Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 29. Juni 2005
in Sachen
H.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder
Langstrasse 4, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 H.___, geboren 1957, arbeitete von 1980 bis 6. Februar 2000 als Bauarbeiter/Kranführer bei der A.___ AG, Bauunternehmung, in ___ (Urk. 9/34/1 Ziff. 1 und Ziff. 5-6, Urk. 9/34/3). Am 9. Juni 1999 erlitt er einen Unfall und verletzte sich dabei am Daumen (Urk. 9/44/169 Ziff. 4 und Ziff. 9). Am 26. September 2000 erlitt er erneut einen Unfall, bei dem er sich die rechte Hüfte verletzte (Urk. 9/44/173 Ziff. 4 und Ziff. 9). Nach dem Unfall vom 9. Juni 1999 arbeitete er - mit einzelnen Ausnahmen - nicht mehr (vgl. Urk. 9/34/1 Ziff. 21, Urk. 9/34/4). Ab Februar 2000 bezog er Leistungen der Arbeitslosenversicherung (vgl. Urk. 9/38/1 = 9/37/2). Am 9. Oktober 2002 meldete sich der Versicherte zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Berufsberatung, Umschulung und Rente; Urk. 9/41 Ziff. 7.8) an.
1.2 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 9/18-19) ein, veranlasste ein psychiatrisches Gutachten bei Dr. med. B.___, Psychiatrie & Psychotherapie FMH (Urk. 9/17), und einen Zusammenzug der individuellen Konti (Urk. 9/38). Zudem zog sie einen Bericht der Arbeitgeberin (Urk. 9/34/1) und die Akten des Unfallversicherers (Urk. 9/44/1-173) bei. Mit Verfügung vom 12. November 2003 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf eine Rente und auf berufliche Massnahmen mit der Begründung, eine behinderungsbedingte Erwerbseinbusse von mindestens 40 % liege nicht vor, da dem Versicherten sowohl seine angestammte Tätigkeit als Kranführer wie auch jede andere leichte bis mittelschwere Tätigkeit in Wechselbelastung zumutbar sei. Daher seien auch keine berufliche Massnahmen zur Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit notwendig (Urk. 9/14).
1.3 Die vom Versicherten, vertreten durch Rechtsanwältin Gabriela Gwerder, Zürich, gegen die Verfügung vom 12. November 2003 am 15. Dezember 2003 erhobene Einsprache (Urk. 9/12) wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 17. Juni 2004 ab (Urk. 9/5 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 17. Juni 2004 erhob der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwältin Gwerder, mit Eingabe vom 19. August 2004 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Zusprechung einer ganzen Rente, eventuell ab 1. Januar 2004 einer Dreiviertelsrente. Eventuell sei die Sache zu weiteren Abklärungen und zur Neubeurteilung an die IV-Stelle zurückzuweisen. Zudem stellte er das Gesuch, es sei ihm in der Person von Rechtsanwältin Gwerder eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 24. August 2004 (Urk. 6) wurde dem Versicherten antragsgemäss Rechtsanwältin Gwerder als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Mit Beschwerdeantwort vom 24. September 2004 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 12. Oktober 2004 holte das Gericht einen ergänzenden Bericht bei Dr. B.___ ein (Urk. 11), welcher am 28. Januar 2005 erstellt wurde (Urk. 13). Den Parteien wurde Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Urk. 15), worauf der Beschwerdeführer am 15. März 2005 seine Stellungnahme einreichte (Urk. 18). Die Beschwerdegegnerin reichte innert Frist keine Stellungnahme ein, worauf der Schriftenwechsel mit Gerichtsverfügung vom 17. März 2005 als geschlossen erklärt wurde (Urk. 19).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Art. 16 ATSG) in der Begründung zum angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dargelegt, weshalb darauf, mit den nachstehenden Ergänzungen, verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 1 ff.).
1.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in der ab 1. Januar 2004 gültigen Fassung haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 Prozent, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 % , auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
1.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
1.4 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung hat.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Abweisung des Leistungsbegehrens im Wesentlichen damit, es sei unbestritten, dass der Beschwerdeführer an einer kleinen bilateralen Diskushernie links leide. Für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers stütze sie sich auf den schlüssigen und nachvollziehbaren Bericht des Kreisarztes der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Dieser habe keinen objektiven somatischen Befund erheben können. Die festgestellten positiven Waddel-Zeichen seien ein deutlicher Hinweis für eine Aggravation. Gemäss der Beurteilung des Kreisarztes sei der Beschwerdeführer in einer körperlich leichten bis mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeit ganztägig arbeitsfähig (vgl. Urk. 2 S. 3).
Zur Beurteilung, ob beim Beschwerdeführer allfällig psychische Leiden vorlägen, habe die Beschwerdegegnerin bei Dr. B.___ ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben. Dr. B.___ sei bei seiner Beurteilung irrtümlich davon ausgegangen, dass beim Beschwerdeführer aus somatischer Sicht eine Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % vorliege. Ausgehend von dieser Annahme habe Dr. B.___ festgestellt, dass diese Arbeitsfähigkeit auch aus psychiatrischer Sicht zumutbar sei. Daher liege aus psychischer Sicht keine wesentliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vor. Zudem habe Dr. B.___ das Vorliegen verschiedener invaliditätsfremder Faktoren festgestellt, die sich auf die Arbeitsfähigkeit auswirkten. Er beschreibe eine Persönlichkeitsstruktur, mit der der Beschwerdeführer bisher in der Lage gewesen sei, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Es sei deshalb nicht nachvollziehbar, weshalb diese Merkmale jetzt plötzlich invalidisierenden Charakter einnehmen sollten. Ebenfalls ausser Betracht zu lassen seien die offensichtlich fehlende Arbeitsmotivation, die einfache Strukturiertheit sowie die offenkundige Rentenbegehrlichkeit. Aufgrund der ICD-10-Definition der Dysthymie könne dieser Diagnose kein invalidisierender Charakter zugesprochen werden (vgl. Urk. 2 S. 4).
2.2 Der Beschwerdeführer wandte im Wesentlichen ein, die angestammte Tätigkeit als Kranführer sei ihm nicht mehr zumutbar. Aber auch jede andere körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit sei ihm nicht im Umfang von 100 % möglich. Er sei in seiner Erwerbsfähigkeit eingeschränkt. Es lägen Diagnosen sowohl in somatischer als auch in psychiatrischer Hinsicht vor. Er leide an einer Diskushernie. In medizinischer Hinsicht lägen unterschiedliche Beurteilungen vor. So sei Dr. med. C.___, FMH Orthopädische Chirurgie, Zentrum für Wirbelsäulenleiden, Spital D.___, in seiner Beurteilung zum Schluss gekommen, mit der diagnostizierten Diskushernie sei der Beschwerdeführer auf dem Bau zu 100 % arbeitsunfähig, eventuell bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer körperlich leichten, mittelschweren Tätigkeit mit Abwechslungsmöglichkeiten zwischen Sitzen und Stehen. Dagegen komme der Kreisarzt der SUVA zum Ergebnis, dass er in einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit ganztägig arbeitsfähig sei. Da unterschiedliche Fachmeinungen vorlägen und keine offensichtlich falsch sei, wäre die Beschwerdegegnerin verpflichtet gewesen, die Frage der zumutbaren Arbeit aus somatischer Sicht im Rahmen eines Gutachtens abzuklären. Zudem habe die Beschwerdegegnerin ausser Acht gelassen, dass vorliegend auch eine psychische Gesundheitsbeeinträchtigung bestehe. Der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach Dr. B.___ von einer falschen Annahme einer Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht von 50 % ausgehe, weshalb diese Arbeitsfähigkeit auch aus psychiatrischer Sicht zumutbar sei, könne nicht gefolgt werden. Die Frage, ob der Beschwerdeführer aus psychiatrischen Gründen 100 % arbeitsfähig sei, sei damit überhaupt nicht bejaht. In diesem Sinne gehe auch die behandelnde Psychiaterin, Dr. med. E.___, FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, davon aus, dass er keiner Tätigkeit mehr nachgehen könne (vgl. Urk. 1 S. 3 ff.).
3.
3.1 Auf Zuweisung von Dr. med. F.___, Allgemeine Medizin FMH, wurde der Beschwerdeführer verschiedene Male von Dr. med. G.___, Oberarzt, Leiter Wirbelsäulenchirurgie, und Dr. med. I.___, Assistenzarzt, Orthopädische Universitätsklinik J.___, untersucht. Diese stellten in ihren Berichten vom 10. August 2001 (Urk. 9/19/11) und vom 16. August 2001 (Urk. 9/19/10) die Diagnose einer chronischen Lumboischialgie links bei mediolateraler Diskushernie L5/S1 ohne Nervenwurzelkompression. Zur Arbeitsfähigkeit hielten sie fest, dass unter der Voraussetzung, dass sich in einem noch durchzuführenden MRI in Bezug auf die Voraufnahmen keine Veränderungen zeigten, in einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 100 % zu attestieren sei.
3.2 In der im Anschluss an das durchgeführte MRI vorgenommenen Kontrolluntersuchung vom 7. September 2001 hielten die Ärzte der Orthopädischen Universitätsklinik J.___ fest, aufgrund des MRIs habe sich keine Veränderung im Vergleich zur Voraufnahme von 1999 ergeben. Sie stellten daher dieselbe Diagnose wie in ihren Berichten vom 10. beziehungsweise 16. August 2001 und attestierten eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % in einer körperlich schweren Tätigkeit. In einer körperlich leichten Tätigkeit hingegen betrage die Arbeitsfähigkeit aus orthopädischer Sicht 100 % ab 8. September 2001. Die Behandlung bei ihnen sei nunmehr abgeschlossen (Urk. 9/19/9).
In ihrem zuhanden von Dr. F.___ am 14. September 2001 erstellten Bericht hielten sie an ihrer Diagnose fest und attestierten dieselbe Arbeitsfähigkeit (vgl. Urk. 9/19/8).
3.3 Auf Zuweisung von Dr. E.___ wurde der Beschwerdeführer am 20. März 2002 von Dr. C.___ untersucht. Dieser stellte in seinem Bericht vom 26. März 2002 die Diagnose eines anhaltenden therapieresistenten invalidisierenden lumbospondylogenen Schmerzes linksbetont bei bekannter Diskushernie L5/S1 gemäss MRI der Lendenwirbelsäule (LWS) von 1999, erneut bestätigt im Verlaufs-MRI der LWS vom September 2001 (Urk. 9/19/5). Zur Arbeitsfähigkeit hielt er fest, dass der Beschwerdeführer für eine Tätigkeit auf dem Bau zu 100 % arbeitsunfähig sei. Eventuell sei er in einer leichten, rückenschonenden Tätigkeit mit Abwechslungsmöglichkeiten zwischen Sitzen und Stehen zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 9/19/5).
3.4 Dr. med. K.___, Facharzt für Allgemeine Medizin, stellte in seinem Bericht vom 23. beziehungsweise 24. Oktober 2002 zuhanden der Beschwerdegegnerin folgende Diagnosen (Urk. 9/19/1 S. 1 lit. A):
A. Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
- Chronifizierte therapieresistente invalidisierende lumbospondylogene Schmerzen linksbetont bei
- bekannter DH L5/S1, mehrmals bildgebend dokumentiert
- anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei St. n. Sturzereignis aus ca. 3 m Höhe
- Verdacht auf Migräne accompagnée.
B. Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
- Nikotinabusus
- Verzweiflungssituation mit Affektdurchbrüchen.
Der Beschwerdeführer sei in seiner bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter/ Kranführer seit 9. Juni 1999 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/19/1 S. 1 lit. B). Er zeige einerseits einen sehr spärlichen schulischen Ausbildungsgrad, was ihn einzig für einen handwerklichen Beruf auf der Baubranche qualifizierte. Zudem seien seine sprachlichen Fähigkeiten limitiert und - durch die mittlerweile über dreijährige Schmerzproblematik - sei auch die emotionale Belastbarkeit deutlich reduziert. Grundsätzlich seien seine Ressourcen als minimal zu erachten. Es sei ihm keine Tätigkeit mehr zumutbar (Urk. 9/19/2 S. 2, vgl. auch Urk. 9/19/3 Ziff. 7).
3.5 Die behandelnde Psychiaterin Dr. E.___ stellte in ihrem Bericht vom 14. beziehungsweise 21. November 2002 die Diagnosen einer mittelschweren Depression mit Angst- und Affektdurchbrüchen sowie einer schweren Migraine accompagnée (Urk. 9/18/1 S. 1 lit. A). Nach dem Unfall vom 9. Juni 1999 habe der Beschwerdeführer seine Arbeit als Kranführer nicht mehr aufnehmen können. Am 16. November 2001 habe er ein weiteres Rückentrauma erlitten und sei aufgrund der Unfälle bis zum 9. Juni 2002 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Seit den Unfällen habe sich der Charakter des Beschwerdeführers verändert. Er sei früher ein fröhlicher, offener Mensch gewesen. Er habe sich zunehmend zurückgezogen und über Rückenschmerzen geklagt, nicht mehr schlafen können und niemanden mehr sehen wollen. Er sei zunehmend negativ geworden und habe vermehrt Migräne, zur Zeit zwei bis dreimal wöchentlich (Urk. 9/18/1 S. 2 lit. D Ziff. 7). Die Prognose sei aufgrund der mangelnden Ressourcen wie schlechte Schulbildung wegen Grenzintelligenz und mangelnder Möglichkeit der Einsicht aus psychiatrischer Sicht als schlecht zu beurteilen (Urk. 9/18/1 S. 3). Es sei ihm keine Tätigkeit mehr zumutbar (Urk. 9/18/2 S. 2).
3.6 Zuhanden der Beschwerdegegnerin erstattete Dr. B.___ am 1. Juli 2003 ein Gutachten (Urk. 9/17). Er stützte sich auf die ihm überlassenen Akten (vgl. Urk. 9/17 S. 2 f.), telefonische Auskünfte vom 19. Juni 2003 der behandelnden Psychiaterin Dr. E.___ (vgl. Urk. 9/17 S. 3 f.) und vom 20. Juni 2003 des früheren Hausarztes Dr. F.___ (vgl. Urk. 9/17 S. 4 f.), auf den Bericht von Dr. C.___, zwei eigene Explorationen und verschiedene testpsychologische Befunde (vgl. Urk. 9/17 S. 5 ff.).
In seiner Beurteilung führte Dr. B.___ aus, beim Beschwerdeführer handle es sich aus psychiatrisch-diagnostischer Sicht um eine intrapsychisch einfachst strukturierte, emotionell kümmerentwickelte, zu histronischen Verhaltensweisen neigende, emotional instabile beziehungsweise zu aggressiven Durchbrüchen neigende Persönlichkeit knappsten Zuschnitts (Grenzbereich zur Debilität; Urk. 9/17 S. 18 Mitte).
Sehe man sich den posttraumatischen Verlauf etwas genauer an, werde rasch deutlich, dass der Heilungsverlauf ein sehr protrahierter gewesen beziehungsweise eine Besserung der Beschwerden bis zum heutigen Tage nicht eingetreten sei. Mehrere Ärzte hätten Verdachtsdiagnosen wie eine somatoforme Schmerzverarbeitungsstörung, Aggravation, Begehrenshaltung oder Verdeutlichungstendenz geäussert. Die SUVA habe den Fall per 6. Februar 2000 abgeschlossen und attestiere eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Kranführer ab 7. Februar 2000 (Urk. 9/17 S. 18 unten).
Über das offenbar erlittene zweite Trauma (Sturz rücklings über eine Stuhllehne) habe der Beschwerdeführer anlässlich der psychiatrischen Begutachtung nicht berichtet. Es erübrige sich im Rahmen der Beurteilung auf das zweite Unfallereignis vom 16. November 2001 im Einzelnen einzugehen, zumal der Beschwerdeführer darauf bestehe, aus körperlichen und psychischen Gründen zu keiner Arbeitsleistung mehr fähig zu sein (Urk. 9/17 S. 19 oben).
Der ehemalige Hausarzt habe angesichts der völlig mangelhaften Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers einen Rentenwunsch festgestellt (Urk. 9/17 S. 19 oben).
Anhand der umfangreichen Akten sei erstellt, dass der Beschwerdeführer aus rein somatischer Sicht fähig sein sollte, eine 50%ige körperlich leichte, seiner Behinderung angepasste Tätigkeit zu verrichten. Es gehe somit ausschliesslich um die Frage, ob die psychischen Beeinträchtigungen derart ausgeprägt seien, dass ihm auch eine einfache Arbeit nicht mehr zumutbar sei (Urk. 9/17 S. 19 Mitte).
Bei der psychiatrischen Untersuchung sei eindeutig der Eindruck einer aggravatorisch überhöhten, teils theatralisch wirkenden Leidensdarstellung entstanden. Histronische Persönlichkeitszüge seien dabei nicht zu übersehen gewesen. Dies bedeute aber nicht, dass eine histronische Persönlichkeitsstörung vorliege. Übrigens brauche auch im Gesamtkontext dieses Falles nicht über eine dissoziative Konversionsstörung diskutiert werden (Urk. 9/17 S. 19 Mitte und Anmerkung unten).
Bei der Untersuchung sei auch sehr deutlich geworden, dass es sich beim Beschwerdeführer um eine intrapsychisch allereinfachst organisierte, emotional quasi auf einer infantilen Stufe stehen gebliebene Persönlichkeit handle. Hinzu komme, dass aufgrund mehrerer Tests das Intelligenzniveau im Grenzbereich zur Debilität anzusiedeln sei (Urk. 9/17 S. 19 Mitte).
Als zwar invaliditätsfremde, sich aber auf die Gesamtsituation weiter ungünstig auswirkende Faktoren seien unter anderem die mangelnden Sprachkenntnisse, die psychosoziale Problematik, die mangelnde Integration und die weitgehend fehlenden Ressourcen hinsichtlich beruflicher Neuorientierung zu nennen (Urk. 9/17 S. 19 unten).
Dr. E.___ habe zutreffend einen chronischen posttraumatischen Verlauf bei einfacher Persönlichkeit diagnostiziert. Was den diagnostischen Zusatz einer mittelschweren reaktiven Depression betreffe, nötige ihn dieser zu der lapidaren Anmerkung, dass fast alle Betroffenen nach drei Jahren Arbeitsabstinenz beziehungsweise Arbeitslosigkeit mehr oder weniger stark ausgeprägte depressive Symptome und oft auch eine Angst- oder gar Paniksymptomatik aufwiesen. Insbesondere, wenn es sich um Immigranten mit wenig intellektuellen oder anderen Ressourcen handle. In diesem Zusammenhang spreche man besser von einer sogenannten Langzeitarbeitslosendysthymie (Urk. 9/17 S. 19 f.).
Was die von der behandelnden Psychiaterin angesprochene Selbstwertproblematik anbelange, sei festzuhalten, dass diese wohl schon immer bestanden habe. In der Tat habe sich der Beschwerdeführer in all den vielen Arbeitsjahren nur durch schwere, grobmanuelle Arbeit definieren können. Die Integritätsschädigung seines Rückens, auch wenn diese de facto keinesfalls invalidisierend sei, erlebe er als eine schwere narzisstische (Selbst-)Kränkung. Dies sei ein Aspekt, den man nicht ausser Acht lassen dürfe (Urk. 9/17 S. 20 oben).
Allerdings könne auch davon ausgegangen werden, dass mehrere den Versicherten vermeintlich kränkende Ereignisse und Erlebnisse mit Versicherungen und Ärzten sein ohnehin labiles Selbstwertgefühl noch tiefer sinken liessen (Urk. 9/17 S. 20 Mitte).
Abschliessend sei festzuhalten, dass der Beschwerdeführer ohne äusseren Druck mit Sicherheit keiner Arbeit mehr nachgehen würde. Es sei ein ausgesprochener Wunsch nach einer Berentung vorhanden. Eine echte Arbeitsmotivation liege nicht vor. Die aggravatorische Leidensdarstellung und Schilderung habe wohl noch einen anderen Hintergrund als den der gezielten Verdeutlichungstendenz (Urk. 9/17 S. 20 Mitte).
Offenbar sei der einfach strukturierte Beschwerdeführer, dem es derzeit psychisch nicht gut gehe, weil er den ganzen Tag ohne Strukturierung des Alltags zu Hause sitze und in Konflikt mit seinen Familienangehörigen gerate, der Meinung, er müsse in der zeitlich beschränkten Untersuchungssituation seine Beschwerden so eindrücklich wie möglich schildern und vorzeigen. Von einer aus einer solchen Motivation heraus entstandenen Aggravation sei ohnehin bei fast allen zu Begutachtenden auszugehen. Insbesondere dann, wenn es sich um unserer Sprache nicht genügend mächtige Emigranten aus dem mediterranen Raum handle (Urk. 9/17 S. 20 unten).
Man müsse sich darüber im Klaren sein, dass das Gewähren einer ganzen Invalidenrente bei diesem zu Hause kaum mehr ertragbaren Beschwerdeführer die gesamte Situation zementiere beziehungsweise in einen dysthym-dysphorisch gefärbten Residualzustand hinein führe (Urk. 9/17 S. 20 unten).
Angesichts obiger Einstufung des psychischen Beschwerdebildes und unter Berücksichtigung der mangelhaften intellektuellen Ressourcen, die aber nicht überbewertet werden dürften, zumal der Beschwerdeführer früher mit derselben Intelligenz jahrelang tüchtig gearbeitet habe, gelangte Dr. B.___ zum Schluss, dass der Beschwerdeführer aus psychiatrischer Sicht - allenfalls zuerst in einem geschützten Rahmen - in einer sehr leichten, ihn weder mental noch körperlich überfordernden Situation zu 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 9/17 S. 21 oben).
Gelinge es dem Beschwerdeführer, sich in diese Richtung zu entwickeln, vor allem seine Wohnung zu verlassen, wo er Frau und Kinder schlage, dürfte es mit der Zeit möglich sein, ihm Schritt für Schritt wieder zu etwas mehr Selbstwertgefühl und damit auch Lebensqualität - trotz Rückenbeschwerden - zu verhelfen. Sollte in diesem Fall unter Berücksichtigung anderer, Dr. B.___ nicht bekannter Fakten, gleichwohl eine ganze Rente zugesprochen werden, empfehle sich aus seiner Sicht in zwei Jahren eine Rentenrevision (Urk. 9/17 S. 21 Mitte).
3.7 Zuhanden des Gerichts führte Dr. B.___ am 28. Januar 2005 zusammenfassend aus, beim Beschwerdeführer lägen tatsächlich Diagnosen in psychiatrischer Hinsicht vor. Diese Diagnosen seien aber überwiegend invaliditätsfremd wie die Vernachlässigung der Schadenminderungspflicht, die Begehrenshaltung, die mangelnde Motivation zur Arbeit oder beinhalteten nicht das, was man im klinischen Sinne als psychiatrische Krankheit beziehungsweise sensu strictu als psychiatrisches Leiden verstehe. Zu unterscheiden seien somit psychiatrische Diagnosen mit und ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit. In casu überwiegten klar jene psychiatrischen Diagnosen, die grundsätzlich keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit implizierten (Urk. 13 S. 5 Ziff. 1).
Wäre beim Beschwerdeführer aus rheumatologischer Sicht von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % auszugehen, hätte Dr. B.___ aus psychiatrischer Sicht - aus den genannten Gründen - ebenfalls eine solche von 100 % attestiert (Urk. 13 S. 5 Ziff. 2).
4.
4.1 Die Würdigung der medizinischen Beurteilungen ergibt, dass der Beschwerdeführer sowohl an somatischen, als auch an psychischen Beschwerden leidet.
Hinsichtlich der Diagnosen in somatischer Hinsicht liegen im Wesentlichen übereinstimmende Beurteilungen vor (vgl. vorstehend Erw. 3.1-4). In psychiatrischer Hinsicht diagnostizierten die Ärzte eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung bei Status nach Sturzereignis aus ungefähr drei Meter Höhe (vgl. vorstehend Erw. 3.4), eine mittelschwere Depression mit Angst- und Affektdurchbrüchen sowie eine schwere Migraine accompagnée (vgl. vorstehend Erw. 3.5) beziehungsweise eine intrapsychisch einfachst strukturierte, emotionell kümmerentwickelte, zu histronischen Verhaltensweisen neigende, emotional instabile beziehungsweise zu aggressiven Durchbrüchen neigende Persönlichkeit knappsten Zuschnitts (Grenzbereich zur Debilität; vgl. vorstehend Erw. 3.6). In seiner Stellungnahme vom 28. Januar 2005 präzisierte Dr. B.___ seine Ausführungen im Gutachten vom 1. Juli 2003 dahingehend, dass beim Beschwerdeführer in psychiatrischer Hinsicht zwar tatsächlich Diagnosen vorlägen, diese aber überwiegend invaliditätsfremd bedingt seien oder nicht das beinhalteten, was im klinischen Sinne als psychiatrische Krankheit beziehungsweise sensu strictu als psychiatrisches Leiden zu verstehen seien. Vorliegend überwögen klar jene psychiatrischen Diagnosen, die grundsätzlich keine Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit implizierten (Urk. 13 S. 5 Ziff. 1).
4.2 Bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht ist zwischen einer solchen der angestammten Tätigkeit und derjenigen in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit zu unterscheiden.
4.2.1 Alle die Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht in der angestammten Tätigkeit als Bauarbeiter/Kranführer beurteilenden Ärzte gingen übereinstimmend davon aus, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 9/19/8-10, Urk. 9/19/5, Urk. 9/19/1 S. 1 lit. B).
4.2.2 Im Hinblick auf die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ist auf die fachärztliche Beurteilung durch die Ärzte der Orthopädischen Universitätsklink J.___ abzustellen. Diese gingen davon aus, dass der Beschwerdeführer zumindest in einer körperlich leichten Tätigkeit ab 8. September 2001 zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 9/19/8-10).
Daran vermögen weder die Beurteilung durch Dr. C.___, noch diejenige durch Dr. K.___ etwas zu ändern.
Der Bericht von Dr. C.___ ist nicht nachvollziehbar und auch nicht schlüssig begründet. Zudem beurteilte Dr. C.___ auch die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer der Behinderung angepassten Tätigkeit nicht abschliessend. Er hielt vielmehr fest, eventuell käme eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in leichter rückenschonender Tätigkeit mit Abwechslungsmöglichkeit zwischen Sitzen und Stehen in Frage (Urk. 9/19/5). Es ist nicht ersichtlich und wird zudem von Dr. C.___ auch nicht näher begründet, weshalb er, der eine das Rückenleiden des Beschwerdeführers betreffende Diagnose stellte, zur Ansicht gelangte, dessen Arbeitsfähigkeit sei in einer leichten, rückenschonenden und wechselbelastenden Tätigkeit derart eingeschränkt und liege eventuell bei 50 %.
Bei Dr. K.___ handelt es sich um den Hausarzt des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 9/41 Ziff. 7.5.1), der die fachärztliche Beurteilung durch die Ärzte der Orthopädischen Universitätsklinik J.___ nicht zu entkräften vermag (vgl. vorstehend Erw. 1.3 und 1.4). Zudem stützte er seine Beurteilung, dem Beschwerdeführer sei keine Tätigkeit mehr zumutbar, einzig auf invaliditätsfremde Gründe, die für die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit nicht zu berücksichtigen sind. In diesem Sinne hielt er fest, der Beschwerdeführer weise einen sehr spärlichen schulischen Ausbildungsgrad auf. Zudem seien seine sprachlichen Fähigkeiten limitiert und - durch die mittlerweile über dreijährige Schmerzproblematik - sei auch dessen emotionale Belastbarkeit deutlich reduziert. Grundsätzlich seien seine Ressourcen als minimal zu erachten (Urk. 9/19/3 Ziff. 7, Urk. 9/19/2 S. 2).
Die Ausführungen des Beschwerdeführers (vgl. Urk. 1 S. 3 Ziff. 7), die aufgrund der Einschätzung seiner selbst ohnehin relativierend zu würdigen sind, vermögen ebenfalls nicht zu überzeugen und insbesondere die fachärztliche Beurteilung durch die Ärzte der Orthopädischen Universitätsklinik J.___ nicht zu entkräften.
4.3 Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in psychischer Hinsicht ist festzuhalten, dass das Gutachten von Dr. B.___ für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet, und die Schlussfolgerungen nunmehr nach Einholung eines weiteren Berichtes nachvollziehbar begründet sind. Es kann daher auf die in diesem Gutachten vorgenommene Beurteilung, insbesondere in Verbindung mit den im Bericht vom 28. Januar 2005 ausgeführten Präzisierungen, abgestellt werden (vgl. vorstehend Erw. 1.4).
Somit ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer auch aus psychischen Gründen - bei der Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 100 % aus rheumatologischer Sicht - zu 100 % arbeitsfähig ist (Urk. 13 S. 5 Ziff. 2).
Dagegen gab die behandelnde Psychiaterin Dr. E.___ eine anderslautende Einschätzung ab, welche jedoch die Beurteilung durch Dr. B.___ nicht in Frage zu stellen vermag.
In Übereinstimmung mit Dr. K.___ (vgl. Urk. 9/19/2 S. 2, Urk. 9/19/3 Ziff. 7) begründete auch Dr. E.___ die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer keine Tätigkeit mehr zumutbar sei, ausschliesslich mit invaliditätsfremden Gründen. Invaliditätsfremde Gründe können aber - wie bereits erwähnt - nicht zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit herangezogen werden. Dr. E.___ hielt in diesem Sinne fest, nach den Unfällen habe sich der Charakter des Beschwerdeführers verändert. Während er früher ein fröhlicher und offener Mensch gewesen sei, habe er sich zunehmend zurückgezogen, über Rückenschmerzen geklagt, nicht mehr schlafen können und niemanden mehr sehen wollen. Er sei zunehmend negativ geworden und habe auch vermehrt Migräne (Urk. 9/18/1 S. 2 lit. D Ziff. 7). Die Prognose sei aufgrund der schlechten Schulbildung infolge der Grenzintelligenz und der mangelnden Möglichkeit der Einsicht aus psychiatrischer Sicht als schlecht zu beurteilen (Urk. 9/18/1 S. 3).
Ihre Einschätzung, dass dem Beschwerdeführer keine Tätigkeit mehr zumutbar sei, präzisierte sie zudem anlässlich eines Telefongesprächs mit Dr. B.___ vom 15. November 2004 dahingehend, dass sie sich für den Beschwerdeführer keine Arbeit mehr vorstellen könne (Urk. 13 S. 4 unten). Daraus geht hervor, dass es sich bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers durch Dr. E.___ um eine subjektive und nicht um eine objektive Einschätzung dessen Arbeitsfähigkeit handelt.
4.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in einer körperlich leichten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig ist und aus psychiatrischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit vorliegt. Damit ist insgesamt von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer leidensangepassten, mithin körperlich leichten Tätigkeit auszugehen.
5.
5.1 Zu beurteilen sind im Weiteren die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Leistungseinbusse.
5.2 Für die Ermittlung des Valideneinkommens stellt sich die Frage, was der Beschwerdeführer aufgrund seiner beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände verdient hätte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Dabei entspricht es empirischer Erfahrung, dass die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, weshalb Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst ist (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 Erw. 3).
Der Beschwerdeführer war vor seinen Unfällen vom 9. Juni 1999 beziehungsweise 26. September 2000 als Bauarbeiter/Kranführer bei der A.___ AG, Bauunternehmung, ___, tätig (Urk. 9/34). Es ist davon auszugehen, dass er auch weiterhin als Bauarbeiter/Kranführer tätig gewesen wäre, weshalb es sich bei der Berechnung des Valideneinkommens rechtfertigt, an das bei der A.___ AG zuletzt erzielte Erwerbseinkommen anzuknüpfen. Als Valideneinkommen setzte im Übrigen auch die Beschwerdegegnerin das im Jahr 1997 bei der A.___ erzielte Einkommen des Beschwerdeführers ein (vgl. Urk. 9/33). Gemäss Auskunft der A.___ AG erzielte der Beschwerdeführer in den Monaten Januar bis Mai 1999, mithin vor dem ersten Unfall am 9. Juni 1999, einen durchschnittlichen Monatslohn von Fr. 4045.-- (Fr. 4'083.-- + 4'027.-- + Fr. 4'077.-- + Fr. 4'077.-- + Fr. 3'960.--: 5 vgl. Urk. 9/34/1 Ziff. 20). Zudem wurde dem Beschwerdeführer ein 13. Monatslohn ausgerichtet (vgl. Urk. 9/34/1 Ziff. 20). Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 1,3 % für das Jahr 2000 (Die Volkswirtschaft, 6/2005 S. 83 Tabelle B10.2) ergibt sich ein Valideneinkommen für das Jahr 2000 (allfälliger Rentenbeginn) - unter Berücksichtigung eines 13. Monatslohns - von Fr. 53'269.-- (Fr. 4045.-- x 13 x 1,013) beziehungsweise für das Jahr 2003 unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung von 2,5 % für das Jahr 2001, von 1,8 % für das Jahr 2002 und 1,4 % für das Jahr 2003 (Die Volkswirtschaft, 6/2005 S. 83 Tabelle B10.2) von Fr. 56'362.-- (Fr. 53'269.-- x 1,025 x 1,018 x 1.014).
5.3 Die Beschwerdegegnerin hat das Invalideneinkommen ermittelt, indem sie auf die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) abstellte und von einem Lohn für Hilfsarbeiten (Zentralwert) ausging, wobei sie für das Jahr 2003 ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 58'671.-- errechnete. Dabei berücksichtigte sie einen behinderungsbedingten Abzug von 10 % und ging somit von einem hypothetischen Invalideneinkommen - bei einer angenommenen Arbeitsfähigkeit von 50 % - von Fr. 26'402.-- aus (Urk. 9/33).
5.4 Nach der Rechtsprechung können für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens auch Tabellenlöhne beigezogen werden; dies gilt insbesondere dann, wenn die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b).
Aufgrund der Aktenlage hat der Beschwerdeführer nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine neue Erwerbstätigkeit aufgenommen. Er bezog vielmehr ab Februar 2000 Arbeitslosenentschädigung (vgl. Urk. 8/38/1).
Daher ist auf die Tabellenlöhne abzustellen. Dabei kann auf die seit 1994 herausgegebene Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik (LSE) abgestellt werden, die im Zweijahresrhythmus erscheint. Für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs ist dabei auf die im Anhang enthaltene Statistik der Lohnsätze, das heisst der standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abzustellen, wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die seit 2001 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft, 12/2004 S. 94 Tabelle B9.2; BGE 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).
Vorliegend kann sodann angesichts der zu berücksichtigenden medizinischen Faktoren ganz allgemein festgehalten werden, dass dem Beschwerdeführer immer noch ein weites Feld von Erwerbsmöglichkeiten offen steht, auch wenn sich die Stellensuche als schwierig erweist. Körperlich leichte Tätigkeiten sind auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt durchaus zu finden. Es ist nicht darauf abzustellen, ob eine versicherte Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen überhaupt vermittelt werden kann. Entscheidend ist vielmehr, ob sie die ihr entsprechend ihrem Gesundheitszustand verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn konjunkturell die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen K. vom 13. März 2000, I 285/99, und in Sachen K. vom 17. April 2000, I 176/98).
5.5 Der im Rahmen der Lohnstrukturerhebung ermittelte Durchschnittslohn der Männer, die einfache und repetitive Tätigkeiten ausführten, belief sich im Jahre 2002 auf monatlich Fr. 4557.-- (LSE 2002, Bundesamt für Statistik, Neuenburg 2004, Tabelle A1, Niveau 4, Total). Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass diesem eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt. Ausgehend vom genannten Einkommen und unter Berücksichtigung der durchschnittlichen wöchentlichen Arbeitszeit im Jahre 2002 von 41,7 Stunden sowie der Nominallohnentwicklung von 1,4 % für das Jahr 2003 (Die Volkswirtschaft, 6/2005, S. 82 Tabelle B9.2 und S. 83 Tabelle B10.2) ergibt dies ein Einkommen für das Jahr 2003 von Fr. 4817.-- (Fr. 4557: 40 x 41,7 x 1,014) pro Monat beziehungsweise von Fr. 57804.-- (Fr. 4817.-- x 12) pro Jahr.
Nach der Rechtsprechung gilt es sodann zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Deshalb kann in solchen Fällen ein Abzug von den statistisch ausgewiesenen Durchschnittslöhnen vorgenommen werden. Sodann trug die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen ist unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und auf insgesamt höchstens 25 % zu begrenzen (BGE 129 V 481 f. Erw. 4.2.3 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 69 f. Erw. 4b).
Der Beschwerdeführer kann anstatt der bisherigen körperlich schweren Tätigkeit als Bauarbeiter/Kranführer nur noch körperlich leichte Tätigkeiten verrichten (vgl. Urk. 9/19/8-11), die in der Regel weniger gut entlöhnt werden, weshalb sich ein Abzug von 10 % rechtfertigt. Das Invalideneinkommen beträgt damit im Jahr 2003 Fr. 52'024.--.
5.4 Ausgehend von einem Valideneinkommen für das Jahr 2003 von Fr. 56'362.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 52'024.-- ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 4'388.--. Daher resultiert ein Invaliditätsgrad von rund 8 %, weshalb ein Anspruch auf eine Rente nicht ausgewiesen ist.
Nach dem Gesagten erweist sich die Verneinung eines Rentenanspruches der Invalidenversicherung im Ergebnis als richtig, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
6. Mit Honorarnote vom 14. Juni 2005 macht die unentgeltliche Rechtsvertreterin Gabriela Gwerder Aufwendungen von insgesamt 8 Stunden und 15 G.___uten und Auslagen von Fr. 151.70 geltend (Urk. 22). Angesichts der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Falles erscheint dies bei einem praxisgemässen Ansatz von Fr. 200.-- pro Stunde (zuzüglich MWSt) angemessen. Die Entschädigung ist demnach auf Fr. 1'927.10 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Gabriela Gwerder, Zürich, wird mit Fr. 1'927.10.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Gabriela Gwerder
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
sowie:
- Mitteilung an die Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).