Sozialversicherungsrichter Meyer
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Steck
Urteil vom 15. März 2006
in Sachen
W.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Hermann Rüegg
Isler Partner Rechtsanwälte
Kronenstrasse 9, Postfach 426,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA)
IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 W.___, geboren 1948, selbständig erwerbstätiger Maler und Gipser, bei geringer Auftragslage zudem für die A.___ in ___ als Maler tätig (vgl. Urk. 16/18 S. 2, Urk. 16/1 Ziff. 1), rutschte am 16. Juni 2001 auf einer steilen, nassen Strasse aus und verletzte sich dabei am Rücken im Bereich Wirbelsäule/Steissbein (Urk. 16/1 Ziff. 6 und Ziff. 9). Am 26. Mai 2003 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (vgl. Urk. 12/32).
1.2 Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte (Urk. 12/21/2-4, Urk. 12/18/1-3, Urk. 12/17/2-3, Urk. 12/15, Urk. 12/14/1, Urk. 12/13, Urk. 12/12/2) und zwei Arbeitgeberberichte (Urk. 12/29-30) ein und veranlasste einen Zusammenzug des individuellen Kontos des Versicherten (Urk. 12/28). Mit Verfügung vom 10. Januar 2005 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 12/3). Die gegen die Verfügung vom 10. Januar 2005 vom Versicherten am 8. Februar 2005 (Urk. 12/2) erhobene Einsprache wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 18. Februar 2005 ab (Urk. 12/1 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 18. Februar 2005 (Urk. 2) erhob der Versicherte mit Eingabe vom 5. April 2005 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung und die Zusprechung einer ganzen Rente. Eventuell sei die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückzuweisen (Urk. 1 S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Mai 2005 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Mit Verfügung vom 18. Mai 2005 (Urk. 13) zog das Gericht die Unfallakten (Urk. 16/1-59) bei. Am 22. Juni 2005 (Urk. 21) nahm der Versicherte Stellung hierzu Stellung. Die IV-Stelle reichte innert Frist keine Stellungnahme ein. Mit Verfügung vom 5. Juli 2005 wurde dem Versicherten Rechtsanwalt Hermann Rüegg, Stäfa, antragsgemäss (Urk. 1 S. 1) als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt und der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 22).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin hat die massgebenden Gesetzesbestimmungen über die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung IVG, Art. 16 ATSG) und über die ärztliche Aufgabe bei der Beurteilung des Gesundheitszustandes und der Arbeitsfähigkeit einer versicherten Person in der Begründung zum angefochtenen Einspracheentscheid zutreffend dargelegt, weshalb darauf, mit den nachstehenden Ergänzungen, verwiesen werden kann (Urk. 2 S. 1 ff.).
1.2 Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (seit 1. Januar 2004: gemäss Art. 28 Abs. 2bis IVG in Verbindung mit Art. 27bis und 27 IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, braucht aber nicht notwendigerweise, eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge zu haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen).
1.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat.
2.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verneinung des Anspruchs auf eine Rente im Wesentlichen damit, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen sei, dass sich der Beschwerdeführer im Gesundheitsfall weiterhin mit dem geringen Erwerbseinkommen begnügt hätte, da er dies auch vor Eintritt der Invalidität über Jahrzehnte getan habe. Die Behauptung, dass er in den Jahren 1999 und 2000 ein wesentlich höheres Einkommen, nämlich mehr als Fr. 80'000.--, erzielt habe, bleibe unbewiesen. Daher erweise sich das von ihr errechnete Valideneinkommen als schlüssig und das Invalideneinkommen sei vom Beschwerdeführer unbestritten geblieben (Urk. 2 S. 3).
2.2 Der Beschwerdeführer wandte im Wesentlichen ein, die Annahme der Beschwerdegegnerin, dass er sich im Gesundheitsfall mit einem geringen Einkommen begnüge, treffe nicht zu. Er sei in den letzten Jahren vor dem Unfall bestrebt gewesen, ein höheres Einkommen zu erzielen, habe dieses Vorhaben aber aufgrund der problematischen Arbeitsmarktsituation nicht umsetzen können. Er habe keine ihm zumutbare Beschäftigung gefunden, die ihm das angestrebte Einkommen ermöglicht hätte. Die Beschwerdegegnerin rechne ihm als Valideneinkommen an, was er tatsächlich erzielt habe und nicht den erzielbaren Lohn. Als Maler beziehungsweise Gipser könnte er jedenfalls ein Einkommen von mehr als Fr. 80'000.-- erzielen, was bei einer Arbeitsfähigkeit von 100 % einen Invaliditätsgrad von 71 % ergebe. Damit habe er Anspruch auf eine ganze Rente. Aufgrund der beigelegten Lohnausweise sei ersichtlich, dass er in den letzten Jahren ein Durchschnittseinkommen von weitaus mehr als Fr. 10'000.-- erzielt habe (vgl. Urk. 1 S. 2 ff. Ziff. 5-8).
3.
3.1 Aufgrund der andauernden Rückenbeschwerden wurde der Beschwerdeführer in der B.___ Klinik weiter behandelt. In ihrem Bericht vom 15. beziehungsweise 17. Juli 2003 stellten Prof. Dr. med. C.___, Chefarzt Neurologie, und Dr. med. D.___, Assistenzarzt Neurologie, folgende Diagnosen (Urk. 12/21/2 S. 1):
- Zervikoradikuläres Reizsyndrom C6 und C7
- mediolaterale Diskushernie C6/7 rechts
- fortgeschrittene Spondylarthrose C5/6 und C6/7
- Sulcus ulnaris-Syndrom rechts
- Chronisch lumbospondylogenes Syndrom mit
Verdacht auf radikuläres Reizsyndrom S1 rechts
- Hallux valgus beidseits
In seiner angestammten Tätigkeit als Maler/Gipser sei der Beschwerdeführer seit dem 16. Juni 2001 (vgl. Urk. 12/21/4 S. 1 lit. B) zu 100 % arbeitsunfähig. In einer behinderungsangepassten, körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit sei er möglicherweise zunächst zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 12/21/3 S. 2).
3.2 Dr. med. E.___, Spezialarzt für Innere Medizin, nannte in seinem Bericht vom 19. Februar 2004 hinsichtlich der Rückenbeschwerden weitgehend die selben Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit wie die Ärzte der B.___ Klinik (vgl. Urk. 12/18/3 lit. A). Zudem diagnostizierte er Arthralgien im rechten Knie und im oberen Sprunggelenk (Urk. 12/18/3 lit. A). Im angestammten Beruf bestehe seit Juni 2001 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, die aufgrund der lumbalen Schmerzen auch künftig im gleichen Ausmass zu beurteilen sei (Urk. 12/18/2 S. 2, Urk. 18/3 lit. D). Es sei eine berufliche Tätigkeit in einer körperlich leichten Arbeit auf Bauchhöhe, mit der Möglichkeit die Körperlage zu wechseln anzustreben (Urk. 12/18/3 lit. D). Eine Umschulung in eine wechselbelastende Tätigkeit sei möglich und wünschbar (Urk. 12/18/2 S. 2). In einer behinderungsangepassten Tätigkeit betrage die Arbeitsfähigkeit etwa 50 % (Urk. 12/18/3 lit. D) beziehungsweise 100 % (Urk. 12/18/2 S. 2).
3.3 Am 4. November 2003 führte PD Dr. med. F.___, B.___ Klinik, eine Dekompression C6/7 und Spondylodese durch (Urk. 12/17/3 S. 1 lit. A, Urk. 12/17/3 S. 2 lit. D Ziff. 3). Im Bericht der B.___ Klinik vom 18. Mai 2005 wurde sodann folgende Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gestellt (Urk. 12/17/3 S. 1 lit. A):
- Status nach zervikaler Diskushernie C6/7
In einer behinderungsangepassten, körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit mit langen Gehstrecken wurde dem Beschwerdeführer eine Arbeitsfähigkeit von 100 % attestiert. In diesem Sinne sei eine berufliche Umstellung zu prüfen (Urk. 12/17/2 S. 1 f.).
4.
4.1 Bezüglich der Diagnosen weist der Beschwerdeführer - nach der am 4. November 2003 durchgeführten Dekompression C6/7 und Spondylodese - einen Status nach zervikaler Diskushernie C6/7 sowie Arthralgien im rechten Knie und oberen Sprunggelenk auf (vgl. vorstehend Erw. 3.1-3).
4.2 Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit gelangten die Ärzte übereinstimmend zum Schluss, dass der Beschwerdeführer seit seinem Unfall vom 16. Juni 2001 in seinem bisherigen Beruf als Maler/Gipser zu 100 % arbeitsunfähig sei (Urk. 12/21/4 S. 1 lit. B, Urk. 12/18/2 S. 2, Urk. 12/18/3 lit. D).
Hingegen gingen sowohl Dr. E.___ als auch die die Arbeitsfähigkeit nach der im November 2003 durchgeführten Dekompression C6/7 und Spondylodese beurteilenden Ärzte der B.___ Klinik - in ihren abschliessenden Einschätzungen - davon aus, dass dem Beschwerdeführer in einer behinderungsangepassten, körperlich leichten Arbeit auf Bauchhöhe, mit der Möglichkeit, die Körperlage jederzeit zu wechseln (Urk. 12/18/3 lit. D), beziehungsweise in einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit mit längeren Gehstrecken (Urk. 12/17/2 S. 1 f.) eine Tätigkeit im Umfang von 100 % zumutbar sei. Die Einschätzung des Beschwerdeführers, dass er in einer körperlich sehr leichten, behinderungsangepassten Tätigkeit nur noch zu 50 % arbeitsfähig sei (vgl. Urk. 1 S. 2 Ziff. 1), vermag an den ärztlichen Einschätzungen nichts zu ändern, insbesondere da es sich dabei um eine Beurteilung seiner selbst handelt, die ohnehin relativierend zu würdigen ist.
5.
5.1 Zu beurteilen sind im Weiteren die erwerblichen Auswirkungen der festgestellten Leistungseinbusse.
5.2 Bei der Ermittlung des Erwerbseinkommens, welches die versicherte Person ohne invalidisierenden Gesundheitsschaden erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im massgebenden Zeitpunkt aufgrund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 100 ff. Erw. 3b mit Hinweis). Dabei ist in der Regel vom zuletzt - das heisst grundsätzlich vor dem Beginn der ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit - erzielten Verdienst auszugehen (ZAK 1980 S. 593 mit Hinweisen). Auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst ist abzustellen, wenn das bis Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen aufweist (ZAK 1985 S. 466 Erw. 2c; vgl. auch AHI 1999 S. 240 Erw. 3b mit Hinweisen und ZAK 1990 S. 519 Erw. 3c).
5.3 Der Beschwerdeführer verunfallte am 16. Juni 2001. Zur Bestimmung des Valideneinkommens ist daher von den bis Ende 2000 erzielten Einkünften auszugehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer verschiedene, teils selbständige, teils unselbständige Erwerbstätigkeiten als Maler/Gipser ausübte (vgl. Urk. 12/32 Ziff. 6.3.1, Urk. 16/18 S. 2). Dabei kann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er im Gesundheitsfall seine verschiedenen Tätigkeiten als selbständig und unselbständig Erwerbender in gleicher Art und im gleichen Verhältnis zueinander unverändert weiter geführt hätte. Dies bedeutet auch, dass für die Bestimmung des Valideneinkommens nicht entscheidend ist, was der Beschwerdeführer als Gesunder bestenfalls verdienen könnte, wie er geltend macht (vgl. Urk. 1 S. 2 f. Ziff. 5-6), sondern was er (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) tatsächlich verdienen würde (Urteil des EVG in Sachen S. vom 28. April 2003, I 297/02 Erw. 3.2.3 mit Hinweis).
5.4 Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto erzielte der Beschwerdeführer folgende Einkünfte (Urk. 12/28/1-3):
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