IV.2005.00347
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Faesi, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtssekretärin Lamas
Urteil vom 24. August 2006
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann
Witikonerstrasse 15, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1961 geborene A.___ war in Neuseeland in verschiedenen Berufen - zuletzt als Küchenhilfe/Hilfskoch - tätig, bevor er 1994 in die Schweiz einreiste (Urk. 9A/36, 9B/41). Ab 1. April 1994 war er bei der B.___ wiederholt als Koch befristet angestellt (Urk. 9B/38) und von September 1995 bis Juli 1997 als Hilfskoch im Restaurant C.___ in ___ (Urk. 9B/39). Seither ist A.___ keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen.
1.2 Mit Anmeldung vom 4. Juli 1997 ersuchte A.___ die Invalidenversicherung um Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit sowie Zusprechung einer Invalidenrente (Urk. 9B/41 Ziff. 7.8.). Mit Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 18. November 1998 wurde ihm basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 %, rückwirkend ab 1. Januar 1998 eine ganze Invalidenrente, zuzüglich Zusatzrente für die Ehegattin und Kinderrenten, zugesprochen (Urk. 9B/4). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Mit Verfügungen vom 21. Juli 1999 (Urk. 9A/24) und 24. Februar 2000 (Urk. 9B/3) wurde die ganze Invalidenrente revisionsweise bestätigt.
1.3 Anlässlich eines von Amtes wegen durchgeführten Revisionsverfahrens, im Verlauf dessen der Versicherte beim Zentrum für Medizinische Begutachtung (ZMB) in Basel untersucht wurde, setzte die IV-Stelle mit Verfügung vom 19. Dezember 2003 (Urk. 9A/19) die bisherige ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Februar 2004 auf eine halbe Rente herab, welche sie mit Einspracheentscheid vom 23. Februar 2005 (Urk. 2) bestätigte.
2. Am 29. März 2005 (Urk. 1) erhob A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann, Zürich, gegen den Einspracheentscheid Beschwerde mit dem Antrag um Weiterausrichtung der ganzen Invalidenrente über den 31. Januar 2004 hinaus. Ferner ersuchte er um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes sowie um Durchführung einer mündlichen Verhandlung (Urk. 1 S. 2). In ihrer Beschwerdeantwort vom 23. Mai 2005 (Urk. 8) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Am 6. September 2005 wurde eine mündliche Verhandlung mit persönlicher Befragung des Beschwerdeführers durchgeführt. Mit Gerichtsverfügung vom 6. September 2004 (Urk. 18) wurde darauf der Schriftenwechsel geschlossen. Am 5. Juli 2006 (Urk. 19) reichte der Rechtsanwalt des Versicherten seine Honorarnote (Urk. 20) ein.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Eine Invalidenrente ist demgemäss nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Ob eine solche Änderung eingetreten ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhaltes, wie er im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenverfügung bestanden hat, mit demjenigen zur Zeit der streitigen Revisionsverfügung respektive des Einspracheentscheides (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweis; AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Unerheblich unter revisionsrechtlichen Gesichtspunkten ist dagegen nach ständiger Rechtsprechung die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Sachverhaltes (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a).
1.2 Der Revisionsordnung nach Art. 17 ATSG geht der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet hatte, zurückzukommen, wenn sich diese als zweifellos unrichtig erweist und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (seit 1. Januar 2003: Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung der Verwaltung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 369 Erw. 2 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung lässt sich eine allgemein gültige betragliche Grenze für die Voraussetzung der Erheblichkeit der Berichtigung nicht festlegen. Massgebend sind vielmehr die gesamten Umstände des Einzelfalles. Bei periodischen Leistungen ist die Erheblichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 480 Erw. 1c sowie nicht veröffentlichtes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen E. vom 25. September 1996, I 129/96).
1.3 Gemäss Art. 88a Abs. 1 IVV ist bei einer Verbesserung der Erwerbsfähigkeit (seit 1. Januar 2004: oder der Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen) oder bei einer Verminderung der Hilflosigkeit (seit 1. März 2004: oder des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes) die anspruchsbeeinflussende Änderung für die Herabsetzung oder Aufhebung der Leistung von dem Zeitpunkt an zu berücksichtigen, in dem angenommen werden kann, dass sie voraussichtlich längere Zeit dauern wird. Sie ist in jedem Fall zu berücksichtigen, nachdem sie ohne wesentliche Unterbrechung drei Monate angedauert hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird. Die hiezu notwendige Prognose unterliegt dabei dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 119 V 9 Erw. 3c/aa mit Hinweisen).
2.
2.1 Strittig ist, ob die von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Herabsetzung der bisher gewährten ganzen auf eine halbe Invalidenrente rechtens ist. Dies hängt davon ab, ob sie gestützt auf einen der anerkannten Abänderungstitel (vgl. vorstehend Erw. 1.1-1.3) erfolgt ist. Somit fragt sich, ob entweder eine revisionsrelevante Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse vorliegt oder die aktuelle Invaliditätsbemessung die ursprünglich vorgenommene als offensichtlich unrichtig erscheinen lässt. Dabei sind zunächst die Verhältnisse im Zeitpunkt der zusprechenden Rentenverfügung (November 1998) mit den Verhältnissen im Zeitpunkt des angefochtenen Einspracheentscheids (Februar 2005) zu vergleichen.
2.2 Die Beschwerdegegnerin führte dazu aus, gemäss ZMB-Gutachten vom 2. September 2003 (Urk. 9A/27) sei der Beschwerdeführer weiterhin halbtags arbeitsfähig in einer angepassten, körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit, welche weder in übermässiger Lärmbelastung und Stresssituation durchgeführt werde noch kognitiv hohe Leistungen erfordere. Die Gutachter hätten keine eigentliche Verbesserung des Gesundheitsschadens nachgewiesen, sondern angemerkt, dass die aktuelle Arbeitsfähigkeit bereits früher bestanden habe. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit könne der Versicherte somit ein Einkommen erzielen, bei dem ein Invaliditätsgrad von 52 % resultiere. Das hypothetische Invalideneinkommen ermittelte die IV-Stelle gestützt auf Tabellenlöhne unter Vornahme eines Abzugs von 25 % (Urk. 2 S. 3 Mitte).
2.3 Der Beschwerdeführer machte geltend, sein Gesundheitszustand hätte sich seit der Rentenzusprache nicht verbessert. Es liege somit eine andere rechtliche Beurteilung des gleichgebliebenen medizinischen Zustandes vor. Im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache sei die IV-Stelle nicht davon ausgegangen, der Beschwerdeführer sei aus medizinischen Gründen zu 100 % invalid. Vielmehr sei aufgrund der medizinischen Diagnosen sowie aufgrund der beruflichen Abklärungen bei der B.___ von der Verwaltung festgestellt worden, dass der Versicherte in der freien Wirtschaft nicht eingliederungsfähig sei, und es sei ihm deshalb die ganze Invalidenrente zugesprochen worden (Urk. 1 S. 6 ff.).
3.
3.1 Gemäss den Berichten der D.___ (nachfolgend: D.___ Klinik) vom 25. Mai 1998 (Urk. 9B/10) und 11. August 1998 (Urk. 9B/9) bestand beim Beschwerdeführer eine asthenische Persönlichkeitsentwicklung beziehungsweise -störung nach HWS-Distorsionstrauma und bei postgrippalem prolongiertem Asthenie-Syndrom sowie eine Hausstauballergie mit ausgeprägter Rhinopathie. Sie hielten dafür, dass die rasche Erschöpfbarkeit, die leichte Ermüdbarkeit, die diversen körperlichen Missempfindungen sowie die Schwäche, der Mangel an Spannkraft und Durchhaltevermögen im Zusammenhang mit der asthenischen Persönlichkeitsentwicklung stünden. Weder anamnestisch noch aufgrund des klinischen Zustandsbildes oder des MRI-Befundes liessen sich Hinweise auf organ-neurologische Schädigungen durch das HWS-Distorsionstrauma von 1989 oder postinfektiöse Veränderungen nachweisen. Die in der Neuropsychologie (vgl. Urk. 9B/12) nachgewiesene Hirnfunktionsstörung müsse daher als Folge psychischer Faktoren interpretiert werden. Die regelmässigen neuropsychologischen Therapien und Belastungserprobungen in der Physio- und Ergotherapie hätten zu einer Verbesserung der klinischen Gesamtsituation geführt. Eine solche Begleitung sei weiterhin vorgesehen. Dank der nun gewonnenen erhöhten Belastbarkeit könne der Beschwerdeführer vermehrt in den Arbeitsprozess integriert werden, wobei zunächst nur ein Einsatz in einem geschützten Rahmen in Frage komme, da der Versicherte in der freien Wirtschaft zum damaligen Zeitpunkt überfordert gewesen wäre. Der Wiedereinstieg zu 50 % im B.___ (Küche) sei geplant. Je nach Verlauf erachteten die Untersucher eine zunehmende Steigerung der Arbeitsfähigkeit auf 100 % innerhalb der folgenden 6 - 12 Monaten als möglich. Dies auch für eine Tätigkeit in der freien Wirtschaft.
Der Hausarzt Dr. med. E.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, ___, erwähnte in seinem Bericht vom 13. August 1997, dass die Tätigkeit als Koch ungeeignet sei. In einer behinderungsangepassten Tätigkeit könne eine volle Arbeitsfähigkeit erwartet werden (Urk. 9A/13). Am 7. August 1998 beschrieb derselbe Arzt eine durch die Rehabilitation in der Klinik D.___ eingetretene Stabilisation und erachtete den Beschwerdeführer zwischen 50 - 100 % arbeitsfähig, abhängig davon, ob der Versicherte mit seiner Behinderung adäquat umgehen könne (Urk. 9B/10). Am 16. Juni 1999 (Urk. 9B/8) vermerkte er weiterhin eine Stabilisierung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers, wobei trotz laufender Rehabilitation keine genügenden Verbesserungen hätten erreicht werden können. Er attestierte dem Beschwerdeführer als Koch eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 16. Juli 1997 bis auf weiteres (Urk. 9B/8).
Vom 14. April bis 19. Juni 1998 fand eine berufliche Abklärung im F.___ statt (Urk. 9B/6). Seitens der Berufsberatung der Beschwerdegegnerin wurde am 29. Juni 1998 festgehalten, dass der Versicherte zur Zeit in der freien Wirtschaft nicht eingliederungsfähig sei. Die B.___ habe ihm einen geschützten Arbeitsplatz zur Verfügung gestellt, die Rentenfrage sei zu prüfen (Urk. 9B/26 und 9B/27).
3.2 Im Rahmen des ZMB-Gutachten vom 2. September 2003 (Urk. 9A/27) wurde der Versicherte internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch untersucht. Die dafür verantwortlich zeichnenden Ärzte stellten - mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit - folgende Diagnose: Asthenische Persönlichkeitsentwicklung mit Stressintoleranz, Erschöpfbarkeit und zunehmender Schmerzfehlverarbeitung bei ängstlicher, selbstunsicherer Persönlichkeit; leichte bis mittelschwere neuropsychologische Funktionsdefizite bei multifaktorieller Hirnfunktionsschwäche, möglichem Geburtsschaden, Schwerhörigkeit als Geburtsschaden oder in der Kindheit, Status nach Commotio cerebri 1989, mögliche milde traumatische Hirnschädigung; Spannungskopfschmerzen. Als Diagnose ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden genannt: Angabe von cervicalen Schmerzen ohne wesentliche Bewegungseinschränkung oder muskuläre Verspannung cervical (Urk. 9A/27 S. 20).
Aus somatischer Sicht finde sich aktuell im rheumatologischen Status ein Normalbefund, eine normale Beweglichkeit des Achsenorgans, keine wie früher beschriebene Einschränkung der HWS-Beweglichkeit, keine wesentlichen muskulären Verspannungen und insbesondere keine neurologischen Reizerscheinungen. Die Befunde entsprächen im Körperstatus altersentsprechenden Normalbefunden und seien keinesfalls geeignet, die beklagten Beschwerden auf somatischer Basis zu erklären. Radiologisch finde sich im Bereiche der HWS ein Normalbefund, es zeigten sich keine degenerativen Veränderungen (Urk. 9A/27 S. 22).
Neurologisch bestünden Defizite, welche möglicherweise im Zusammenhang mit einer schwierigen Geburt (Sauerstoffmangel) mit möglicherweise leichtgradiger perinataler Hirnschädigung stünden. Auch die Schwerhörigkeit könnte in Zusammenhang mit dem Geburtsverlauf stehen. Hinzu komme die anlässlich eines Rugbyunfalls erlittenen Commotio cerebri, wobei der genaue Zeitpunkt nicht klar sei. Es dürfte zusammenfassend eine multifaktoriell bedingte Hirnschädigung vorliegen, wobei mit grosser Wahrscheinlichkeit der 1997 erlittene Infekt zu keiner Verschlechterung der cerebralen Funktion geführt habe. Die Hörschädigung sei insofern nicht schwer, als der Versicherte in der Umgangssprache gut kommunizieren könne - auch ohne Hörgeräte -, so dass unter normalen Raumbedingungen nicht von einer wesentlichen Beeinträchtigung auszugehen sei (Urk. 9A/27 S. 22 f.).
Neuropsychologisch bestätige sich die multifaktorielle Hirnschädigung. Es zeige sich eine deutliche Minderleistung im kognitiven Funktionsbereich mit Orientierungsschwierigkeiten.
In psychiatrischer Hinsicht werde aufgrund der asthenischen Persönlichkeit des Beschwerdeführers die Arbeitsfähigkeit in der freien Wirtschaft deutlich eingeschränkt. Der psychische Zustand sei eher labil, sodass der Versicherte bei vermehrten Stressaktionen und übermässigen Anforderungen mit Kopfschmerzen und vermehrt Schmerzen reagiere (Urk. 9A/27 S. 23).
Die untersuchenden Ärzte kamen zum Schluss, als Hilfskoch sei der Beschwerdeführer nicht arbeitsfähig, da auch intellektuelle Ansprüche an diese Tätigkeit gestellt würden (Koordination mehrerer Arbeitsgänge). In einer Hilfsarbeitertätigkeit bestehe eine Einschränkung insofern, als eine kognitiv oder intellektuell fordernde Tätigkeit nicht durchgeführt werden könne. Halbtags möglich und zumutbar sei eine körperlich leichte bis mittelschwere Tätigkeit, welche nicht unter übermässiger Lärmbelastung und nicht in einer übermässigen Stresssituation durchgeführt werden könnte und kognitiv keine hoch anfordernden Leistungen erfordere. Ferner wiesen die Ärzte darauf hin, dass diese Restarbeitsfähigkeit schon immer bestanden habe und eine Berentung zu 100 % aus medizinischen Gründen nicht nachvollziehbar sei. So sei im Bericht der D.___ Klinik vom 11. August 1998 von einer 50%igen Eingliederungsfähigkeit, steigerbar, ausgegangen worden, und der Hausarzt, habe im Bericht vom 7. August 1998 von einer Arbeitsfähigkeit zwischen 50 % und 100 % berichtet (Urk. 9a/27 S. 23 f.)
3.3 Verglichen mit dem Zeitpunkt der Rentenzusprechung im Jahre 1998 ist davon auszugehen, dass sich der gesundheitliche Zustand des Beschwerdeführers seither nicht wesentlich verändert hat. Darin sind sich die Parteien auch einig. Somit bleibt zur Begründung einer Revision die Frage bestehen, ob sich die erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitsschadens erheblich verändert haben. Dazu bestehen im Verhältnis zur Rentenzusprechung im Jahre 1998 jedoch ebenfalls keine Anhaltspunkte.
4.
4.1 Das für eine Wiedererwägung notwendige Erfordernis der Erheblichkeit der Berichtigung der seinerzeitigen Verfügung ist angesichts der zur Diskussion stehenden Dauerleistungen ohne weiteres gegeben (vgl. BGE 119 V 480 Erw. 1c mit Hinweisen). Offen bleibt daher einzig die Frage, ob die Rentenrevisionsverfügung vom 18. November 1998 (Urk. 9B/4) zweifellos unrichtig gewesen war. Diese Frage beurteilt sich nach den bei Erlass der Rentenverfügung vom 18. November 1998 herrschenden Verhältnisse.
4.2 In ihrer Verfügung vom 18. November 1998 ging die IV-Stelle von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit aus. Die Verwaltung stützte sich dabei offenbar vor allem auf die Berichte der D.___ Klinik und des Hausarztes Dr. E.___.
Bezüglich Einschätzung der Arbeitsfähigkeit bestand zwischen den Ärzten Einigkeit darüber, dass beim Beschwerdeführer ein Einsatz in der freien Wirtschaft in der angestammten Tätigkeit als Hilfskoch aufgrund seiner asthenischen Persönlichkeit immer problematisch bleiben werde. Trotzdem gingen die Ärzte der D.___ Klinik davon aus, dass ein Wiedereinstieg zu 50 % mit voraussichtlicher Steigerung - zunächst in einem geschützten Rahmen - dem Beschwerdeführer zumutbar sei. Der bei der B.___ vorgesehene Einsatz beinhaltete denn auch Hilfsarbeiten in der Küche, kleine Arbeiten im Hausdienst und eventuell auch Einsatz im Betreuungsdienst der Bewohner. Mit der Ausübung einer 100%igen Tätigkeit in der freien Wirtschaft sei nach 6 - 12 Monaten zu rechnen. Dies bedinge, dass es dem Beschwerdeführer gelinge, eine gewisse Konstanz und Belastbarkeit im geschützten beruflichen Rahmen aufzubauen (Urk. 9B/9).
Auch Dr. E.___ ging in seinem Bericht vom 7. August 1998 (Urk. 9B/10) von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit mit voraussichtlicher Steigerung aus. Die Rehabilitation inklusive Arbeitstraining in der D.___ Klinik hätten gezeigt, dass eine berufliche Wiedereingliederung im angestammten Tätigkeitsbereich möglich sei.
4.3 Bei dieser Aktenlage erweist sich die Annahme einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers und die Zusprechung einer ganzen Rente gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 100 % als offensichtlich unrichtig. Die Beschwerdegegnerin hätte vielmehr ausgehend von der ärztlich attestierten 50%igen Arbeitsunfähigkeit eine Invaliditätsbemessung vornehmen müssen.
Ist somit die ursprüngliche Verfügung vom 18. November 1998 zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung, kann das Gericht die rentenaufhebende Revisionsverfügung vom 23. Februar 2005 mit dieser substituierten Begründung schützen.
5.
5.1 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
5.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für deren Bestimmung können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die bis 1998 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,9 Stunden, seit 1999 von 41,8 Stunden, seit 2001 von 41,7 und seit 2004 von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/2006 S. 90 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).
5.3 Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).
5.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
6.
6.1 Strittig ist nunmehr der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers.
6.2 Die vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen sind hinsichtlich der strittigen Belange umfassend, beruhen auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigen insbesondere die seitens des Beschwerdeführers dargestellten Leiden, sind in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden, leuchten in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein, und die Schlussfolgerungen sind nachvollziehbar begründet. Es kann daher auf die darin vorgenommenen Beurteilungen abgestellt und - wie es die Beschwerdegegnerin getan hat - von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leidensangepassten Tätigkeit ausgegangen werden (vgl. oben Erw. 4.2).
6.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer in einer seiner Behinderung angepassten Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig sei. Der ausgeglichene Arbeitsmarkt biete dem Beschwerdeführer eine ausreichende Anzahl an leidensangepassten Einsatzmöglichkeiten, wie zum Beispiel im Versand, in der Überwachung einfacher Anlagen (Abfüllanlagen), einfache Kontrollfunktionen (Förderband), einfache Montagearbeiten oder in einer Hauspost. Bezüglich des dabei erzielbaren Einkommens stellte sie auf den Durchschnittslohn der Tabelle TA1, Total, einfache und repetitive Arbeiten, Männer, der vom Bundesamt für Statistik (BFS) herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Jahres 2002 ab. Ohne Behinderung sei ihm ein Valideneinkommen von Fr. 45'193.-- pro Jahr zuzurechnen, wogegen mit Behinderung ein Einkommen von Fr. 21'677.25 pro Jahr erwirtschaftet werden könne. Weil der Versicherte keine körperlich schwere Arbeit mit übermässiger Lärmbelastung und Stress ausüben könne und es sich um eine kognitiv einfache Arbeit handeln sollte, rechtfertige sich ein Abzug von 25 %. Daraus resultiere ein Invaliditätsgrad von 52 %, weshalb Anspruch auf eine halbe Rente bestehe (Urk. 2 S. 3).
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass angesichts seiner Leiden, der langen Abwesenheit vom Arbeitsmarkt und der strukturellen Veränderung auf dem Arbeitsmarkt für ihn nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten in Frage kommende Arbeiten in genügender Anzahl vorhanden sind. Er macht insbesondere geltend, die umschriebene behinderungsangepasste Tätigkeit werde in der freien Wirtschaft nicht angeboten, es handle sich um Tätigkeiten in einem geschützten Rahmen. Die von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen Überwachungstätigkeiten seien für den Beschwerdeführer ungeeignet (Urk. 1).
6.4 Es obliegt grundsätzlich der Verwaltung, konkrete Arbeitsmöglichkeiten zu bezeichnen, welche aufgrund der ärztlichen Angaben und unter Berücksichtigung der übrigen Fähigkeiten des Versicherten in Frage kommen (BGE 107 V 20 Erw. 2b; SVR 2001 IV Nr. 10 S. 27; AHI 1998 S. 290 Erw. 3b). Dabei dürfen jedoch nicht übermässig Anforderungen an die Konkretisierung von Verweisungstätigkeiten und Verdienstaussichten gestellt werden. Die Sachverhaltsermittlung hat soweit zu gehen, dass im Einzellfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist (AHI 1998 a.a.O. mit Hinweis).
Dem Beschwerdeführer ist zwar darin beizupflichten, dass ihm die von der Verwaltung angegebenen Verweistätigkeiten (vgl. oben Erw. 6.2) auf Grund seiner Stress- und Lärmintoleranz sowie kognitiven Defizite kaum zumutbar sein dürften. Eigenen Angaben zufolge war es ihm jedoch möglich, an wöchentlich 3 Tagen vier Stunden Gartenarbeiten für einen Bekannten zu verrichten. Diese Tätigkeit habe er bis Januar 2004 ausgeführt (Protokoll S. 3). Zu berücksichtigen ist ferner, dass er sich in all den Jahren um Haushalt und Erziehung seiner drei Kinder gekümmert hat, was auch eine gewisse Leistungsfähigkeit erfordert. Seinen Fähigkeiten entsprechende Arbeitsgelegenheiten wie zum Beispiel Mithilfe in Gärtnerei, Pflanzenzucht usw. sind auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt in genügender Anzahl vorhanden. Der Beschwerdeführer übersieht, dass nicht entscheidend ist, ob ein Invalider unter den konkreten auf dem Arbeitsmarkt herrschenden Verhältnissen vermittelt werden kann, sondern ob er die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit noch wirtschaftlich nutzen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würde (AHI 1998 S. 287 mit Hinweis auf BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b). Dabei ist davon auszugehen, dass der Angebotsfächer des ausgeglichenen Arbeitsmarktes auch - ausserhalb von geschützten Werkstätten - gewisse "soziale Winkel", also Arbeits- und Stellenangebote umfasst, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitsgebers rechnen können (EVG-Urteil vom 7. Juni 2006, I 816/05, Erw. 2.3 mit Hinweisen).
Nach dem Gesagten sind die Einwände zur Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit nicht stichhaltig.
7.
7.1 Im Hinblick auf die Invaliditätsbemessung für das Jahr 2004 ist für das Valideneinkommen auf von dem vom Beschwerdeführer zuletzt erzielten Jahreseinkommen im Jahr 1996 von Fr. 41'580.-- (Urk. 9A/58 und 9B/39) auszugehen und dieses der seitherigen Nominallohnentwicklung anzupassen. Sektormässig ist die angestammte Tätigkeit als Hilfskoch dem Gastgewerbe (lit. G, H) zuzurechnen, so dass von 0,4 % für das Jahr 1999, 1,0 % für das Jahr 2000, 2,4 % für das Jahr 2001, 1,9 % für das Jahr 2002, 1,5 % für das Jahr 2003 und 0,9 % für das Jahr 2004 (Die Volkswirtschaft 6/2006, S. 87, Tab. B10.2) auszugehen ist, womit der Betrag von rund Fr. 45'058.-- resultiert (Fr. 41'580.-- x 1,004 x 1,01 x 1,024 x 1,019 x 1,015 x 1,009).
7.2 Zur Bestimmung des hypothetischen Invalideneinkommens sind Tabellenlöhne beizuziehen. Den Darlegungen im ZMB-Gutachten ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich bestimmter Aspekte - primär neurologischer und psychiatrischer Art - in der Ausübung jeglicher Tätigkeit eingeschränkt ist: keine kognitiv und intellektuell fordernde Tätigkeiten, keine übermässige Lärmbelastung, keine übermässige Stresssituation. Deshalb ist auf den Lohn abzustellen, den Männer in einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Niveau 4) erzielen, was für das Jahr 2004 einem Monatslohn von Fr. 4'588.-- entspricht (LSE 2004, S. 13, Tab. TA1). Auf ein Jahr umgerechnet und der betriebsüblichen Wochenarbeitszeit von 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 6/2006, S. 86, Tab. B9.2) angepasst ergibt dies Fr. 57'258.-- (Fr. 4'588.-- x 12 : 40,0 x 41,6) oder bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % Fr. 28'629.--.
7.3 Der Versicherte hat zum einen als Folge seiner Einschränkungen, zum anderen auf Grund des Umstandes, dass Männer mit einem Teilzeitpensum schlechter entlöhnt werden, auch in einer leidensadaptierten Tätigkeit im Vergleich zu gesundheitlich nicht beeinträchtigten Arbeitnehmer mit Lohneinbussen zu rechnen, weshalb der von der Beschwerdegegnerin vorgenommene und maximal zulässige Abzug in Höhe von 25 % den gesamten Umständen noch angemessen Rechnung trägt. Das Invalideneinkommen beträgt somit für das Jahr 2004 Fr. 21'471.75.
7.4 Die Gegenüberstellung der beiden Vergleichseinkommen (Valideneinkommen: Fr. 45'058.--; Invalideneinkommen: Fr. 21'471.75) ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 23'586.25, was einem Invaliditätsgrad von rund 52 % entspricht.
Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
8.
8.1 Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).
8.2 Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Beschwerde erweist sich nicht zum Vornherein als aussichtslos, und die Bedürftigkeit ist aufgrund der vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen (Urk. 6 und Urk. 7/1-13) ausgewiesen. Da ferner der rechtsunkundige und fremdsprachige Beschwerdeführer zur gehörigen Führung des Prozesses auf anwaltliche Verbeiständung angewiesen war, ist ihm in Bewilligung des Gesuches vom 29. März 2005 (Urk. 1) Dr. iur. Ludwig Raymann als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren zu bestellen und diesen für seine anwaltlichen Bemühungen mit Fr. 2'013.75 zu entschädigen (8 h 45 Minuten à Fr. 200.--, Barauslagen von Fr. 121.50 und 7,6 % Mehrwertsteuer; vgl. Honorarnote vom 5. Juli 2006, Urk. 20).
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuchs vom 29. März 2005 wird dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt.
Der Beschwerdeführer und sein Rechtsvertreter werden auf § 92 ZPO hingewiesen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann, Zürich, wird mit Fr. 2'004.50 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:Rechtsanwalt Dr. Ludwig Raymann
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.
Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).