Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 7. März 2008
in Sachen
C.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Markus Zimmermann
Dell'Olivo Frey & Pribnow
Stadtturmstrasse 10, Postfach 1644, 5401 Baden
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. C.___, geboren 1949, war seit November 1998 als Wirt und Koch selbständig erwerbend, als er sich mit Datum vom 28. März 2003 (Eingang: 8. Mai 2003) wegen der Folgen von am 18. Februar 2000 und 20. Juli 2001 erlittenen Verletzungen an der linken Hand bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) anmeldete (Urk. 12/1 Ziff. 6.3.1, 6.6.1, 7.1-2, 7.8 und 8). Ein weiterer Unfall vom 31. Januar 2003, bei welchem er auf die linke Schulter gestürzt war (Urk. 12/37/52), blieb in der Anmeldung unerwähnt.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte einen Arztbericht (Urk. 12/35) und Auszüge aus dem individuellen Konto (Urk. 12/3, Urk. 12/39) ein, zog Akten der beteiligten Unfallversicherer (Urk. 12/4, Urk. 12/37) bei und veranlasste ein medizinisches Gutachten (Urk. 12/43) und einen Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende (Urk. 12/45).
Die Unfallversicherer erbrachten Taggeldleistungen bis Ende 2003 (Unfall vom 31. Januar 2003; Urk. 21/Z82/2 = Urk. 12/36) und bis im Oktober 2004 (Unfälle von 2000 und 2001; Urk. 21/Z86, Urk. 21/Z88).
Mit Verfügungen vom 18. April 2006 sprach die IV-Stelle dem Versicherten von Mai 2002 bis April 2003 bei einem Invaliditätsgrad von 54 % eine halbe, von Mai 2003 bis Februar 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 68 % eine ganze und ab März 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 59 % wiederum eine halbe Rente zu (Urk. 12/61).
Die dagegen vom Versicherten am 18. Mai 2006 erhobene Einsprache (Urk. 12/64) wies sie mit Einspracheentscheid vom 20. Juli 2006 ab (Urk. 12/69 = Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Juli 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 23. August 2006 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihm ab Mai 2002 eine ganze Rente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 28. September 2006 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11).
Mit Verfügung vom 14. Oktober 2006 wurde antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 2) die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt (Urk. 14).
Am 19. Dezember 2006 (Urk. 27) und 12. Januar 2007 (Urk. 29) verzichteten die Parteien auf eine Stellungnahme zu den beigezogenen Unfallversicherungs-Akten (Urk. 21-23).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil der angefochtene Entscheid am 20. Juli 2006 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind
1.2 Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen, insbesondere betreffend die Invalidität (Art. 8 ATSG, Art. 4 IVG), die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG) und den Rentenanspruch (Art. 28 IVG), sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 2 f.). Darauf kann vorerst verwiesen werden.
2.
2.1 Die Begründung, welche die Beschwerdegegnerin der Rentenzusprache zugrundelegte (Urk. 12/49), lautete sinngemäss wie folgt:
Der Beschwerdeführer war seit dem 15. November 1998 als selbständiger Wirt / Koch / Gerant / Allrounder einer Pizzeria tätig. Am 18. Dezember 2000 und am 27. Juli 2001 zog er sich eine Finger- und eine Handverletzung zu. Am 31. März 2003 erlitt er eine Verletzung der rechten Schulter, die am 16. Juli 2003 operiert wurde (Urk. 12/49 S. 1 unten). Gemäss den Ergebnissen der Abklärung im Betrieb und der Beurteilung im von der Beschwerdegegnerin eingeholten Gutachten bestand vom 18. Dezember 2000 bis zum zweiten Unfallereignis (Juli 2001) eine Arbeitsunfähigkeit von 54 % und anschliessend eine solche von 68 %. Per 30. November 2003 gab der Beschwerdeführer, (nur) teilweise aus gesundheitlichen Gründen, den Betrieb auf, womit gestützt auf Tabellenlöhne bei einem Leidensabzug von 15 % ein Invaliditätsgrad von 59 % resultierte (Urk. 12/49 S. 2).
2.2 Einspracheweise führte der Beschwerdeführer aus, es sei - da der Betrieb sich noch im Aufbau befunden habe - richtig, dass die Einschränkungen nicht aufgrund der Bilanz und Erfolgsrechnungen, sondern anhand eines Betätigungsvergleichs ermittelt worden seien; allerdings seien - einzeln genannte - Einschränkungen unzutreffend eingeschätzt worden (Urk. 12/64 S. 3 f. Ziff. 4-7). Die Zusprache einer ganzen Rente für die Zeit von Mai 2003 bis Februar 2004 sei richtig; allerdings habe der Invaliditätsgrad rund 91 % betragen (Urk. 12/64 S. 4 f. Ziff. 8-11). Ab März 2004 sei von einem höheren Valideneinkommen auszugehen als von der Beschwerdegegnerin angenommen und ein Abzug von 25 % vorzunehmen, womit der Invaliditätsgrad 70 % betrage (Urk. 12/64 S. 6 f. Ziff. 12-17).
2.3 Im angefochtenen Entscheid führte die Beschwerdegegnerin aus, die im Rahmen des Betätigungsvergleichs angenommenen Einschränkungen beruhten auf den Angaben des Beschwerdeführers anlässlich der Abklärung im Betrieb; es sei wenig überzeugend, wenn er nunmehr von diesen ersten Aussagen abweichende Angaben mache. Bei einer verbliebenen Aktivitätsdauer von fast 10 Jahren sei ein Wechsel in ein Anstellungsverhältnis zumutbar und der Abzug vom Tabellenlohn sei mit 15 % richtig bemessen (Urk. 2 S. 4 oben).
2.4 Dagegen wandte der Beschwerdeführer beschwerdeweise ein, die im Bericht über die Abklärung im Betrieb enthaltenen Beurteilungen stellten lediglich die persönliche Einschätzung der Abklärungsperson dar; er selber habe davon erst im Einspracheverfahren Kenntnis erhalten und habe ihr nie zugestimmt (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 4-6). Ein vom Unfallversicherer erstellter Betätigungsvergleich habe andere Ergebnisse erbracht (Urk. 1 S. 4 Ziff. 7). Es seien zusätzliche medizinische Abklärungen angezeigt, da dem von der Beschwerdegegnerin beauftragten Gutachter offenbar nicht bekannt gewesen sei, dass er seit längerer Zeit (Juni 2004; vgl. Urk. 3/2) auch aus Krankheitsgründen ärztlich behandelt werde (Urk. 1 S. 5 Ziff. 9-10).
2.5 Strittig und zu prüfen ist somit der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers ab Dezember 2001, mithin 1 Jahr nach Eintritt des Gesundheitsschadens (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG).
Dabei ist - zu Recht - unstrittig, dass ein allfälliger Rentenanspruch infolge verspäteter Anmeldung erst ab Mai 2003 zur Auszahlung gelangt.
Nicht strittig ist sodann, dass für die Invaliditätsbemessung beim Beschwerdeführer als Selbständigerwerbender auf einen Betätigungsvergleich abgestellt wird. Dies ist nur schon deshalb richtig, weil der Beschwerdeführer mehrfach erklärt hat, dass (und warum) für die gesamte Zeit keine brauchbaren Buchhaltungsunterlagen vorhanden seien (Urk. 12/18/27, Urk. 12/45 S. 4 Mitte).
Zu prüfen bleibt somit, wie es sich mit den gesundheitlichen Einschränkungen und deren erwerblichen Auswirkungen auf die selbständige Erwerbstätigkeit verhält und wie es sich mit der Invalidität ab dem Zeitpunkt der Betriebsaufgabe (November 2003) verhält.
3.
3.1 Am 18. - in einzelnen Akten wurde auch der 9., der 17. und der 19. genannt (Urk. 22/ZM2-4) - Dezember 2000 stürzte der Beschwerdeführer auf einer Treppe (Urk. 21/Z1) und erlitt eine Sehnenruptur am linken Ringfinger (Urk. 22/ZM4 Ziff. 5; Urk. 12/4/36). Es wurde eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 19. Dezember 2000 und eine solche von 50 % ab 30. Januar 2001 attestiert (Urk. 22/ZM5).
Am 25. Juni 2001 wurde von Dr. med. A.___, Handchirurgie FMH, eine Operation durchgeführt (Urk. 22/ZM7/4) und eine Arbeitsunfähigkeit von wiederum 100 % attestiert (Urk. 22/ZM8).
Am 20. Juli 2001 erlitt der Beschwerdeführer sodann am linken Handgelenk eine Radiusfraktur; die attestierte Arbeitsunfähigkeit betrug 75 % ab 8. Oktober 2001 (Urk. 22/ZM10) und 50 % ab 6. Dezember 2001 (Urk. 22/ZM11).
3.2 Am 16. Mai 2002 berichtete Dr. med. B.___, Chirurgie, speziell Handchirurgie FMH, über seine konsiliarische Untersuchung des Beschwerdeführers (Urk. 22/ZM14 = Urk. 12/4/25-27). Er führte aus, die derzeitige Arbeitsunfähigkeit dürfte realistischerweise irgendwo zwischen 25 % und 50 % anzusiedeln sein, da eine glaubhafte Behinderung der Tätigkeit in der Küche aufgrund der Fehlstellung des Ringfingers und einer infolge der Radiusfraktur noch vorhandenen Kraftlosigkeit der linken Hand vorliege (Urk. 22/ZM14 S. 2 Ziff. 4.1). Die nach einer - von ihm als zumutbar erachteten - Amputation des Ringfingers und entsprechender Rehabilitation zu erwartende Arbeitsfähigkeit als Wirt und Alleinkoch könnte realistischerweise 75 %, bestenfalls sogar 100 % betragen (Urk. 22/ZM14 S. 3 Ziff. 4.3).
Am 25. September 2002 berichtete Dr. A.___ über das Auftreten einer auf die Radiusfraktur zurückzuführenden Gelenksarthrose und bezeichnete die in Erwägung gezogene Amputation als nicht zumutbar (Urk. 22/ZM18).
3.3 Prof. Dr. med. D.___, Direktor der Klinik für Wiederherstellungschirurgie, Universitätsspital Z.___, untersuchte den Beschwerdeführer am 20. Juni 2003 und erstattete am 3. Juli 2003, mit Ergänzung vom 23. Oktober 2003, ein Gutachten zu Handen des Unfallversicherers (Urk. 22/ZM21 = Urk. 12/8/4-7, Urk. 22/ZM22 = Urk. 12/8/1-3).
Darin führte er aus, der Anteil der manuellen Arbeiten, in deren Ausführung der Beschwerdeführer eingeschränkt sei, betrage gemäss Arbeitsabklärung 92 % (Urk. 22/ZM21 S. 3 Ziff. 3). Die Einschränkung betrage als Folge der Fingerverletzung 50 % und als Folge der posttraumatischen arthrotischen Veränderungen im Bereich des linken Handgelenks 60 %; in einer angepassten Tätigkeit könnte der Beschwerdeführer 100 % arbeitsfähig sein (Urk. 22/ZM22 S. 3 Ziff. 4).
Die in Erwägung gezogene Fingeramputation stehe nicht zur Diskussion (Urk. 22/ZM21 S. 3 Mitte Ziff. 1), da sie nicht zumutbar sei (Urk. 22/ZM22 S. 1 f. Ziff. 1).
3.4 Am 21. Oktober 2003 untersuchte Dr. med. E.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, den Beschwerdeführer und erstattete am 27. Oktober 2003 ein Gutachten im Auftrag des für den Unfall vom 31. Januar 2003 leistungspflichtigen Unfallversicherers (Urk. 12/37/27-39). Anamnestisch erwähnte Dr. E.___ langjährige chronische Lumbalgien, seit Februar 2002 bestehende intermittierende Knieschmerzen rechts und eine am 16. Juli 2003 durchgeführte Operation der rechten Schulter (Urk. 12/37/28). Die Verrichtungen als Wirt und Koch mit Überkopfbewegungen seien im Moment noch nicht möglich; es sei aber zu erwarten, dass eine stufenweise Verbesserung der Arbeitsfähigkeit erzielt werden könne, dies bis zum Erreichen einer Arbeitsfähigkeit von 100 % ab 1. Januar 2004 (Urk. 12/37/38).
3.5 Dr. med. F.___, Orthopädische Chirurgie FMH, der die Schulteroperation vom 15. Juni 2003 vorgenommen hatte (Urk. 12/37/24), führte in seinem Bericht vom 9. März 2004 (Urk. 12/37/11) aus, der Beschwerdeführer sei wegen folgender Beeinträchtigungen in seiner Behandlung:
- Status nach operativer Sanierung bei Rotatorenmanschettenläsion Schulter rechts
- chronische Meniskusläsion medial rechts
- Rückenprobleme bei Thorakalskoliose und Lumbovertebralsyndrom
- posttraumatische Fehlstellung an der linken Hand mit Fehlstellung des vierten Strahls (= Ringfinger)
Auf die Frage des Unfallversicherers, aus welchem Grund er eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestiert habe (Urk. 12/37/13), führte er aus, er gehe mit der Beurteilung von Dr. E.___ einig, dass von Seiten der Schulter für den Beruf eines Wirtes/Koches grundsätzlich keine Arbeitsunfähigkeit mehr bestehe. Seine Beurteilung als behandelnder Arzt umfasse jedoch auch alle übrigen Diagnosen, wobei ihm die Problematik um die linke Hand erst neu zur Kenntnis gebracht worden und ihm die Situation bezüglich einer allfälligen Berentung nicht zugänglich sei. Von Seiten der Schulter sei wohl eine Arbeitsfähigkeit von 100 % ab 1. Januar 2004 zumutbar.
Am 14. Januar 2005 führte Dr. F.___ gegenüber der Beschwerdegegnerin aus, gemäss seiner letzten Untersuchung vom 15. September 2004 könne er dem Beschwerdeführer aufgrund des damaligen Befundes eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % als Koch attestieren. Für eine nicht schulterbelastende Tätigkeit wäre eine Arbeitsfähigkeit von 100 % grundsätzlich zumutbar. Der Beschwerdeführer sei bereits vor der Schulterverletzung im Gastgewerbe tätig gewesen und damals durch die Hand- beziehungsweise Wirbelsäulendeformität nicht substantiell in seiner Funktion eingeschränkt gewesen; der Entscheid zur Geschäftsaufgabe (im Jahr 2003) sei nicht medizinisch motiviert gewesen (Urk. 12/37/35).
3.6 Mit Zeugnis vom 29. Juni 2004 bestätigte Dr. med. G.___, Facharzt FMH für Neurochirurgie, der Beschwerdeführer befinde sich seit 10. Juni 2004 im Schmerzzentrum in Behandlung und sei bis auf weiteres zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 3/2).
3.7 Am 24. Mai 2005 untersuchte Dr. med. H.___, Facharzt FMH für Orthopädie, den Beschwerdeführer und erstattete am 14. (richtig wohl: 24.) Mai 2005 ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 12/43).
Dr. H.___ nannte die folgenden, hier gekürzt wiedergegebenen, Diagnosen (Urk. 12/43 S. 15 Ziff. 5):
- posttraumatisches/-operatives Schmerzsyndrom Schulter rechts
- beginnende radiohumeralbetonte Ellbogenarthrose rechts
- posttraumatischer Handgelenkskapselschmerz links bei SST-Arthrose
- Fingerpolyarthrosen
- posttraumatische fixierte Flexionsposition Ringfinger links (PIP)
- Insertionstendinose Musculus sartorius links
- chronisches Thorako-/Lumbovertebralsyndrom
- chronisches Zervikalsyndrom rechts
Dr. H.___ führte aus, der bei der Anamnese entstandene Eindruck einer Beschwerdeaggravation sei durch die klinische und radiologische Untersuchung nicht bestätigt worden. Es liessen sich an allen vom Beschwerdeführer geschilderten Orten meistens strukturelle, immer aber auch funktionelle Symptome finden (Urk. 12/43 S. 16 Ziff. 6.1.1).
Zur Arbeitsfähigkeit führte Dr. H.___ aus, im letzten Beruf könnte der Beschwerdeführer als Gerant, mithin als Organisator ohne wesentlichen Einsatz im Service oder bei Reinigungsarbeiten, arbeiten (Urk. 12/43 S. 18 Ziff. 6.2.1). Betreffend angepasste Tätigkeiten bezeichnete Dr. H.___ diejenige als Gerant als ideal. Für Bürotätigkeiten oder vornehmlich Tätigkeiten ohne schweres Gewicht in ausgeglichener Arbeitsposition mit hängenden Oberarmen ohne schweres Heben und Tragen in selbstbestimmbarer Arbeitshaltung sei der Beschwerdeführer arbeitsfähig (Urk. 12/43 S. 18 Ziff. 6.2.3).
Ohne weitere Therapie sei im letzten Beruf eine Arbeitsfähigkeit von 0 % und in angepasster Tätigkeit eine solche von 50 % (halbtags oder 50 % leistungsreduziert ganztags), je nach Erfolg der Therapie steigerbar bis 80 %, zu erwarten (Urk. 12/43 S. 19 Ziff. 6.3.2). Mit Therapie sei im letzten Beruf eine Arbeitsfähigkeit von 50 % zu erwarten; dabei müssten jegliche schweren körperlichen Tätigkeiten weggelassen werden, was unrealistisch sei. In angepasster Tätigkeit sei eine Arbeitsfähigkeit von 50 % mit Steigerungspotential bis 100 % zu erwarten (Urk. 12/43 S. 19 Ziff. 6.3.3).
Seines Erachtens könne das Datum der Geschäftsschliessung (30. November 2003) als Zeitpunkt der vollständigen Arbeitsunfähigkeit im bisherigen Beruf als Wirt/Koch eingesetzt werden (Urk. 12/43 S. 20 Ziff. 5). In einer behinderungsangepassten Tätigkeit bestehe seit 30. November 2003 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % im Sinne einer halbtags auszuübenden angepassten Tätigkeit (Urk. 12/43 S. 20 Ziff. 6).
4.
4.1 Am 30. Mai 2003 berichtete der Schadeninspektor des einen Unfallversicherers über die gleichentags im Beisein des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers erfolgte Abklärung im Betrieb (Urk. 17 = Urk. 21/Z53).
Er hielt den Anteil der verschiedenen Aufgabenbereiche vor Eintritt der Gesundheitsschädigung (Urk. 17 S. 2 f. Ziff. 2.3) und den nach Eintritt des Gesundheitsschadens entstandenen Ausfall (Urk. 17 S. 3 f. Ziff. 3.1) wie folgt fest:
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