Sozialversicherungsrichterin Heine
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld
Urteil vom 31. Mai 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Michael Ausfeld
Weinbergstrasse 18, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. A.___, geboren B.___, arbeitete seit C.___ als Filialleiter bei der D.___ (Urk. 10/137). Wegen Rückenschmerzen meldete er sich am 14. Januar 1999 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, für Leistungen an (Urk. 10/141). Die IV-Stelle sprach ihm ab E.___ eine Umschulung in der Form eines F.___ und eines G.___ sowie anschliessend einer H.___ zu (Urk. 10/52, 10/48, 10/45). Für die Zeit vor und während der Umschulung erhielt er Taggeldleistungen (vgl. Urk. 10/51, 10/49, 10/47, 10/41, 10/31, 10/9). Per I.___ brach er die Umschulung wegen der auch beim Sitzen zunehmend aufgetretenen Schmerzen ab, und die IV-Stelle prüfte den Rentenanspruch (Verfügung vom 23. Mai 2002, Urk. 10/43; Urk. 10/62 S. 5).
Dafür holte sie beim J.___ das Gutachten vom 2. Oktober 2003 ein (Urk. 10/60). Mit Verfügung vom 25. November 2003 und Einspracheentscheid vom 23. März 2004 verneinte sie einen Rentenanspruch beim ermittelten Invaliditätsgrad von 20 % (Urk. 10/33, 10/28). In der Beschwerde vom 6. Mai 2004 kündigte der Versicherte die Einreichung eines Berichtes von Dr. med. K.___, Facharzt für Neurologie, an (Urk. 10/25 Anhang; Verfahren IV.2004.00293). Nachdem dieser eingereicht und der IV-Stelle zur Stellungnahme unterbreitet worden war, kam diese auf die beantragte Beschwerdeabweisung zurück, hob den angefochtenen Einspracheentscheid mit Verfügung vom 29. Dezember 2004 auf und kündigte die Durchführung einer neuen Begutachtung an (Urk. 10/21, 10/20). Im Hinblick darauf liess der Versicherte die Beschwerde vom 6. Mai 2004 zurückziehen (Urk. 10/14).
Nach Eintreffen des Gutachtens des L.___ vom 16. September 2005 (Urk. 10/58) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 5. Oktober 2005 und Einspracheentscheid vom 3. Januar 2006 erneut den Rentenanspruch des Versicherten (Urk. 10/12, Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 3. Januar 2006 richtet sich die Beschwerde vom 2. Februar 2006 mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des Einspracheentscheides sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab Einstellung der Taggeldleistungen für die Umschulung, mithin ab dem M.___, eine ganze Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2). Am 9. März 2006 wurden sodann die Berichte des behandelnden Arztes für Psychotherapie, Dr. med. N.___, vom 18. Februar 2006 sowie von Dr. med. T.___, Arzt für Neurologie, vom 3. März 2006 eingereicht und es wurde beantragt, die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, die Kosten für den Bericht von Dr. N.___ über Fr. 1'912.50 zu erstatten (Urk. 7, 8/1-3).
In der Beschwerdeantwort vom 15. März 2006 und mit Stellungnahme vom 3. April 2006 zu den nachträglich eingereichten Berichten schloss die IV-Stelle auf Beschwerdeabweisung (Urk. 9 und 13). Mit Replik (Urk. 17 und 18/1-2) liess der Beschwerdeführer an seinen Rechtsbegehren festhalten. Die IV-Stelle reichte keine Duplik ein, worauf der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 21). Der Versicherte liess in der Folge unter anderem den Bericht der O.___ vom 29. Mai 2007 einreichen (Urk. 26, 27; vgl. auch Urk. 22, 23).
Mit Beschluss vom 2. April 2008 ordnete das Gericht bei P.___ (P.___) ein polydisziplinäres Gutachten an (Urk. 39, 40 sowie Urk. 30-38/1-4), welches am 21. Oktober 2008 erstattet wurde (Urk. 44, 46). Die Parteien äusserten sich dazu mit Eingaben vom 10. und 11. Dezember 2008 (Urk. 50-53).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben, ist der materielle Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (BGE 130 V 446 Erw. 1.2, 127 V 467 Erw. 1). Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten. Die am 1. Januar 2008 im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des IVG vom 6. Oktober 2006, der IVV vom 28. September 2007, des ATSG sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 gelangen dagegen, da der angefochtene Einspracheentscheid vom 3. Januar 2006 datiert, noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 IVG in der bis zum 31. Dezember 2002 in Kraft gestandenen Fassung). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.2 Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
Die Annahme eines psychischen Gesundheitsschadens, so auch einer anhaltenden somatoformen Schmerzstörung, setzt zunächst eine fachärztlich (psychiatrisch) gestellte Diagnose nach einem wissenschaftlich anerkannten Klassifikationssystem voraus (BGE 130 V 398 ff. Erw. 5.3 und Erw. 6). Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet indes auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht hier eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, wie chronische körperliche Begleiterkrankungen, ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung, ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens, ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"), das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischem Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person (BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine). Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, in: Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 77).
Beruht die Leistungseinschränkung auf Aggravation oder einer ähnlichen Konstellation, liegt regelmässig keine versicherte Gesundheitsschädigung vor (siehe Meyer-Blaser, Der Rechtsbegriff der Arbeitsunfähigkeit und seine Bedeutung in der Sozialversicherung, namentlich für den Einkommensvergleich in der Invaliditätsbemessung, Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Schmerz und Arbeitsunfähigkeit, St. Gallen 2003, S. 92 f.). Eine solche Ausgangslage ist etwa gegeben, wenn: eine erhebliche Diskrepanz zwischen den geschilderten Schmerzen und dem gezeigten Verhalten oder der Anamnese besteht; intensive Schmerzen angegeben werden, deren Charakterisierung jedoch vage bleibt; keine medizinische Behandlung und Therapie in Anspruch genommen wird; demonstrativ vorgetragene Klagen auf den Sachverständigen unglaubwürdig wirken; schwere Einschränkungen im Alltag behauptet werden, das psychosoziale Umfeld jedoch weitgehend intakt ist (siehe Kopp/Willi/Klippstein, Im Graubereich zwischen Körper, Psyche und sozialen Schwierigkeiten, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 1997, S.1434, mit Hinweis auf eine grundlegende Untersuchung von Winckler und Foerster; BGE 131 V 51).
2.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 2/3 Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
2.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2002: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
2.5 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.). Bei Gerichtsgutachten weicht das Gericht nach der Praxis nicht ohne zwingende Gründe von der Einschätzung der medizinischen Fachleute ab, deren Aufgabe es ist, ihre Fachkenntnisse der Gerichtsbarkeit zur Verfügung zu stellen, um einen bestimmten Sachverhalt medizinisch zu erfassen (BGE 125 V 351 Erw. 3b/aa S. 352).
3.
3.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 3. Januar 2006 berücksichtigte die Beschwerdegegnerin, dass bei der angestammten Tätigkeit als Filialleiter auch mittelschwere Arbeiten anfallen, weshalb diese nicht mehr zumutbar sei. Sie ging davon aus, dass der Versicherte die Q.___ hätte beenden können und er eine Tätigkeit im administrativen Bereich aufgrund der Erkenntnisse des L.___-Gutachtens zu 80 % ausüben könnte. Ausgehend von einem Valideneinkommen von Fr. 92'789.- und einem Invalideneinkommen von Fr. 59'582.-, welches auf den Salärempfehlungen des Schweizerischen Kaufmännischen Verbandes basierte, ermittelte sie einen Invaliditätsgrad von 36 % (Urk. 2, 10/1 S. 2, 10/80 S. 1 f.). Gemäss den Ausführungen in der Beschwerdeantwort vom 15. März 2006 würde sich selbst dann, wenn das Invalideneinkommen anhand von Tabellenlöhnen für kaufmännisch-administrative Tätigkeiten berechnet würde, kein rentenbegründender Invaliditätsgrad ergeben (Urk. 9 S. 2).
In der Stellungnahme zum P.___-Gutachten führt die Beschwerdegegnerin zur medizinischen Situation aus, das Gutachten sei schlüssig und nachvollziehbar und darauf sei abzustellen (Urk. 50 S. 1, 51; vgl. auch Urk. 13). Dieses attestiere eine 20%ige Arbeitsunfähigkeit im Beruf als Filialleiter und eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten. Der Versicherte verfüge aufgrund der begonnenen Umschulung über gewisse Kenntnisse im kaufmännisch-administrativen Bereich. Ausgehend von den Tabellenlöhnen für kaufmännisch-administrative Tätigkeiten resultiere kein rentenbegründender Invaliditätsgrad (Urk. 50 S. 2).
3.2 Der Beschwerdeführer liess beschwerdeweise geltend machen, auf das Gutachten des L.___, welches auf nur unvollständigen Untersuchungen und Vorakten basiere, könne nicht abgestellt werden. Wegen der Schmerzen und der schweren Depression sei es ihm nicht mehr möglich, ein Erwerbseinkommen zu erzielen (Urk. 1 S. 2 f., 17 S. 1 ff., 26). Gehe man dennoch von einer Arbeitsfähigkeit für leidensangepasste Tätigkeiten aus, so wäre beim Valideneinkommen auf die massgebenden Zahlen von 2002 abzustellen. Beim Invalideneinkommen ergebe sich unter Anwendung der Tabellenlöhne für einfache und repetitive Tätigkeiten und nach Vornahme eines leidensbedingten Abzuges von 25 % ein Einkommen von Fr. 42'859.- und ein Invaliditätsgrad von 53 % (Urk. 1 S. 3, 17 S. 4).
In seiner Stellungnahme zum P.___-Gutachten lässt der Beschwerdeführer ausführen, auf das Gutachten könne nicht abgestellt werden, da die Gutachter nicht über alle medizinischen Akten verfügt hätten. Es handle sich dabei um medizinische Berichte, welche sowohl für den Verlauf der Erkrankung als auch die Beurteilung des aktuellen Zustandes von Bedeutung seien. Es fehle dem Gutachten an einer ausreichenden Auseinandersetzung mit dem Bericht von Dr. N.___. Der Beschwerdeführer liess beantragen, es sei bei der R.___, wo er zur Zeit stationiert sei, ein Bericht beizuziehen (Urk. 52, 53).
3.3 Strittig und zu prüfen ist, welche Tätigkeiten dem Versicherten noch zumutbar sind. Dabei ist insbesondere festzustellen, ob für diese Frage auf das eingeholte P.___-Gutachten abgestellt werden kann und ob weitere Abklärungen nötig sind. Bei der Berechnung des Invaliditätsgrades ist insbesondere die Höhe des Invalideneinkommens umstritten.
4.
4.1 Die Ärzte des J.___ diagnostizierten im Gutachten vom 2. Oktober 2003 ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei Spondylolisthesis L5/S1 Grad I. Die klinische rheumatologische Untersuchung habe keinen Hinweis für das Vorliegen einer Nervenschädigung oder Nervenwurzelreizung ergeben (Urk. 10/60 S. 14). Aufgrund der Untersuchungsbefunde sei jegliche Tätigkeit, die kein Heben von Lasten beinhalte und vielleicht auch noch gelegentliche Körperpositionsänderungen möglich mache, geeignet und vollzeitig ausübbar (Urk. 10/60 S. 15 f.; vgl. auch Stellungnahme von Dr. med. S.___, Spezialarzt für Innere Medizin, speziell Rheumatologie, vom 31. Dezember 2003, Urk. 10/33/2).
Gemäss Bericht von Dr. K.___ vom 12. Juni 2004 leidet der Versicherte an einem objektiv belegten Wurzelkompressionssyndrom L5 (elektromyographisch) und S1 (neuroradiologisch) links bei foraminaler Diskushernie L5/S1 links bei Spondylolisthesis und Spondylolyse L5/S1 (Urk. 10/19/3 S. 14). Die objektivierte Konstellation von Skelett und Nervenläsion genüge an sich schon zur Erklärung der Schmerzen bei langem Sitzen und bei körperlicher Belastung am bisherigen Arbeitsplatz (Urk. 10/19/3 S. 15 f.). Er empfahl die Anerkennung der gegenwärtigen 100%igen Arbeitsunfähigkeit für alle Tätigkeiten (Urk. 10/19/3 S. 16).
Nach dem Gutachten des L.___ vom 16. September 2005 liegt aus rheumatologischer Sicht eine relevante Pathologie im Bereich der unteren Lendenwirbelsäule vor. Jedoch könne auch aufgrund der aktuell erhobenen klinischen Befunde nicht mit genügender Sicherheit von einem radikulären Kompressionssyndrom L5 links ausgegangen werden. Aufgrund von Anamnese und radiomorphologischem Befund sei jedoch davon auszugehen, dass ein intermittierendes radikuläres Syndrom vorliege. Wie schon die Ärzte des J.___ empfahlen auch die Ärzte des L.___ eine diagnostische Aufarbeitung (Urk. 10/58 S. 11 f. und S. 18; Urk. 10/60 S. 14 f.). An zusätzlichen Diagnosen wurden eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (ICD-10 F 45.4), eine leichte depressive Verstimmung (ICD-10 F 32.0/1) sowie ein Status nach Osteosynthese einer Malleolarfraktur Typ C rechts 04/87 angeführt (Urk. 10/58 S. 16 f.). Tätigkeiten mit starker und mittelstarker Rückenbelastung seien dem Versicherten bleibend nicht mehr zumutbar. Zumutbar wäre eine ganztägige Bürotätigkeit oder eine ähnliche Tätigkeit mit körperlich nur leichter Rückenbelastung und Möglichkeit zur Einnahme von Wechselpositionen im Ausmass von 80 %. Die psychiatrischerseits attestierte Einschränkung der Leistungsfähigkeit um 20 % wirke hierbei jedoch nicht additiv (Urk. 10/58 S. 17; vgl. auch Stellungnahme von Dr. S.___ vom 28. Oktober 2005, Urk. 10/5/2).
Nach Beurteilung des behandelnden Psychiaters Dr. N.___ ist der Versicherte aufgrund seines ihm nicht bewussten psychischen Grundleidens seit mindestens zwei Jahren zu 100 % arbeitsunfähig. Der Point of return sei längstens überschritten (Urk. 8/1 S. 8 f.). Dr. T.___ führte nach ergänzender insbesondere Elektromyographie-Untersuchung ein chronisches, lumbo-radikuläres Schmerzsyndrom links mit motorischem Ausfall L5 sowie sensiblen Ausfällen L5 und S1, bei foraminaler Diskushernie L5/S1 mit Kompression der Wurzel L5 und S1 sowie bei Spondylolisthesis L5 über S1 an (Urk. 8/3; vgl. auch Urk. 27 und 38/1-4). Die Ärzte der O.___ berichteten auch über chronische linksseitige Cervicobrachialgien und über eine aktuell mittelgradige depressive Störung (ICD-10 F 21.10; Urk. 27, 26).
4.2 Gemäss dem P.___-Gutachten vom 21. Oktober 2008 leidet der Versicherte an einem chronischen generalisierten linksbetonten Schmerzsyndrom mit Akzentuierung eines lumbospondylogenen, cervikocephalen und cervikobrachialen Syndroms bei Fehlhaltung der Wirbelsäule, Spondylolisthesis LWK5 auf SWK1 Meyerding Grad I mit Spondylolyse, beidseitigen Foraminalstenosen und Osteochondrose LWK5/SWK1 (MRI der LWS vom April 2007) und bei möglicher leichtgradiger Wurzelläsion L5 links ohne sicher behindernden Effekt und bei diskreten, nicht über das altersentsprechende Mass hinausgehenden Osteochondrosen und Spondylodesen HWK4 bis HWK7 und minimen Foraminalstenosen HWK 5/6 und HWK 4/5 ohne Nachweis einer Affektion neuraler Strukturen (MRI der HWS vom April 2007) und ohne neuroradikuläre Defizite (Urk. 44 S. 48). Kein Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit wurden der diagnostizierten anhaltenden somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F 45.4) und der leichten depressiven Symptomatik im Sinne einer Anpassungsstörung (ICD-10 F 43.2) beigemessen (Urk. 44 S. 48; vgl. Urk. 10/58 S. 16 und 17).
Die Ärzte führten unter anderem aus, im Rahmen der rheumatologischen Untersuchungen hätten sich die vom Versicherten geklagten Beschwerden nur zu einem kleinen Teil aus den objektivierbaren Befunden erklärt. Insgesamt bestehe vielmehr eine auffallende Diskrepanz zwischen den objektivierbaren klinischen und radiologischen Befunden und den demonstrierten Beschwerden beziehunsgweise dem Ausmass der angegebenen Schmerzen. Der die Arbeitsfähigkeit für mittelschwere und schwere Tätigkeiten limitierende Gesundheitsschaden bestehe im Sinne einer eingeschränkten Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule (Urk. 44 S. 54). Im Rahmen der durchgeführten neurologischen Abklärung habe sich kein sicherer oder wahrscheinlicher Anhalt für eine behindernde Läsion am zentralen oder peripheren Nervensystem ergeben. Die neurologischen Voruntersuchungen seien mit einer leichtgradigen radikulären Schädigung zwar vereinbar, ein hieraus resultierender klinisch behindernder Effekt lasse sich aber nicht sicher oder wahrscheinlich ausmachen, insbesondere der erhobene Untersuchungsbefund mit dem Fehlen von sicheren Zeichen einer motorischen Störung (keine Atrophien, allseits kräftig ausgeprägte Muskulatur als Zeichen der regen physischen Tätigkeit) spreche gegen eine behindernde radikuläre Beeinträchtigung. Aus neurologischer Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 44 S. 54 f.). Nach den Angaben des untersuchenden Psychiaters war der aktuelle Zustand des Beschwerdeführers nicht ganz leicht zu beurteilen. Subjektiv berichte er über schwerste depressive Symptome, dies mit lehrbuchmässigen Begriffen und praktisch vollständig geschildertem Symptomenkatalog. Seine Darstellung habe unverkennbar eine gewisse Berechnung und Theatralik, seine Beschwerdeschilderung ergreife das Gegenüber nicht wirklich, er wirke insgesamt kontrolliert, beherrscht und im Grunde auch sthenisch und kognitiv sehr alert. Im Gegensatz zur umfassenden Symptomschilderung stehe eine ausgesprochen karge Schilderung der Anamnese, der aktuellen Lebenssituation sowie der gegenwärtigen Aktivitäten und Möglichkeiten. Die diagnostizierten psychiatrischen Störungen hätten keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit des Versicherten. Es sei zwar klar, dass der Versicherte sich nun über zehn Jahre in einer Krankenrolle verrannt habe, aus der er nur schwer herausfinden könne. Der subjektive Leidensdruck erscheine trotz intensiver Beschwerdeschilderung nicht recht spürbar. Aus rein psychiatrischer Sicht sei eine volle Arbeitsfähigkeit zumutbar (Urk. 44 S. 55).
Zusammenfassend sei in einer dem rheumatologischen Leiden optimal angepassten, körperlich leichten, wechselbelastenden und rückenschonenden Tätigkeit keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet (Urk. 44 S. 66).
5.
5.1 Nach übereinstimmender ärztlicher Einschätzung kann der Versicherte weder mittelschwere noch schwere körperliche Arbeiten ausführen (Urk. 10/60 S. 15 f., 10/19/3 S. 16, 10/58 S. 17, 8/3 S. 3 und 44 S. 34, S. 56, S. 60 und S. 66). Die letzte Tätigkeit als Filialleiter bei der D.___ umfasste sodann auch Arbeiten mit erhöhten körperlichen Anforderungen und wurde als insgesamt mittelschwer bezeichnet (vgl. Urk. 10/16) und kann damit in dieser bisherigen Form gesamthaft nicht mehr ausgeübt werden. Damit ist insoweit grundsätzlich von einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit im angestammten Beruf als Filialleiter bei der D.___ auszugehen (vgl. Urk. 10/58 S. 17; vgl. demgegenüber Urk. 44 S. 60, 50 S. 1).
5.2 Die Ärzte des J.___, der Neurologe Dr. K.___, die Ärzte des L.___ und der Neurologe Dr. T.___ beurteilten im Verlauf unterschiedlich, ob beim Beschwerdeführer auch ein Wurzelkompressionssyndrom vorliegt, ob die angegebenen Schmerzen und Beeinträchtigungen mit den objektiven Befunden vollständig erklärbar sind und welche Arbeitsunfähigkeit resultiert. Die untersuchenden Ärzte des P.___ zeigen nun in Auseinandersetzung mit den medizinischen Vorakten und den eigenen Untersuchungsbefunden nachvollziehbar und überzeugend auf, weshalb kein wesentlicher behindernder Effekt einer Wurzelläsion L5 wahrscheinlich ist und dass die geltend gemachten Schmerzen und Beeinträchtigungen nur zum Teil mit objektiven Befunden im Zusammenhang stehen (vgl. Urk. 44 S. 27, 32 ff. und S. 39 ff.). Dafür sprachen etwa die bei allen Untersuchungen - der internistischen, rheumatologischen und neurologischen - bestandene offenkundige Diskrepanz zwischen den Angaben des Beschwerdeführers, der demonstrierten Einschränkung der Beweglichkeit einerseits und der von den verschiedenen Gutachtern objektiv erhobenen freien Beweglichkeit anderseits (Urk. 44 S. 22 und S. 24, S. 28-31 und S. 33, S. 36 und S. 40). Zudem konnten auch keine Atrophien als Zeichen der geklagten Störung im Bereich der Wurzel L5 festgestellt werden; vielmehr bestand eine allseits kräftige Beinmuskulatur und eine symmetrische Fussbeschwielung (Urk. 44 S. 24 und S. 40). Dass keine aktuellen bildgebenden Abklärungen stattfanden, hat der Beschwerdeführer mit seiner Verweigerung zu verantworten (Urk. 44 S. 31).
Der Beschwerdeführer liess gegen die somatische Beurteilung im P.___-Gutachten einwenden, dass sie unter anderem den von ihm im Verfahren eingereichten Bericht der U.___ vom 5. Dezember 2007 nicht berücksichtige, mit welchem Schulterschmerzen objektiviert würden, und dass darauf deshalb nicht abgestellt werden könne (Urk. 52 S. 2, 38/1). Im Gutachten werden die letzten, mit Schreiben vom 28. Januar 2008 nachgereichten ärztlichen Berichte nicht erwähnt, so dass angenommen werden muss, dass diese von den Gutachtern nicht zur Kenntnis genommen wurden (Urk. 44 S. 2 ff.; Urk. 37, 38/1-4). Bei den klinischen Untersuchungen im P.___ war jedoch auch die beidseitige Schulterfunktion geprüft worden. Dabei wurden weder objektivierbare Bewegungseinschränkungen, Funktionsstörungen noch konstante Schonhaltungen festgestellt (Urk. 44 S. 24, S. 29 und 32). Vielmehr zeigte sich auch hier ein erheblicher Unterschied in der Beweglichkeit, je nachdem, ob die Untersuchung direkt auf die betroffene Körperstelle ausgerichtet war oder nicht, und es wurde auf eine Diskrepanz zwischen objektivierbaren klinischen im Vergleich zu den demonstrierten Beschwerden und Schmerzen geschlossen (Urk. 44 S. 32 f.). Deshalb besteht kein Grund zur Annahme, die P.___-Gutachter wären in Kenntnis der im Rahmen des Arthro-MRI der linken Schulter vom Dezember 2007 festgestellten Unterflächenläsion der Subscapularissehne, des Verdachts auf Reizung im Bereich der Supra-/Infraspinatussehne und der Möglichkeit einer posterioren Labrumablösung zu einer anderen Beurteilung gelangt, zumal auch die Ärzte der U.___ keinen Zusammenhang zwischen dem radiologischen Befund und dem Ausmass der geltend gemachten Schmerzen und Beeinträchtigungen erkennen konnten (vgl. Urk. 38/1). Von der Einholung einer Gutachtensergänzung kann insoweit, da davon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, abgesehen werden (BGE 124 V 90 E. 4b S. 94; 122 V 157 E. 1d S. 162).
Bezüglich des somatischen Gesundheitszustandes ist damit gestützt auf das überzeugende P.___-Gutachten davon auszugehen, dass dem Versicherten die Ausübung einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne das mehr als gelegentliche Einnehmen von Zwangshaltungen respektive Arbeiten über die Armhorizontale hinaus, vollzeitig zumutbar ist (Urk. 44 S. 61).
5.3 Sowohl nach Einschätzung der Ärzte des L.___ vom 16. September 2005 als auch von Dr. N.___ vom 18. Februar 2006 lag beim Versicherten eine Schmerzverarbeitungsstörung vor. Das Ausmass der zusätzlichen depressiven Symptomatik und die Zumutbarkeit einer Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit wurden im Verlauf unterschiedlich beurteilt (Urk. 10/58 S. 15, 8/1 S. 9, 18/2, 44 S. 47). Auch die Gutachter des P.___ kamen zur übereinstimmenden Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung und einer allenfalls leichten depressiven Symptomatik im Sinne einer Anpassungsstörung (Urk. 44 S. 48). Der psychiatrische P.___-Gutachter setzte sich mit den offenen Fragen und insbesondere der Beurteilung von Dr. N.___ auseinander und legte nachvollziehbar dar, weshalb zwar möglicherweise eine gewisse depressive Symptomatik vorhanden sei, diese jedoch nicht das Ausmass einer schweren depressiven Episode erreiche (Urk. 44 S. 46 f.). Zudem wiesen die Gutachter unter anderem darauf hin, dass der subjektive Leidensdruck trotz intensiver Beschwerdeschilderung nicht recht spürbar werde, weshalb sie sich der Einschätzung von Dr. N.___, der Versicherte leide unter einer ihm nicht bewussten Schmerzverarbeitungsstörung, welcher seiner Willensanstrengung nicht zugänglich sei, nicht anschliessen konnten (Urk. 44 S. 44 ff. und S. 63; vgl. auch S. 23). Im Rahmen der psychiatrischen Untersuchung hatte der Versicherte denn etwa nicht primär über seine Schmerzen geklagt, sondern die depressiven Symptome mit den dazugehörigen fachmedizinischen Begriffen betont (Urk. 44 S. 45). Gestützt auf das auch insoweit überzeugende P.___-Gutachten ist dem Versicherten die Überwindung seiner subjektiv empfundenen Schmerzen zumutbar (Urk. 18/58 S. 17, 44 S. 62 f.).
Dafür spricht namentlich, dass keine massgebliche psychische Komorbidität vorliegt. Deren Kriterien werden durch die erhobene depressive Symptomatik bei Weitem nicht erfüllt (Urk. 44 S. 47). Gegenüber Dr. N.___ hatte der Versicherte gemäss dessen Bericht vom 18. Februar 2006 noch soziale Aktivitäten wie das Zusammentreffen mit Kollegen erwähnt (Urk. 8/1 S. 2 f.). Im P.___ gab der Versicherte an, kaum Alltags- oder soziale Aktivitäten wahrzunehmen (Urk. 44 S. 19 und S. 44). Indes konnten die Gutachter diesen Rückzug aufgrund der nur kargen Angaben des Versicherten und ihrer Beobachtungen nicht nachvollziehen (Urk. 44 S. 46 f.). Ebensowenig kann angesichts der bloss sporadischen therapeutischen Interventionen (Urk. 38/3, 38/4, 44 S. 43) und des Abbruchs der stationären Therapie in der O.___ (Urk. 27 S. 2) vom Scheitern einer konsequent durchgeführten Behandlung die Rede sein, zumal die fehlende Kooperationsbereitschaft des Beschwerdeführers offenkundig ist (vgl. BGE 130 V 352 Erw. 2.2.3 in fine).
Der psychiatrische Gutachter des P.___ stellte ein ähnliches Verhalten des Versicherten wie bereits vor ihm Dr. N.___ gemäss weiterem Bericht vom 31. Dezember 2007 fest (Urk. 38/2, 44 S. 44). Im Weiteren beschrieb der Versicherte seine Beeinträchtigungen bei den Untersuchungen im P.___ ähnlich wie bereits gegenüber Dres. med. V.___ und W.___, Ärzte für Allgemeinmedizin (Urk. 38/4, 44 S. 20 und S. 45). Aus diesen unbeachtet gebliebenen Berichten ergibt sich somit nichts, was von den Gutachtern des P.___ nicht berücksichtigt worden wäre, weshalb auch insoweit von der Einholung einer Gutachtensergänzung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Insbesondere ist nicht anzunehmen, dass mit Kenntnis des Berichts von Dr. N.___ vom 31. Dezember 2007 auf eine Verhaltensstörung geschlossen worden wäre (Urk. 38/2, 52). Was im Weiteren die gesundheitliche Entwicklung nach der Gutachtenserstellung betrifft, so vermag diese die Erkenntnisse des Gutachtens nicht in Frage zu stellen, zumal der Versicherte bereits früher und auch gegenüber den Gutachtern des P.___ über eine Lebensmüdigkeit gesprochen hatte (vgl. Urk. 8/1 S. 3, 44 S. 45, 53). Die Ärzte der O.___ konnten sodann bereits nach kurzem Aufenthalt des Versicherten vom 17. bis 24. Mai 2007 eine (akute) Suizidalität ausschliessen (Urk. 27 S. 2).
Ausgehend vom P.___-Gutachten, auf welches abzustellen ist, bestand von psychischer Seite keine zusätzliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Es sind damit nur die Einschränkungen zu berücksichtigen, die von somatischer Seite bestehen (Urk. 44 S. 61 und S. 66).
6.
6.1 Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02).
Massgeblich sind damit die Verhältnisse im Jahr 2002. Gemäss den Angaben der ehemaligen Arbeitgeberin hätte der Versicherte als Filialleiter im Jahr 1999 ein Jahreseinkommen von Fr. 85'800.- erzielt (13 x Fr. 6'600.-; Urk. 10/137 S. 2, 10/80). Angepasst an die seither eingetretene Nominallohnentwicklung von 1,3 %, 2,5 % und 1,8 % hätte der Verdienst im Jahr 2002 Fr. 90'691.85 betragen.
6.2 Der Versicherte verfügt über keine schweizerische Schul- oder Berufsausbildung. Im Rahmen seiner Tätigkeit für die D.___ absolvierte er eine interne Ausbildung zum Filialleiter, wobei er Kenntnisse in Personalführung, Warenbewirtschaftung, Verkaufsförderung, Ladenpräsentation und Administration erwarb, und war erfolgreich als Filialleiter tätig (Urk. 10/131 S. 14 f.). Er bewarb sich im Anschluss auf entsprechend qualifizierte Arbeitsstellen (Urk. 10/131 S. 13). Bei der ebenfalls erfolgreich begonnenen Umschulung erwarb er sich zusätzliche kaufmännisch-administrative sowie Fremdsprachenkenntnisse in insbesondere Englisch (Urk. 10/113, 10/118, 10/123, 10/127). Seine insbesondere mündlichen Deutschkenntnisse sind laut Akten gut (Urk. 10/130 S. 3, 10/108 S. 2, 44 S. 44). Im Rahmen seiner Restarbeitsfähigkeit kann er diese erworbenen beruflichen Kenntnisse weiter verwerten (Urteil des Eidgenössichen Versicherungsgerichtes in Sachen C. vom 13. Juni 2006, U 86/06, Erw. 3.2); unter anderem könnte er in einer anderen Branche, welche körperlich weniger belastend sein sollte, wiederum als Filialleiter tätig werden. Bei der D.___ verdiente der Versicherte ab Mai 1998 ein Einkommen von Fr. 85'800.- (Urk. 10/137 S. 2), welches rund Fr. 6'600.- unter den Durchschnittslöhnen der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) der Anforderungsniveaus 1 + 2 von 1998 von Fr. 92'326.65 (12 x Fr. 7'345.- und angepasst an eine Arbeitszeit von 41,9 Stunden; Bundesamt für Statistik, Die Schweizerische Lohnstrukturerhebung [LSE] 1998, Tabelle TA1, S. 25; Die Volkswirtschaft 3/2005, Tabelle B 9.2, S. 94) und rund Fr. 20'000.- über dem Durchschnittseinkommen des Anforderungsniveaus 3 von Fr. 64'999.47 (12 x Fr. 5'171.- und angepasst an eine Arbeitszeit von 41,9 Stunden) lag. In Berücksichtigung all dieser Umstände erscheint es gerechtfertigt, beim Invalideneinkommen vom Durchschnittslohn der Männer im Anforderungsniveau 3, wo Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt werden, von Fr. 5'493.- des Jahres 2002 auszugehen (LSE 2002, Tabelle TA1, S. 43; vgl. Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 9. Mai 2006, U 320/04, Erw. 3.2.2 und in Sachen I. vom 17. Januar 2005, I 169/04, Erw. 6.2.2). Unter Umrechnung auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 3/2005, Tabelle B 9.2, S. 94) resultiert für das Jahr 2002 ein Jahreseinkommen von Fr. 68'717.45.
Dieses Einkommen entspricht in etwa dem Einkommen von Fr. 67'604.- (Fr. 5'404.- x 12, angepasst an 41,7 Wochenstunden), welches statistisch bei der Ausübung von einfachen und repetitiven Tätigkeiten bei "anderen kaufmännisch-administrativen Tätigkeiten" zu erzielen ist und welche Stellen dem Versicherten mit seinen Vorkenntnissen jedenfalls offen stehen (vgl. LSE 2002, Tabelle TA7, S. 53; vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Januar 2008, I 119/07, Erw. 4 und 5.2.4).
Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämtliche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität beziehungsweise Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen und unter Einfluss sämtlicher Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Da die noch ausübbaren leichten Tätigkeiten zusätzlich eine Wechselbelastung ermöglichen sollten und gewisse Körperhaltungen zu vermeiden sind (Urk. 44 S. 34), ist ein leidensbedingter Abzug vorzunehmen, welcher auf 10 % festzulegen ist. Weitere Merkmale fallen nicht in Betracht.
Bei einem Valideneinkommen von Fr. 90'691.85 und einem Invalideneinkommen von Fr. 61'845.70 (Fr. 68'717.45 - 10 %) ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 31.8 %. Ein Anspruch auf Invalidenrente besteht damit nicht.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
7. Der Antrag auf Kostenersatz der Rechnung von Dr. N.___ vom 18. Februar 2006 im Rahmen der Prozessentschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang unbegründet.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Michael Ausfeld
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).