Entscheid: IV.2004.00726

IV.2004.00726

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Guggisberg

Beschluss und Urteil vom 31. Mai 2005

in Sachen

A.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg
Rämistrasse 5, Postfach 462, 8024 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       A.___, geboren 1953, ist angelernter Dachdecker und arbeitet seit Januar 1997 ganztags, seit dem 19. März 2002 halbtags, beim Bedachungsgeschäft B.___ (Urk. 10/36).
         Am 17. Januar 2003 meldete sich A.___ unter Hinweis auf eine Bandscheibenerkrankung bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an und beantragte die Ausrichtung einer Invalidenrente (Urk. 10/38). Die IV-Stelle holte in der Folge den Arbeitgeberbericht vom 14. März 2003 (Urk. 10/36) und die Berichte des Dr. med. C.___, Facharzt für Allgemeine Medizin FMH, vom 24. Februar 2003 (Urk. 10/15) und 8. Juli 2003 (Urk. 10/14) ein. Des Weitern veranlasste sie bei Dr. med. D.___, Spezialarzt FMH für physikalische Medizin, speziell Rheumaerkrankungen, eine Expertise (Gutachten vom 4. April 2004; Urk. 10/12). Mit Verfügung vom 20. Juli 2004 verneinte die IV-Stelle den Leistungsanspruch von A.___ (Urk. 10/6). Daran hielt sie nach Einsprache vom 26. Juli 2004 (Urk. 10/5) mit Entscheid vom 23. September 2004 fest (Urk. Urk. 2 = 10/2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid liess A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, am 22. Oktober 2004 Beschwerde erheben und unter Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprechung einer halben Rente beantragen. Eventualiter seien berufliche Massnahmen zuzusprechen. Weiter sei die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren (Urk. 1). Nachdem die IV-Stelle am 2. Dezember 2004 auf Abweisung der Beschwerde geschlossen hatte (Urk. 9), wurde der Schriftenwechsel am 6. Dezember 2004 geschlossen (Urk. 14).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung respektive der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 125 V 414 Erw. 1a mit weiteren Hinweisen).
         Ein allfälliger Anspruch auf berufliche Massnahmen war weder Gegenstand der vorangegangenen Verfügung vom 20. Juli 2004 (Urk. 10/6) noch des angefochtenen Einspracheentscheids vom 23. September 2004 (Urk. 2) und ist somit nicht Teil des Anfechtungsobjektes, weshalb diesbezüglich auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.

2.       Die Verwaltung hat die gesetzlichen Bestimmungen und Grundsätze über den Invaliditätsbegriff, die Voraussetzungen und den Umfang des Rentenanspruchs (Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsgesetzes [ATSG] und Art. 4 Abs. 1 sowie Art. 28 Abs. 1 und 1^bisdes Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]), die Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Personen (Art. 16 ATSG), den Rentenbeginn (Art. 29 Abs. 1 IVG) und die Aufgabe des Arztes im Rahmen der Invaliditätsbemessung (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen) zutreffend wiedergegeben, so dass darauf verwiesen werden kann.

3.       Die Verwaltung verneinte den Anspruch auf eine Invalidenrente mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei zwar gesundheitsbedingt in der angestammten Tätigkeit erheblich eingeschränkt, könne jedoch eine leidensangepasste, körperlich leichte Arbeit ganztags ausüben. Aus dem Vergleich des Einkommens mit (Fr. 49'135.--) und ohne (Fr. 78'000.--) gesundheitliche Beeinträchtigung gehe ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 37 % hervor (Urk. 2 und 10/6). Demgegenüber liess der Beschwerdeführer zusammengefasst geltend machen, er sei in einer körperlich leichten Tätigkeit höchstens zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 1).

4.
4.1     Den Berichten von Dr. C.___ ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer unter einem chronischen lumboradikulären Reiz- und sensomotorischen Ausfallsyndrom L5 rechts bei einer Diskusprotrusion L4/5 rechts mit einer Recessuseinengung L5 rechts leidet und eine Fehlstatik der Wirbelsäule vorliegt. Die von ihm ausgeübte körperliche Schwerarbeit, kombiniert mit der schlechten Arbeitshaltung als Dachdecker, habe sich ungünstig ausgewirkt. Seit dem 18. Juni 2002 arbeite er in der angestammten Tätigkeit halbtags, wobei er nur noch einzelne Ziegel ersetze oder Dachrinnen reinige und häufig Pausen einlegen müsse. Effektiv erbringe er noch 25-30 % seiner früheren Arbeitsleistung. In einer körperlich leichten, rückengerechten Tätigkeit wäre eine Arbeitsfähigkeit von 100 % denkbar (Urk. 10/13-15).
         Aus dem rheumatologischen Gutachten des Dr. D.___ gehen die Diagnosen lumboradikuläres (sensomotorisches) L5-Syndrom rechts bei Diskushernie L4/5, Flachrücken und schwach entwickelter Rückenmuskulatur hervor. In der körperlich schweren Tätigkeit als Dachdecker sei er nicht mehr arbeitsfähig. Konservative medizinische Massnahmen seien ausgeschöpft, und ein operatives Vorgehen sei nicht indiziert. Seit dem 18. Februar 2002 liege eine dauerhafte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Rahmen von 50 % vor. Ab diesem Datum habe der Beschwerdeführer nur noch leichte Tätigkeiten ausgeübt. Medizinisch-theoretisch sei er jedoch in einer körperlich leichten wechselbelastenden Tätigkeit ohne konstantes Sitzen oder Stehen, Heben oder Tragen von Lasten über 10 Kilogramm sowie ohne beständige Einnahme einer ungünstigen Wirbelsäulenposition (halbgebückt) 100 % arbeitsfähig (Urk. 10/12).
4.2     Gemäss vorgenannter Akten leidet der Beschwerdeführer unter erheblichen Rückenschmerzen, weshalb er die angestammte Tätigkeit als Dachdecker nur noch eingeschränkt ausüben kann. Die zur Zeit noch halbtags ausgeübte Tätigkeit beinhaltet nur noch leichte Arbeiten wie das Ersetzen einzelner Ziegel und das Reinigen der Dachrinne, die eigentliche Tätigkeit als Dachdecker ist ihm nicht mehr zuzumuten.
         Demgegenüber schliessen die medizinischen Fachpersonen einhellig auf eine volle Arbeitsfähigkeit hinsichtlich einer seinen Rückenleiden angepassten Tätigkeit. Soweit nun der Beschwerdeführer geltend macht, er könne nur noch halbtags arbeiten, da er in seinem Betrieb nur noch zu 50 % als Dachdecker eingesetzt werden könne, ändert dies nichts daran, dass ihm eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit aus medizinischer Sicht ganztags zuzumuten ist, wovon im Weiteren auszugehen ist.

5.
5.1     Für die Vornahme des Einkommensvergleichs ist auf die Gegebenheiten im Zeitpunkt eines allfälligen Rentenbeginns abzustellen (BGE 128 V 174 f. Erw. 4a). Der Beschwerdeführer ist seit Februar 2002 in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt, weshalb unter Berücksichtigung des Wartejahrs ein Rentenanspruch ab Februar 2003 zu prüfen ist.
5.2 Festzustellen ist das Einkommen, das der Beschwerdeführer ohne gesundheitliche Beeinträchtigung erzielen könnte (Valideneinkommen). Gemäss dem Arbeitgeberbericht hätte der Beschwerdeführer als gesunder Dachdecker im Jahr 2003 ein Einkommen von Fr. 78'000.-- (inklusive Anteil 13. Monatslohn; Urk. 10/36) erzielt, weshalb von einem hypothetischen Valideneinkommen in genannter Höhe auszugehen ist.
5.3     Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschadens zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1, 126 V 76 Erw. 3b/aa mit Hinweisen).
         Vorliegend geht der Beschwerdeführer trotz Gesundheitsschadens einer Arbeitstätigkeit nach. Die Halbtagestätigkeit als Dachdecker beinhaltet jedoch lediglich körperlich einfache Tätigkeiten (Urk. 10/12 S. 4 f.), nicht jedoch die körperlich schwere Arbeit, die ein Dachdecker üblicherweise zu verrichten hat. Für die bis anhin ausgeübte Tätigkeit besteht medizinisch-theoretisch denn auch eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Hinsichtlich der ausgeübten Tätigkeit im Umfang von 50 % führt der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift denn auch selbst aus, der jetzige Arbeitgeber sei aus freundschaftlicher und sozialer Rücksichtnahme bereit, Nachsicht walten zu lassen, die notwendigen halbstündlichen Pausen zu gewähren und bei Undurchführbarkeit der Arbeitsübernahme einmal ein Auge zuzudrücken (Urk. 1 S. 5). Anhand dieser Angaben ist denn auch auszuschliessen, dass der Beschwerdeführer zur Zeit seine verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, da ihm eine körperlich leichte Tätigkeit aus medizinischer Sicht ganztags zuzumuten ist. Ob das erzielte Einkommen tatsächlich der geleisteten Arbeit entspricht, kann im Übrigen offen gelassen werden, da mangels Ausschöpfung der verbleibenden Arbeitsfähigkeit vorliegend ohnehin nicht auf den tatsächlich erzielten Verdienst abzustellen ist.
         Mangels Ausübung einer zumutbaren Arbeit sind zur Ermittlung des hypothetischen Invalideneinkommens Tabellenlöhne beizuziehen (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa). Auszugehen ist von dem im privaten Sektor von männlichen Arbeitnehmern der Kategorie 4 (einfache und repetitive Arbeiten) erzielten, auf eine 40-Wochenstunde standardisierten monatlichen Bruttoeinkommen (inkl. 13. Monatslohn) in der Höhe von Fr. 4'557.-- (LSE 2002, Tabelle TA1), was umgerechnet auf die 2002 betriebsübliche Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden (Die Volkswirtschaft 4-2005 S. 86 Tabelle B 9.2) und angepasst an die Nominallohnentwicklung (vgl. Die Volkswirtschaft 4-2005 Tabelle B10.3 S. 87; Nominallohnindex Männer 2002 = 1933 und Nominallohnindex 2003 = 1958) für das Jahr 2003 ein zumutbares Einkommen von Fr. 57'745.-- ergibt. Trägt man den Merkmalen Lebensalter, sprachliche Fertigkeit und leidensbedingte Einschränkung (nur noch körperlich leichte Tätigkeit mit Möglichkeit zu Wechselpositionen) mit einem Abzug (vgl. BGE 126 V 78 ff. Erw. 5) von 15 % Rechnung, führt dies zu einem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 49'084.--.
5.4 Vergleicht man das hypothetische Valideneinkommen (Fr. 78'000.--) mit dem hypothetischen Invalideneinkommen (Fr. 49'084.--), resultiert ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 37 %. Die auf Zusprechung einer halben Rente lautende Beschwerde ist demnach abzuweisen.

6.       Die Voraussetzungen für die Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes (§ 16 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht) sind erfüllt (vgl. Urk. 7), weshalb Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen ist. Der von ihm mit Honorarnote vom 25. April 2005 (Urk. 12) geltend gemachte Aufwand von 8 Stunden und 35 Minuten und die darin aufgeführten Barauslagen von Fr. 58.30 erscheinen angesichts der Schwierigkeit und der Bedeutung der Streitsache angemessen, weshalb er für das vorliegende Verfahren mit Fr. 1'910.-- (inklusive Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Das Gericht beschliesst:

1. Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg, Zürich, wird als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt.
2. Schriftliche Mitteilung gemäss nachfolgendem Urteil.

und erkennt sodann:

1.         Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.         Das Verfahren ist kostenlos.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Dr. Roland Ilg, Zürich, wird mit Fr. 1'910.-- (Honorar und Auslagenersatz inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Roland Ilg
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
            sowie an:
- die Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 C.___ern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).