenden Verfügung auszugehen. Der Beschwerdegegnerin stehe es nicht mehr zu, uneingeschränkt über diese Leistungen im laufenden Verfahren betreffend Rentenbeginn zu verfügen. Da sie über keinen Rechtsgrund verfüge, um im Rahmen eines prozessleitenden Entscheides im Einspracheverfahren betreffend Rentenbeginn die Ausrichtung der rechtskräftig zugesprochenen halben Invalidenrente zu sistieren, wurde der angefochtene Entscheid in Gutheissung der Beschwerde aufgehoben (Urk. 9/5).
3.3 Mit dem nunmehr angefochtenen Einspracheentscheid hielt die Beschwer-degegnerin in Bezug auf die Eröffnung des Wartejahres fest, dieses habe zwar erstmals im September 1997 zu laufen begonnen. Nach dessen Ablauf habe jedoch keine Erwerbsunfähigkeit vorgelegen, welche Voraussetzung für die Rentenzusprache kumulativ gegeben sein müsse. Hinsichtlich des Invaliditätsgrades stellte die Beschwerdegegnerin die Teilrechtskraft ihrer Verfügung fest, weshalb sich die Prüfung der Rentenhöhe erübrige, und verfügte insoweit ein Nichteintreten auf die Einsprache vom 17./25. November 2005 (Urk. 2).
Die Beschwerdeführerin beanstandete in ihrer Beschwerde weiterhin den Ren-tenbeginn und führte im Hinblick auf die Rentenbemessung aus, der Invaliditätsgrad sei auf aufgerundet 61 % festzusetzen, weshalb ihr mit Wirkung ab 1. Januar 2004 statt der halben eine Dreiviertelsrente zustehe. Dieser Anspruch sei zu prüfen und die Beschwerdegegnerin sei insoweit zu Unrecht nicht auf ihre Beschwerde eingetreten (Urk. 1).
4.
4.1 Strittig ist zunächst, ob die medizinischen Akten auf einen Rentenbeginn vor dem 1. Juni 2003 schliessen lassen, ob mithin - wie von der Beschwerdeführerin anbegehrt - bereits mit Wirkung ab 1. Februar 2002 eine Invalidenrente zuzusprechen ist, wobei die entsprechende Beurteilung anhand der damals gültig gewesenen Rechtsvorschriften vorzunehmen ist. Dabei ist vorerst zu prüfen, auf welchen Zeitpunkt die Wartefrist zu eröffnen ist.
Hiezu brachte die Beschwerdeführerin vor, aufgrund der medizinischen Akten sei sie bereits seit Juli 1997 beziehungsweise September 1998 arbeitsunfähig. Nachdem der Rentenanspruch letztmals mit Verfügung vom 18. Januar 2002 rechtskräftig verneint worden sei (Urk. 9/24), sei die Rente ab dem Folgemonat auszurichten, zumal das Rentengesuch weniger als zwölf Monate nachher eingereicht worden sei (Urk. 1).
Aufgrund des Feststellungsblattes für den Beschluss stützte sich die Beschwerdegegnerin für die Eröffnung der Wartezeit auf den Hausarzt und die ALV und setzte deren Beginn auf den 1. Juni 2002 fest (vgl. Urk. 9/21). Weiter führte sie aus, gemäss dem Gutachten des W.___ vom 25. März 2003 (Urk. 9/36) sei erst im Sommer 2002 eine erhebliche Verschlechterung des Gesundheitszustandes eingetreten (Urk. 2, Urk. 8).
4.2 Die Wartezeit im Sinne der Variante b von Art. 29 Abs. 1 IVG - welche vorliegend unstreitig zur Anwendung gelangt - gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist. Als erheblich in diesem Sinne gilt bereits eine Arbeitsunfähigkeit von 20 % (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c). Dabei ist nur die Arbeitsunfähigkeit von Bedeutung, das heisst die als Folge des Gesundheitsschadens bedingte Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich, während die finanziellen Auswirkungen einer solchen Einbusse für deren Beurteilung während der Wartezeit grundsätzlich unerheblich sind (vgl. BGE 118 V 24 Erw. 6d, 105 V 160 Erw. 2a in fine mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 476 Erw. 3, 1984 S. 230 Erw. 1, 1980 S. 283 Erw. 2a).
4.3 Mit der rechtskräftigen Ablehnung eines Rentengesuches ist - vorbehältlich der Wiedererwägung oder prozessualen Revision der betreffenden Verfügung - verbindlich festgestellt, dass ein Rentenanspruch nicht vor diesem Zeitpunkt entstanden ist. In einem solchen Fall können bei späterer Bejahung der Anspruchsberechtigung in einem neuen Verfahren Rentenleistungen frühestens ab dem Monat zur Ausrichtung gelangen, in welchem die Ablehnungsverfügung erging (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 24. März 2004, I 857/02, Erw. 4.2).
In Anwendung dieser Rechtsprechung ist gestützt auf die formell rechtskräftige Verfügung vom 18. Januar 2002 (Urk. 9/24) davon auszugehen, dass bis zu diesem Zeitpunkt kein invalidisierender Gesundheitsschaden und mithin auch keine wartezeitauslösende Arbeitsunfähigkeit vorliegt. In Anbetracht des Wartejahres gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG kann deshalb ein Rentenanspruch vor Januar 2003 von vornherein nur entstehen, wenn ein besonderer Rechtstitel es erlaubt, auf den fraglichen rechtsbeständigen Verwaltungsakt zurückzukommen. Ansonsten muss sich die leistungsansprechende Person die formell rechtskräftigen Feststellungen bei einem weiteren Neuanmeldungsverfahren entgegenhalten lassen (BGE 130 V 77 Erw. 3.2.3).
Somit ist zu prüfen, ob eine Veranlassung besteht, die Verfügung vom 18. Ja-nuar 2002 in Wiedererwägung oder in Revision zu ziehen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin brachte beschwerdeweise vor, die Verfügung vom 18. Januar 2002 sei als unrichtig zu qualifizieren, und machte damit sinngemäss einen Wiedererwägungstatbestand geltend (Urk. 1 S. 6 Ziff. 3). Dabei beanstandete sie insbesondere die Bemessung des Validen- und Invalideneinkommens (Urk. 3/9 S. 4 f.).
Aufgrund der Mitteilung von Dr. med. F.___, Allg. Medizin FMH, vom 5. März 2000, die Beschwerdeführerin sei beim aktuellen Stand der chronischen Beschwerden nicht mehr in der Lage, selbst leichte Arbeiten zu verrichten (Urk. 9/89 S. 9), prüfte die Beschwerdegegnerin im Rahmen des damaligen Neuanmeldungsverfahrens den Rentenanspruch materiell, führte namentlich eine Haushaltabklärung durch (vgl. Bericht vom 11. Dezember 2000, Urk. 9/83) und zog Arztberichte bei (Urk. 9/41-41). Gestützt darauf verneinte sie nach durchgeführtem Einkommensvergleich mit Verfügung vom 18. Januar 2002 den Rentenanspruch (Urk. 9/24).
5.2 Hausarzt Dr. F.___ hielt in der Neuanmeldung vom 5. März 2000 fest, aufgrund der chronischen Rückenbeschwerden sei die Verrichtung selbst leichter Arbeit unvorstellbar. Gleichzeitig attestierte er eine vollständige Arbeitsunfähigkeit seit 6. November 1999 (Urk. 9/89).
Diese Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bestätigte er im Zeugnis vom 14. Juli 2000, wobei er sich zur Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit nicht äusserte, aber darauf hinwies, es sei noch abzuklären, welchen Stellenwert dem Nichttragen der Beinlängenkorrektur in Bezug auf das Rückenleiden zukomme (Urk. 9/43 Ziff. 4.1).
Dr. med. C.___, FMH Allgemeinmedizin, der die Beschwerdeführerin seit November 2000 als neuer Hausarzt behandelte, stimmte der gestellten Diagnose wie auch der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit im Bericht vom 18. Januar 2001 vollumfänglich zu. Er hielt indes auch fest, dass die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit nicht nur durch das Rücken- und Beinleiden, sondern auch durch die häusliche Belastungssituation als Mutter von drei Kleinkindern bedingt sei (Urk. 9/42/1-2).
Am 11. Mai 2001 bescheinigte Dr. C.___ ab 1. Juni 2001 - offenbar in Anlehnung an den Entscheid des Vertrauensarztes (vgl. Urk. 9/39) - wegen des chronischen Rückenleidens eine Arbeitsfähigkeit von 50 % für leichtere Arbeiten in wechselnder Körperposition (Urk. 9/40/1).
5.3 Gemäss Dr. med. H.___, Facharzt FMH für orthopädische Chirurgie, welcher die Beschwerdeführerin am 16. März 2001 begutachtete, beklagte sich diese anlässlich seiner Untersuchung über starke, belastungsabhängige Rückenbeschwerden; manchmal würden die Schmerzen vom Rücken bis in den Oberschenkel und weiter bis in Knie und Fuss ausstrahlen. Zudem klage sie über Schmerzen im Bereich des Unterschenkels (Urk. 9/38 S. 2).
Gestützt auf seine Untersuchung sowie die zur Verfügung gestellten Akten diagnostizierte Dr. H.___ am 20. Mai 2001 einen Status nach Osteomyelitis (Knochenmarkentzündung; vgl. Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 259. Auflage, S. 1226) des linken Unterschenkels im Kindesalter (l973) mit massiver Arthrose mit Bewegungseinschränkung im Bereiche des linken, oberen Spruchgelenkes, eine massive Osteodystrophie im linken Mittel- und Rückfuss bei Beinverkürzung links sowie eine linkskonvexe thorakolumbale Skoliose (Urk. 9/38 S. 3).
Dr. H.___ legte die Fortführung der physikalischen und medikamentösen Therapie wie auch das Tragen des Längenausgleiches am linken Beines nahe und hielt dafür, vor einem operativen Eingriff seien alle konservativen Behandlungsmöglichkeiten auszuschöpfen. Dies lässt darauf schliessen, dass Dr. H.___ annahm, die Schmerzen liessen sich dadurch verbessern. Er empfahl einen Beruf ohne dauerndes Stehen und Gehen, ohne starke körperliche Belastung und ohne Tragen von Lasten über 15 kg und schloss, in einer abwechslungsweise sitzenden, stehenden und gehenden Tätigkeit wäre die Beschwerdeführerin medizinisch-theoretisch zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 9/38 S. 4).
5.4 Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin aufgrund dieser Einschätzung eine vollständige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Arbeit angenommen, denn der fachärztlichen Beurteilung von Dr. H.___ darf und muss mehr Gewicht beigemessen werden als jener des Hausarztes, welcher erfahrungsgemäss im Hinblick auf seine auftragsrechtliche Vertrauensstellung mitunter in Zweifelsfällen eher zu Gunsten seiner Patienten aussagt (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc). Der Hausarzt begründete zudem seinen Standpunkt nicht (vgl. Urk. 9/40/1), so dass dieser für das Gericht nicht nachvollziehbar ist. Das aufliegende hausärztliche Schreiben vom 11. Mai 2001 legt weiter den Schluss nahe, dass Dr. C.___ diese Arbeitsunfähigkeit nicht selbst festlegte, sondern sich vielmehr auf die Einschätzung des Vertrauensarztes berief, weshalb diese das Gutachten von Dr. H.___ nicht in Zweifel zu ziehen vermag.
5.5 Die Beschwerdegegnerin setzte das Valideneinkommen auf Fr. 45'917.-- und das Invalideneinkommen auf Fr. 42'893.-- fest (Urk. 9/24).
Die Beschwerdeführerin machte dagegen geltend, das Valideneinkommen sei unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung auf Fr. 48'848.-- festzusetzen, während das Invalideneinkommen gemäss Lohnstrukturerhebung 2000 bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % und mit einem Abzug von 20 % Fr. 19'100.-- betrage (Urk. 3/9 S. 4. f.)
Dazu ist zu bemerken, dass die Beschwerdeführerin in der Verweisungstätigkeit nicht zu 50 %, sondern zu 100 % arbeitsfähig ist. Überdies liegen keine Gründe vor, welche einen Abzug vom Tabellenlohn zulassen würden, denn die Beschwerdeführerin ist in der angepassten Tätigkeit nicht weiter eingeschränkt. Bei entsprechender Hochrechnung des von der Beschwerdeführerin postulierten Invalideneinkommens wäre dieses auf Fr. 47'500.-- (Fr. 19'000.-- x 2 : 8 x 10) zu bemessen und würde das von der Beschwerdegegnerin ermittelte Invalideneinkommen noch übersteigen.
Daraus ist zu schliessen, dass der Einkommensvergleich und damit die gesamte Invaliditätsbemessung jedenfalls nicht als offensichtlich unrichtig qualifiziert werden können, weshalb eine Wiedererwägung der Verfügung vom 18. Januar 2002 ausser Betracht fällt.
Im Übrigen bleibt zu beachten, dass das Gericht die Beschwerdegegnerin ohnehin nicht zur Wiedererwägung verhalten könnte, denn diese liegt allein im pflichtgemässen Ermessen der Verwaltung (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen K. vom 24. März 2004, I 857/02, Erw. 4.2.1).
5.6 Im Rahmen der prozessualen Revision ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn Tatsachen oder Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (Urteil des EVG in Sachen K. vom 24. März 2004, I 857/02, Erw. 4.2.2). Solche Umstände werden hier weder geltend gemacht, noch sind solche nach Lage der Akten ersichtlich.
5.7 Da somit kein Rechtstitel erlaubt, auf die rechtskräftige Verfügung vom 18. Januar 2002 zurückzukommen, ist gestützt darauf davon auszugehen, dass bis zu deren Erlass keine wartezeiterhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben war.
Es bleibt somit zu prüfen, ob danach eine wesentliche Veränderung des Gesundheitszustandes ausgewiesen ist.
6.
6.1 Dr. E.___ und Dr. D.___ vom W.___ berichteten in der im Rahmen des Neuanmeldungsverfahrens durchgeführten Begutachtung am 23. März 2003 anamnestisch von lumbalen, ausstrahlenden Schmerzen nach gluteal, in den linken Oberschenkel, kranial bis interscapulär sowie im Thorax von dorsal nach ventral ziehend. Die Beschwerdeführerin habe von chronischen Schmerzen leichteren Ausmasses im linken Unterschenkel berichtet, intermittierend mit Schmerzen im Halswirbelsäulenbereich mit einer besonders schlimmen Phase im Juli 2002 (Urk. 9/36 S. 3 und S. 5).
Die Gutachter stellten Diagnose auf Adipositas sowie auf chronisches lumbo- und thorakovertebrales Syndrom bei Status nach Osteomyelitis des linken Unterschenkels und in der Folge Beinverkürzung links von 4,5 cm, bei nichtfixierter linkskonvexer thorakolumbaler Skoliose in Folge der Beinverkürzung und muskulärer Dysbalance und bei sekundärer Arthrose im linken oberen Sprunggelenk (Urk. 9/36 S. 6).
Sie erachteten die Beschwerdeführerin für leichte wechselbelastende Arbeiten bloss noch zu 50 % und bei günstigem Verlauf zu 60 % als arbeitsfähig; für die bisherige Tätigkeit als Serviceangestellte attestierten sie eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 9/36 S. 6).
6.2 Aufgrund dieser Ausführungen muss davon ausgegangen werden, dass sich die Schmerzsituation eher verschlechtert und sich insbesondere die Prognose von Dr. H.___ einer Schmerzreduktion dank konservativer Behandlung nicht bewahrheitet hat. Versuche mit maximaler Erhöhung beziehungsweise mit stufenweisem Ausgleich der Beinlängendifferenz hätten jeweils zu einer Schmerzverstärkung geführt (Urk. 9/36 S. 4). Ins Gewicht fällt sodann, dass neu von bisweiligen Schmerzen in der Halswirbelsäule die Rede ist und die Gutachter neu ein chronisches lumbo- und thorakovertebrales Syndrom diagnostizieren.
Aufgrund des Gutachtens des W.___ kann mit der Beschwerdegegnerin geschlossen werden, dass eine Schmerzphase im Juli 2002 eine Verschlimmerung des Gesundheitszustandes bedeutete und eine reduzierte Arbeitsfähigkeit (auch) in der Verweisungstätigkeit nach sich zog (vgl. Urk. 9/36 S. 3).
Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass vor diesem Zeitpunkt, aber nach Erlass der Verfügung vom 18. Januar 2002, eine wesentliche gesundheitliche Verschlechterung eingetreten wäre. Daher ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin gestützt auf das Gutachten des W.___ die Wartefrist im Juli 2002 eröffnete und die Rente ab Juli 2003 zusprach.
Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen.
7.
7.1 Hinsichtlich des Invaliditätsgrades rügte die Beschwerdeführerin, dieser betrage nicht - wie verfügungsweise festgelegt (vgl. Urk. 9/14) - bloss 53 %, sondern aufgerundet 61 %. Wenn dies im Zeitpunkt der Erhebung der Einsprache unbeachtlich gewesen sei, so bestehe bei diesem Invaliditätsgrad für die Zeit ab 1. Januar 2004 Anspruch auf eine Dreiviertelsrente (Urk. 1).
Die Beschwerdegegnerin prüfte den Invaliditätsgrad nicht mehr, dies mit dem Hinweis auf die Erwägungen im Urteil vom 27. April 2004, wonach mit der Einsprache lediglich der Rentenbeginn angefochten wurde und deshalb die Verfügung im Übrigen in Teilrechtskraft erwachsen sei (Urk. 9/5 Erw. 4.2), und trat insoweit auf die Einsprache nicht ein (Urk. 2, Urk. 8).
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht teilweise nicht auf die Einsprache eingetreten ist.
7.2 Festzuhalten ist vorerst, dass die Beschwerdeführerin zwar in ihrer Einsprache vom 25. November 2003 in Bezug auf die Rentenbemessung kein Rechtsbegehren stellte, indes immerhin ausführte, der Einkommensvergleich sei nicht korrekt durchgeführt worden und der Invaliditätsgrad betrage 60,6 % (Urk. 3/9 S. 4-5).
Da selbst ein solch erhöhter Invaliditätsgrad gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. Dezember 2003 in Kraft gewesenen Fassung keinen weitergehenden Anspruch als jenen auf eine halbe Rente ausgelöst hätte, stellte die Beschwerdeführerin diesbezüglich zu Recht keinen Antrag auf Abänderung des angefochtenen Entscheides. Denn bei einer Verfügung über Versicherungsleistungen bildet grundsätzlich einzig die Leistung Gegenstand des Dispositivs. Die Beantwortung der Frage, welcher Invaliditätsgrad der Rentenzusprechung zugrunde gelegt wurde, dient demgegenüber in der Regel lediglich der Begründung der Leistungsverfügung, welche grundsätzlich mangels eines schutzwürdigen Interesses an der Feststellung der Unrichtigkeit nicht anfechtbar ist (Art. 49 Abs. 2 ATSG; BGE 115 V 418 Erw. 3b/aa und 106 V 92 Erw. 1, mit Hinweis).
7.3 Von der Beschwerdeführerin wurde einspracheweise ausdrücklich eingeräumt, dass ihr Begehren jedenfalls auf eine halbe Rente, aber nicht auf mehr gerichtet sei. Unbestritten ist ferner, dass die geforderte Feststellung eines Invaliditätsgrads von 61 % anstatt - wie von der Beschwerdegegnerin als massgebend erachtet - von 53 % auf die konkret ausgerichtete Rentenleistung bis am 31. Dezember 2003 keinen Einfluss gehabt hätte. Vielmehr hätte stets Anspruch auf eine halbe Invalidenrente bestanden (Art. 28 Abs. 1 IVG in der bis 31. De-zember 2003 in Kraft gewesenen Fassung).
Die einspracheweise erhobenen Vorbringen der Beschwerdeführerin zielten somit zu Recht nicht auf eine Änderung des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 15. Oktober 2003, sondern richteten sich gegen deren Begründung. Diese ist nach dem Gesagten für sich allein nicht anfechtbar. Es ist deshalb im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin auf das beschwerdeweise erhobene Begehren auf Abänderung des der Rentenzusprache zugrunde liegenden Invaliditätsgrads im Zeitpunkt des Rentenbeginns nicht eingetreten ist, denn es bestand kein schützwürdiges Interesse an einer entsprechenden Feststellung.
7.4 Anders verhält es sich indes für die Zeit ab 1. Januar 2004, mithin nach dem In-Kraft-Treten der 4. IV-Revision, welche nach dem neuen Art. 28 Abs. 1 IVG bei einem Invaliditätsgrad zwischen 60 % und 69 % nunmehr einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente einräumt. Die neue Fassung von Art. 28 IVG gilt von ihrem In-Kraft-Treten an auch für nach bisherigem Recht zugesprochene Invalidenrenten (Schlussbestimmungen der 4. IV-Revision, lit. d Abs. 1).
Gemäss Weisung des Bundesamtes für Sozialversicherungen haben die IV-Stellen die laufenden Invalidenrenten mit einem Invaliditätsgrad von 55 % bis 69 % von Amtes wegen innert eines Jahres in Revision zu ziehen (Mitteilung Nr. 136 an die AHV-Ausgleichskassen und EL-Durchführungsstellen, auszugsweise publiziert in AHI 2003 S. 392 und S. 395).
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 130 V 172 Erw. 4.3.1, 232 Erw. 2.1, 129 V 204 Erw. 3.2, 127 V 61 Erw. 3a, 126 V 68 Erw. 4b, 427 Erw. 5a).
7.5 Die Beschwerdegegnerin ermittelte einen Invaliditätsgrad von 53 % (Urk. 3/7). Nach dem vorstehend Gesagten blieb der Beschwerdeführerin mangels eines entsprechenden Feststellungsinteresses die Überprüfung dieses Invaliditätsgrades verschlossen, da sie sich in ihrer Einsprache nicht auf den Standpunkt stellte, der IV-Grad betrage mindestens 66 2/3 %. Unter diesen Umständen ist es gerechtfertigt, in Abweichung der Verwaltungsweisung auch die hier laufende Rente trotz eines Invaliditätsgrades von nur 53 % im Hinblick auf die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Gesetzesänderung in Revision zu ziehen. Denn ein Festhalten an der Weisung des BSV, wonach Revisionen bloss bei Invaliditätsgraden zwischen 55 % bis 69 % von Amtes durchzuführen sind, würde es den Versicherten mit Invaliditätsgraden zwischen 50 % und 54 % verwehren, ihren Anspruch auf eine Dreiviertelsrente revisionsweise zu erwirken, selbst wenn sie bereits unter der Herrschaft des alten Rechts der Ansicht waren, dieser Invaliditätsgrad sei zu niedrig.
Insoweit demnach die Beschwerdegegnerin eine Überprüfung des Rentenanspruches für die Zeit ab 1. Januar 2004 ablehnte und auf die Einsprache nicht eintrat, ist ihr Entscheid aufzuheben. Die Beschwerde ist somit in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen wird, damit sie den Rentenanspruch ab 1. Januar 2004 materiell prüfe und darüber neu verfüge.
8. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin obsiegt lediglich in Bezug auf die Frage des Rentenanspruches für die Zeit ab 1. Januar 2004, während sie hinsichtlich des Rentenbeginns unterliegt. Es rechtfertigt sich daher, die Prozessentschädigung um einen Viertel zu kürzen.
Nach Einsicht in die vom Rechtsvertreter eingereichte Kostennote vom 8. No-vember 2004 (Urk. 12) ist die gekürzte Prozessentschädigung demnach auf Fr. 922.-- (= Fr. 1'229.35 x 75 %; inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der angefochtene Einspracheentscheid vom 7. Juni 2004 insoweit aufgehoben wird, als ab 1. Januar 2004 eine halbe Rente zugesprochen wurde, und es wird die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen, damit diese über den Rentenanspruch für die Zeit ab 1. Januar 2004 befinde. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine gekürzte Prozessentschädigung von Fr. 922.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Max S. Merkli
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).