IV.2006.00969

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Walser

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Fehr

Urteil vom 22. Februar 2007
in Sachen
F.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Guy Reich
c/o Reich Bortoluzzi, Rechtsanwälte
Münchhaldenstrasse 24, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.      
1.1     F.___, geboren 1955, meldete sich am 15. Februar 2003 erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen und Rente) an. Mit Verfügung vom 19. September 2003 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch auf berufliche Massnahmen und mit Verfügung vom 17. März 2004 einen solchen auf eine Rente. Die gegen letztgenannte Verfügung erhobene Einsprache vom 16. April 2004 wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 23. Juni 2004 ab. Gegen den Einspracheentscheid vom 23. Juni 2004 erhob der Versicherte am 24. August 2004 Beschwerde, die vom hiesigen Gericht mit Urteil im Verfahren Nr. IV.2004.00522 vom 10. Mai 2005 abgewiesen wurde (Urk. 8/53). Mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG) vom 29. September 2005 wurde dieser Entscheid vom 10. Mai 2005 sodann aufgehoben und die Sache an die Verwaltung zurückgewiesen, damit diese neu verfüge (Urk. 8/68).
1.2     Nach Einholung eines medizinischen Gutachtens (Urk. 8/77; vgl. Urk. 8/81, Urk. 8/93) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 10. März 2006 einen Rentenanspruch (Urk. 8/86). Die dagegen am 14. März erhobene und am 10. April 2006 begründete Einsprache (Urk. 8/87, Urk. 8/89) wies die IV-Stelle am 26. Oktober 2006 ab (Urk. 8/102 = Urk. 2).

2.       Gegen den Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2006 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 6. November 2006 Beschwerde mit dem Antrag, es seien ihm die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen (Urk. 1 S. 2 oben).
         Antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 oben) wurde am 15. November 2006 die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung bewilligt (Urk. 5).
         Mit Beschwerdeantwort vom 3. Januar 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
         Am 10. Januar 2007 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 10).

3.       Am 15. April 2005 hatte Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, das Gesuch um erneute Prüfung der Rentenfrage gestellt (Urk. 8/51). Dieses wurde von der IV-Stelle als Neuanmeldung behandelt, auf welche sie mit Verfügung vom 3. Juni 2005 nicht eintrat (Urk. 8/57). Die dagegen erhobene Einsprache vom 5. Juli 2005 (Urk. 8/60) wies sie mit Einspracheentscheid vom 17. August 2005 ab (Urk. 8/65). Dagegen erhob der Versicherte am 19. September 2005 Beschwerde. Dieses Verfahren (Nr. IV.2005.01084) wurde sodann sistiert. Nach Eingang der Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 26. Oktober 2006 wurde es mit Verfügung vom 20. November 2006 als gegenstandslos geworden abgeschrieben (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Die massgebenden rechtlichen Grundlagen wurden bereits im Urteil des hiesigen Gerichts vom 10. Mai 2005 (Urk. 8/53 S. 2 f. Erw. 1) und des EVG vom 29. Sep-tember 2005 (Urk. 8/68 S. 3 f. Erw. 1) dargelegt. Darauf wird verwiesen.

2.       Strittig ist, ob dem Beschwerdeführer ein Rentenanspruch zusteht, was ins-besondere davon abhängt, wie es sich mit seiner Arbeitsfähigkeit in leidensan-gepasster Tätigkeit verhält.

3.
3.1     Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 10. Mai 2005 wurde die medizinische Aktenlage folgendermassen beurteilt (Urk. 8/53 S. 7):
            In sämtlichen Arztberichten wurde ein Status nach zervikaler Diskushernie diagnostiziert und es gibt keinerlei aktenkundigen Hinweise, dass nach der Diskektomie im Jahr 2001 die gegenüber Dr. B.___ angeführten Beschwerden tatsächlich persistiert hätten. Auch Dr. A.___ nahm im April 2005 ausschliesslich auf Hüftprobleme Bezug.
            (...)
            Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit als Hilfskoch zu 30 % arbeitsfähig ist, dass jedoch für eine sitzende Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 100 % besteht.
3.2      In seinem am 29. September 2005 ergangenen Rückweisungsurteil führte das EVG zur medizinischen Aktenlage unter anderem aus (Urk. 8/68 S. 4 ff. Erw. 2):
         Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer wegen der bestehenden Femurkopfnekrose in beiden Hüftgelenken im angestammten Beruf zu 70 % arbeitsunfähig ist. Streitig und zu prüfen ist, inwieweit die Folgen der im Jahre 2001 operierten Diskushernie zervikal C7/TH1 (mikrotechnische Diskektomie) zu einer Einschränkung in einer sitzenden Erwerbstätigkeit führen.
            Der Hausarzt Dr. med. A.___ schätzt die Arbeitsunfähigkeit in einer abwechselnd sitzend und stehend zu verrichtenden Tätigkeit auf 30 % bis höchstens 50 % ein (Berichte vom 14. März und 19. November 2003; vgl. Urk. 8/6, Urk. 8/21), wogegen Dr. med. C.___ bei einer überwiegend im Sitzen auszuübenden Beschäftigung von einer vollständigen Arbeitsfähigkeit ausgeht (Bericht vom 16. Februar 2004; vgl. Urk. 8/24). Dr. med. B.___ kommt nach Studium der Krankengeschichte und einer gleichentags erfolgten Exploration zum Ergebnis, dass eine Umstellung auf eine sitzende Tätigkeit unmöglich sei, da der Versicherte nach zwanzig bis dreissig Minuten jeweils massive Nackenbeschwerden angebe und die Arbeit abbrechen müsse (Bericht vom 12. August 2004; vgl. Urk. 8/48/12-13).
            Der Vorinstanz ist insoweit beizupflichten, dass der Beschwerdeführer nach der operierten Diskushernie zervikal in seinem angestammten Beruf ab Juli 2001 bis zum Auftreten der Hüftgelenksprobleme im Frühjahr 2002 wieder vollständig arbeitsfähig war. Im Leistungsgesuch werden keine Beschwerden im Bereich des Nackens erwähnt. Dr. med. A.___ hält in den Berichten vom 14. März und 19. November 2003 zudem fest, der Status nach Diskushernien-Operation wirke sich auf die Arbeitsfähigkeit nicht aus, welche nicht näher dargelegte Aussage allerdings unvereinbar mit der Arbeitsunfähigkeitsschätzung (30 bis maximal 50 % in einer eher sitzenden Tätigkeit) ist. Schliesslich ist zu erwähnen, dass der leitende Arzt Rheumatologie, Dr. med. D.___, E.___ Klinik, laut dem von Dr. med. A.___ im Verwaltungsverfahren eingereichten Bericht vom 20. März 2003 (vgl. Urk. 8/21/10-11) eine Umschulung in eine sitzende Tätigkeit empfiehlt, mithin implizit eine erhebliche Arbeitsunfähigkeit wegen des Zervikalsyndroms verneint.
            Auf der anderen Seite liegen Anhaltspunkte vor, dass der Beschwerdeführer an einer Symptomatik im Bereich der Halswirbelsäule leidet. Dem Verlaufsprotokoll vom 18. September 2003 ist zu entnehmen, dass der Berufsberater hinsichtlich des Antrags auf Rentenprüfung empfohlen hat, zur Beurteilung des zumutbaren Invalideneinkommens Abklärungen zu treffen, ob für halswirbel-/nackenbelastende Tätigkeiten wie etwa an der Kasse im Detailhandel, als Chauffeur oder in industriellen, sitzenden Verrichtungen, eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestehe. Die IV-Stelle hat jedoch keine entsprechend lautende Frage an die Ärzte gestellt. Auf die Folgen des Zervikalsyndroms ist erstmals Dr. med. B.___ auf Anfrage des Rechtsvertreters näher eingegangen mit dem Ergebnis, das Zervikalsyndrom hindere den Beschwerdeführer an der Ausübung einer sitzenden Erwerbstätigkeit.
            Angesichts dieser Aktenlage kann die Frage, ob eine zervikale Symptomatik besteht und gegebenenfalls inwieweit sich diese auf die Arbeitsfähigkeit in einer dem Knieleiden (richtig: Hüftleiden) angepassten Erwerbstätigkeit auswirkt, nicht abschliessend beantwortet werden. Dementsprechend ist die Sache an die IV-Stelle zurückzuweisen, damit sie ergänzende medizinische Abklärungen vornehme. Es liegen gemäss Bericht des Dr. med. B.___ vom 12. August 2004 (vgl. Urk. 8/48/12-13) zudem Hinweise vor, dass ein chirurgischer Eingriff die Auswirkungen der Femurkopfnekrose und damit die Arbeitsfähigkeit deutlich verbessern könnte. Die IV-Stelle wird deshalb auch zu prüfen haben, ob dem Beschwerdeführer eine Operation zumutbar ist.
3.3      Dr. med. G.___, Orthopädische Chirurgie FMH, erstattete am 24. Ja-nuar 2006 ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/77). Er stützte sich auf die ihm überlassenen Akten, seine eigene Untersuchung vom 17. Januar 2006 und eine von ihm veranlasste Computertomografie des Beckens (Urk. 8/77 S. 1).
         Zu den geklagten Beschwerden führte Dr. G.___ aus, der Versicherte klage über gewisse (eher leichte) Beschwerden im Bereiche der Halswirbelsäule sowie in der rechten Hüfte,  vor allem im rechten Oberschenkel, in der Leiste und im Gesäss. Dauerschmerzen würden verneint, hingegen bestünde eine eindeutige Wetterfühligkeit sowie Belastungsabhängigkeit. Der Beschwerdeführer arbeite  seit 2 ½ Jahren zu 30 % im H.___-Restaurant I.___. Eine Schmerzmedikation benötige er keine, die Nachtruhe sei ungestört. Eine physikalische Therapie sei vor sechs Monaten angeschlossen worden (Urk. 8/77 S. 3 Ziff. II).
         Gestützt auf seine eigenen Untersuchungen hielt Dr. G.___ sodann fest, bei der Befragung würden geringfügige Restbeschwerden im Bereiche der Halswirbelsäule angegeben, aber ohne Medikamentenbedarf, des weiteren belastungsabhängige Beschwerden in beiden Hüften geschildert, rechts mehr als links, aber ebenfalls ohne Medikamentenbedarf und ohne gestörte Nachtruhe. Die Hüftgelenksbeweglichkeit sei lediglich für Innenrotation rechts signifikant eingeschränkt, sonst bestehe im Wesentlichen eine fast unauffällige Beweglichkeit. Die Halswirbelsäule betreffend finde sich eine reizlose Narbe mit einer minimalen Einschränkung der Beweglichkeit, aber vollständig ohne jegliche Schmerzen.  Wie schon die voruntersuchenden Ärzte stelle auch er eine erhebliche Diskrepanz fest zwischen dem radiologischen Befund (der Hüftgelenke) und dem klinischen Befinden. Von Seiten der Halswirbelsäule bestehe ohnehin ein sehr gutes Resultat, womit von hier keinerlei Arbeitsunfähigkeit resultiere (Urk. 8/77 S. 7).
         Die Frage, ob eine zervikale Symptomatik von Relevanz bestehe, verneinte Dr. G.___; es bestehe ein Status nach operierter Diskushernie C7/Th1 mit sehr gutem klinischen Befund (Urk. 8/77 S. 8 Ziff. VII.1). Ein Knieleiden bestehe nicht; beide Kniegelenke seien in jeder Hinsicht vollständig unauffällig (Urk. 8/77 S. 8 Ziff. VII.2). Es bestehe seit der Diagnosestellung der Hüftkopfnekrose im Jahr 2002 eine 50%ige Restarbeitsfähigkeit in einer Tätigkeit mit Wechselbelastung (Urk. 8/77 S. 8 Ziff. VII.3). Eine schmerzhafte Hüftkopfnekrose könne selbstverständlich durch einen chirurgischen Eingriff signifikant verbessert werden (Urk. 8/77 S. 8 Ziff. VII.4).
         Nach entsprechender Rückfrage seitens der Beschwerdegegnerin führte Dr. G.___ am 9. Februar 2006 sodann aus, er habe sich noch einmal mit der Literatur betreffend Femurkopfnekrosen befasst. Diese könnten durchaus vollständig benigne verlaufen und zu keiner Arbeitsunfähigkeit führen.  Er sei heute definitiv der Ansicht, dass beim Beschwerdeführer eine solche benigne, vollständig gutartige Hüftkopfnekrose bestehe und dass deswegen keinerlei Arbeitsunfähigkeit postuliert werden müsse, insbesondere nicht in einer leichten bis mittleren Tätigkeit mit Wechselbelastung (Urk. 8/81).

4.
4.1     Beschwerdeweise wurde in erster Linie der Umstand kritisiert, dass Dr. G.___ von der Beschwerdegegnerin noch einmal auf seine Einschätzung der Arbeitsfähigkeit angesprochen wurde und diese in der Folge revidiert hat (Urk. 1 S. 3). Es handle sich deshalb nicht um ein Gutachten, das diesen Namen verdiene (Urk. 1 S. 3 unten).
4.2     Zur Kritik am Gutachten von Dr. G.___ ist Folgendes festzuhalten.
         Erstens spricht es für und nicht gegen die Kompetenz des Gutachters, wenn er sich dem kritischen Fachdialog nicht verschliesst, sondern das Format hat, eine als unzutreffend erkannte Einschätzung zu revidieren. Wenn dies zudem - wie im vorliegenden Fall - mit einer nachvollziehbaren und schlüssigen Begrün-dung geschieht, besteht keine Veranlassung, ein Gutachten aus diesem Grund pauschal als unzulänglich einzustufen.
4.3     Das zweite und entscheidende Element jedoch ist der Umstand, dass sich die von Dr. G.___ anfänglich angenommene Einschränkung der Arbeitsfähigkeit auf die Hüftproblematik und damit gar nicht auf die noch zu klärenden Aspekte des Gesundheitszustands des Beschwerdeführers bezogen hat.
         Im vorangegangenen Verfahren gingen nämlich die Beschwerdegegnerin und das hiesige Gericht davon aus, dass der Beschwerdeführer infolge der Hüftproblematik in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei, dass jedoch in einer sitzenden Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit bestehe. Das EVG beurteilte diese Frage nur insofern anders, als es die Möglichkeit, dass eine allfällige zervikale Symptomatik die Arbeitsfähigkeit auch in sitzender Tätigkeit einschränken könnte, als zusätzlich abklärungsbedürftig erachtete.
4.4     Diese ergänzende Abklärung hat nunmehr stattgefunden und die entsprechende Frage ist unzweideutig beantwortet: Dr. G.___ hielt klar fest, dass keine zervikale Problematik von Relevanz besteht, sondern (lediglich) ein Status nach operierter zervikaler Diskushernie mit sehr gutem klinischen Befund. Diese zusammenfassende Feststellung tätigte er gestützt auf die von ihm erhobenen und im Gutachten einzeln dargelegten Befunde (vgl. vorstehend Erw. 3.3).
         Anhaltspunkte, dass diese Beurteilung materiell unzutreffend oder mangelhaft sein könnte, bestehen keine und wurden deshalb zu Recht auch nicht geltend gemacht.
4.5     Der medizinische Sachverhalt ist somit dahingehend geklärt und erstellt, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Hüftleidens auf eine sitzende Tätigkeit verwiesen ist und dass dafür eine volle - auch von Seiten des Nackens nicht eingeschränkte - Arbeitsfähigkeit besteht.
         Von eben dieser Beurteilung ging die Beschwerdegegnerin aus und verneinte deshalb einen Rentenanspruch, letztmals im vorliegend angefochtenen Entscheid.
         Nach dem Gesagten erweist sich dieser als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.

5.      
5.1     Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 500.-- festzusetzen und infolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5.2     Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Beschwerdeführers machte mit Honorarnote vom 20. Februar 2007 einen Aufwand von 5,4 Stunden und Barauslagen von Fr. 38.-- geltend (Urk. 12). Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist er somit antragsgemäss mit Fr. 1'202.95 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Guy Reich, Zürich, wird mit Fr. 1'202.95 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Guy Reich
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherung
sowie an:
- die Gerichtskasse
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).