Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Costa
Urteil vom 29. Februar 2008
in Sachen
M.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht
Rechtsanwältin Petra Kern, Verwaltungszentrum Werd
Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die 1948 geborene M.___ meldete sich am 18. November 2002 zum Leistungsbezug an und beantragte Arbeitsvermittlung (Urk. 13/5). Die IV-Stelle holte den Arztbericht der Dermatologischen Klinik des Spitals A.___ vom 30. November 2002 (Urk. 13/6/1-2, mit Zusammenfassung der Krankengeschichte vom 30. Mai 2002 [Urk. 13/6/3-5]) und jenen von Dr. med. B.___ vom 16. April 2003 (Urk. 13/15) sowie die Auszüge aus dem Individuellen Konto (IK-Auszüge, Urk. 13/7 und Urk. 13/8) ein und erkundigte sich bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich nach deren Leistungen (Urk. 13/11). Mit Verfügung vom 8. Juli 2003 (Urk. 13/23) wurde das Leistungsbegehren (Arbeitsvermittlung) abgewiesen mit der Begründung, die Versicherte habe die Termine zur Abklärung ihrer beruflichen Situation nicht wahrgenommen.
Am 2. Juli 2003 stellte die Versicherte ein Gesuch um Übernahme der Kosten von orthopädischen Serienschuhen (Urk. 13/21). Diesem Gesuch entsprach die IV-Stelle mit Verfügungen vom 23. Juli 2003 (Urk. 13/30) und vom 24. September 2003 (Urk. 13/35). Nachdem der Versicherten am 30. Mai 2003 der rechte Unterschenkel hatte amputiert werden müssen (Bericht der Orthopädischen Klinik C.___ vom 15./17. Juli 2003, Urk. 13/39), übernahm die IV-Stelle mit Verfügung vom 2. September 2003 die Kosten für eine Unterschenkel-Prothese (Urk. 13/33) und übergab der Versicherten leihweise einen Aktiv-Rollstuhl (Verfügung vom 3. Oktober 2003, Urk. 13/37).
Am 25. Oktober 2004 stellte die Versicherte unter anderem ein Gesuch um eine Invalidenrente und gab zugleich an, sowohl bei den alltäglichen Lebensverrichtungen dauernd und regelmässig auf die Hilfe Dritter als auch dauernd und regelmässig auf lebenspraktische Begleitung angewiesen zu sein (Urk. 13/44). Zudem reichte sie den Fragebogen zur Hilflosenentschädigung vom 15. Februar 2005 ein (Urk. 13/53). Die IV-Stelle liess nochmals IK-Auszüge erstellen (Urk. 13/49), holte von der C.___ den Bericht vom 5. November 2004 (Urk. 13/50) und von Dr. med. D.___ die Berichte vom 29. März 2005 (Urk. 13/56/1-4 [mit Klinikberichten, Urk. 13/56/5-11] und Urk. 13/57) sowie von der E.___ GmbH und der F.___ AG Arbeitgeberberichte ein (Urk. 13/58 und Urk. 13/59). Am 18. August 2005 liess die IV-Stelle den Anspruch auf Hilflosenentschädigung an Ort und Stelle abklären (Bericht vom 26. August 2005, Urk. 13/63).
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2005 sprach die IV-Stelle der Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2004 bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Invalidenrente zu (Urk. 13/70; siehe auch Verfügungen vom 5. April 2006 [Urk. 13/102] und vom 4. Dezember 2006 [Urk. 13/116]).
Mit Verfügung vom 26. August 2005 (Urk. 13/64) verneinte die IV-Stelle den Anspruch der Versicherten auf Hilflosenentschädigung. Dagegen liess die Versicherte am 26. September 2005 (Urk. 13/65), ergänzt durch die Eingabe vom 31. Oktober 2005 (Urk. 13/71, mit Bericht von Dr. D.___ vom 28. Oktober 2005 [Urk. 13/72/1-2]) Einsprache erheben. Nach einer erneuten Abklärung vor Ort am 16. Dezember 2005 (Bericht vom 24. Januar 2006, Urk. 13/82) hiess die IV-Stelle nach Rücksprache mit ihrem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD; siehe Urk. 13/86) die Einsprache mit Entscheid vom 9. Februar 2006 gut (Urk. 13/97) und sprach der Versicherten mit Verfügung gleichen Datums mit Wirkung ab 1. Oktober 2005 eine Hilflosenentschädigung leichten Grades zu (Urk. 13/93). Dagegen liess die Versicherte am 10. März 2006 (Urk. 13/97) Beschwerde erheben, welche das hiesige Gericht mit Urteil vom 29. Mai 2006 (Urk. 13/108) wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs guthiess.
Infolge Scheidung der Versicherten berechnete die IV-Stelle die Rente neu und sprach der Versicherten während laufendem Gerichtsverfahren mit Verfügungen vom 5. April 2006 mit Wirkung ab dem 1. September 2005 eine ganze IV-Rente (Urk. 13/102) sowie eine Hilflosenentschädigung leichten Grades zu (Urk. 13/103).
2.
2.1 Nachdem die Versicherte am 25. August 2006 (Urk. 13/112) zum Abklärungsbericht der IV-Stelle vom 24. Januar 2006 Stellung genommen und den Antrag auf eine Hilflosenentschädigung mittleren Grades gestellt sowie die IV-Stelle diese Eingabe ihrer Abklärungsperson unterbreitet hatte (Urk. 13/113), wies die IV-Stelle mit Entscheid vom 28. November 2006 die Einsprache der Versicherten ab (Urk. 2 = Urk. 13/115) und sprach ihr mit Verfügung vom 11. Dezember 2006 mit Wirkung ab 1. Oktober 2006 eine Hilflosenentschädigung leichten Grades zu (Urk. 13/117).
2.2 Gegen den Einspracheentscheid vom 28. November 2006 liess die Versicherte am 12. Januar 2007 Beschwerde erheben mit den folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
1. Der Einspracheentscheid vom 28. November 2006 und die Verfügung vom 5. April 2006 seien aufzuheben und der Beschwerdeführerin sei mit Wirkung ab 1. Oktober 2004 eine Hilflosenentschädigung augrund einer mittelschweren Hilflosigkeit auszurichten.
2. Der Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
2.3 Am 15. Februar 2007 begründete die Versicherte ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 7, Urk. 8 und Urk. 9/1-5).
2.4 Nachdem die IV-Stelle mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2007 um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte (Urk. 12), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 11. April 2007 geschlossen (Urk. 14).
3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdeführerin ist unbestrittenermassen in den beiden Bereichen Aufstehen/Absitzen/Abliegen und Essen selbständig und in den drei Bereichen Fortbewegung/Pflege gesellschaftlicher Kontakte, Körperpflege und Verrichten der Notdurft auf die regelmässige Hilfe Dritter angewiesen. Strittig und zu prüfen ist, ob bei der Beschwerdeführerin eine mittelschwere Hilflosigkeit besteht, beziehungsweise ob sie ausserdem im Bereich Ankleiden/Auskleiden hilflos ist oder einer lebenspraktischen Begleitung oder einer persönlichen Überwachung bedarf. Zudem ist strittig, wann die einjährige Wartefrist zu laufen begann.
1.2 Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, bei der Beschwerdeführerin bestehe trotz Angstzuständen keine Gefahr, dass sie sich isoliere. Sie verlasse nicht aufgrund einer psychischen oder geistigen, sondern wegen ihrer körperlichen Beeinträchtigung die Wohnung nicht. Da die Beschwerdeführerin nicht dauernd überwachungsbedürftig sei, bestehe kein Bedarf an persönlicher Überwachung (Urk. 13/115/4). Die Wartefrist sei aufgrund der eigenen Angaben der Beschwerdeführerin erst im Oktober 2004 zu eröffnen (Urk. 13/115/5 und Urk. 12 S. 3).
1.3 Die Beschwerdeführerin machte geltend, im Bereich Ankleiden/Auskleiden liege eine Hilflosigkeit vor. Zudem sei sie sowohl auf lebenspraktische Begleitung als auch auf persönliche Überwachung angewiesen (Urk. 1 S. 4 ff.). Sie sei bereits seit Oktober 2003 und nicht erst seit Oktober 2004 ununterbrochen und im Umfang von mehreren Stunden pro Tag auf die Hilfe einer Drittperson angewiesen; die einjährige Wartefrist sei jedenfalls bereits im Oktober 2003 eröffnet worden (Urk. 1 S. 6f.).
2.
2.1 Versicherte mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt (Art. 13 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) in der Schweiz, die hilflos (Art. 9 ATSG) sind, haben gemäss Art. 42 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung. Vorbehalten bleibt Artikel 42bis (Abs. 1). Als hilflos gilt eine Person, die wegen einer Beeinträchtigung der Gesundheit für alltägliche Lebensverrichtungen dauernd der Hilfe Dritter oder der persönlichen Überwachung bedarf (Art. 9 ATSG). Im Bereich der Invalidenversicherung gilt auch eine Person als hilflos, welche zu Hause lebt und wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigung dauernd auf lebenspraktische Begleitung angewiesen ist (Art. 42 Abs. 3 Satz 1 IVG; Art. 38 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV). Praxisgemäss (BGE 121 V 90 Erw. 3a mit Hinweisen) sind die folgenden sechs alltäglichen Lebensverrichtungen massgebend:
· Ankleiden, Auskleiden; · Aufstehen, Absitzen, Abliegen; · Essen; · Körperpflege; · Verrichtung der Notdurft; · Fortbewegung (im oder ausser Haus), Kontaktaufnahme (BGE 127 V 97 Erw. 3c, 125 V 303 Erw. 4a).
2.2 Art. 37 IVV sieht drei Hilflosigkeitsgrade vor. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung gilt die Hilflosigkeit als mittelschwer, wenn die versicherte Person trotz der Abgabe von Hilfsmitteln:
a. in den meisten alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist;
b. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter angewiesen ist und überdies einer dauernden persönlichen Überwachung bedarf; oder
c. in mindestens zwei alltäglichen Lebensverrichtungen regelmässig in erheblicher Weise auf die Hilfe Dritter und überdies dauernd auf lebenspraktische Begleitung im Sinne von Artikel 38 angewiesen ist.
Nach der Rechtsprechung setzt Hilflosigkeit mittelschweren Grades nach Art. 36 (seit 1. Januar 2004: Art. 37) Abs. 2 lit. a IVV eine Hilfsbedürftigkeit in mindestens vier alltäglichen Lebensverrichtungen voraus (BGE 121 V 90 Erw. 3b, 107 V 151 Erw. 2).
2.3 Dauernd im Sinne von Art. 9 ATSG hat nicht die Bedeutung von "rund um die Uhr", sondern ist als Gegensatz zu vorübergehend zu verstehen (BGE 107 V 139; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 13. Oktober 2005, I 431/05, Erw. 4.1 mit Hinweisen).
Pflege und Überwachung beziehen sich nicht auf die alltäglichen Lebensverrichtungen und sind deshalb von der indirekten Dritthilfe zu unterscheiden (ZAK 1984 S. 357 Erw. 2c). Es handelt sich vielmehr um eine Art medizinischer oder pflegerischer Hilfeleistung, die infolge des physischen, geistigen oder psychischen Zustandes der versicherten Person notwendig ist. Unter Pflege ist zum Beispiel die Notwendigkeit zu verstehen, täglich Medikamente zu verabreichen oder eine Bandage anzulegen. Die Notwendigkeit der persönlichen Überwachung ist beispielsweise dann gegeben, wenn die versicherte Person wegen geistiger Absenzen nicht während des ganzen Tages allein gelassen werden darf (BGE 107 V 139 Erw. 1b mit Hinweis; ZAK 1990 S. 46 Erw. 2c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen S. vom 13. Oktober 2005, I 431/05, Erw. 1.3 mit Hinweisen).
2.4 Die Hilfe einer Drittperson wird als erheblich qualifiziert, wenn die versicherte Person mindestens eine Teilfunktion einer einzelnen Lebensverrichtung nicht mehr, nur mit unzumutbarem Aufwand oder nur auf unübliche Art und Weise selbst ausüben kann (Kreisschreiben über Invalidität und Hilflosigkeit [KSIH] in der seit 1. Januar 2004 gültigen Fassung, Randziffer [Rz 8026]). Als regelmässig gilt die Hilfe, wenn sie die versicherte Person täglich oder eventuell (nicht voraussehbar) täglich benötigt (KSIH Rz 8025; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 2. März 2005 in Sachen R., I 563/04, Erwägung 6.2, mit Hinweisen). Bloss gelegentlich anfallende Hilfeleistungen können daher nicht als dauernde resp. regelmässige Dritthilfe erheblichen Ausmasses qualifiziert werden, wie sie für die Bejahung einer entschädigungsrelevanten Hilflosigkeit von Gesetz und Verordnung vorausgesetzt wird (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 12. November 2002 in Sachen V., I 108/01, Erw. 3.3; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 2. März 2005 in Sachen R., I 563/04, Erwägung 6.2, mit Hinweisen).
Solange durch geeignete Massnahmen bei einzelnen Lebensverrichtungen die Selbständigkeit erhalten werden kann, liegt diesbezüglich keine relevante Hilflosigkeit vor (vgl. ZAK 1886 Seite 483 Erwägung 2.a; vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 12. November 2002 in Sachen V., I 108/01, Erw. 3.3). Sodann vermag grundsätzlich auch eine blosse Erschwerung oder Verlangsamung bei der Vornahme von Lebensverrichtungen nicht bereits eine Hilflosigkeit zu begründen (KSIH, Rz 8013, unter Hinweis auf ZAK 1886 Seite 483 Erwägung 2.a).
Die benötigte Hilfe kann praxisgemäss nicht nur in direkter Dritthilfe, sondern auch bloss in Form einer Überwachung der versicherten Person bei Vornahme der relevanten Lebensverrichtungen bestehen, indem etwa die Drittperson sie auffordert, eine Lebensverrichtung vorzunehmen, die sie wegen ihres psychischen Zustandes ohne besondere Aufforderung nicht vornehmen würde (sog. indirekte Dritthilfe; BGE 121 V 91 Erw. 3c, 107 V 149 Erw. 1c und 139 Erw. 1b, 105 V 52; 106 V 157 f., 105 V 56 Erw. 4a; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 13. Oktober 2005, I 431/05, Erw. 1.3 mit Hinweis).
2.5 Gemäss Art. 38 Abs. 1 IVV liegt ein Bedarf an lebenspraktischer Begleitung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG vor, wenn eine volljährige versicherte Person ausserhalb eines Heimes lebt und infolge Beeinträchtigung der Gesundheit:
a. ohne Begleitung einer Drittperson nicht selbstständig wohnen kann;
b. für Verrichtungen und Kontakte ausserhalb der Wohnung auf Begleitung einer Drittperson angewiesen ist; oder
c. ernsthaft gefährdet ist, sich dauernd von der Aussenwelt zu isolieren.
Ist lediglich die psychische Gesundheit beeinträchtigt, so muss für die Annahme einer Hilflosigkeit gleichzeitig ein Anspruch auf mindestens eine Viertelsrente bestehen (Art. 38 Abs. 2 IVV) und zu berücksichtigen ist nur diejenige lebenspraktische Begleitung, die regelmässig und im Zusammenhang mit den in Absatz 1 erwähnten Situationen erforderlich ist (Art. 38 Abs. 3 IVV).
Die lebenspraktische Begleitung im Sinne von Art. 42 Abs. 3 IVG und Art. 38 IVV wurde eingeführt, um auch Menschen mit psychischen oder leicht geistigen Behinderungen ein selbstbestimmtes Leben zu ermöglichen. Sie stellt weder eine Hilfe bei den alltäglichen Lebensverrichtungen noch eine Überwachung dar. Der Begriff "Begleitung" meint vielmehr Begleitung und Beratung, die zur Bewältigung des praktischen Alltags dient (vgl. Botschaft über die 4. IVG-Revision, Bundesblatt 2001, Seiten 3245 und 3289). Hauptanwendungs- resp. Modellfälle zu den in Art. 38 Abs. 1 lit. a bis c IVV aufgeführten Fallgruppen finden sich im KSIH in Rz 8049 f.. Danach liegt ein Bedarf an Begleitung zur Ermöglichung des selbständigen Wohnens (Art. 38 Abs. 1 lit. a IVV) vor, wenn eine Person infolge ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung Hilfe bei der Tagesstrukturierung benötigt, auf Unterstützung bei der Bewältigung von Alltagssituationen (zum Beispiel nachbarschaftliche Probleme, Fragen der Gesundheit, Ernährung und Hygiene, einfache administrative Tätigkeiten) oder auf Anleitung zur Erledigung des Haushaltens resp. auf gewisse Überwachung und Kontrolle dabei angewiesen ist (KSIH, Rz 8050). Ein Bedarf an Begleitung bei ausserhäuslichen Verrichtungen (Art. 38 Abs. 1 lit. b IVV) kann dann angenommen werden, wenn eine Person ohne Begleitung nicht in der Lage ist, das Haus für bestimmte notwendige Verrichtungen und Kontakte (Einkaufen, Freizeitaktivitäten, Kontakte mit Amtsstellen oder Medizinalpersonen) zu verlassen (KSIH, Rz 8051). Schliesslich kann eine lebenspraktische Begleitung auch nötig werden, um der Gefahr einer dauernden Isolation von sozialen Kontakten und damit verbunden einer Verschlechterung des gesundheitlichen Zustandes vorzubeugen (Art. 38 Abs. 1 lit. c IVV; KSIH, Rz 8052). Die lebenspraktische Begleitung bezweckt die Verhinderung einer schweren Verwahrlosung und/oder die Einweisung in ein Heim oder eine Klinik (KSIH, Rz 8040).
2.6 Der Anspruch auf Hilflosenentschädigung entsteht nach Art. 35 Abs. 1 IVV am ersten Tag des Monats, in dem sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind. Das Erfordernis der dauernden Hilfe- oder Überwachungsbedürftigkeit ist nach ständiger Rechtsprechung und Verwaltungspraxis erfüllt, wenn der die Hilflosigkeit begründende Zustand weitgehend stabilisiert und im Wesentlichen irreversibel ist, wenn also analoge Verhältnisse wie bei Art. 29 Abs. 1 lit. a IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) gegeben sind (Variante 1). Ferner ist das Erfordernis der Dauer als erfüllt zu betrachten, wenn die Hilflosigkeit während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch bestanden hat und voraussichtlich weiterhin andauern wird (Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG (in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung); Variante 2). Im Fall der Variante 1 entsteht der Anspruch auf Hilflosenentschädigung im Zeitpunkt, in dem die leistungsbegründende Hilflosigkeit als bleibend vorausgesehen werden kann (Art. 29 IVV) und im Falle der Variante 2 nach Ablauf eines Jahres, sofern weiterhin mit einer Hilflosigkeit der vorausgesetzten Art zu rechnen ist. Die Regeln über die Entstehung des Rentenanspruches (Art. 29 Abs. 1 IVG; in der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Fassung) finden somit sinngemäss Anwendung (vgl. BGE 125 V 258 f. Erw. 3a mit Hinweisen).
2.7 Bei der Erarbeitung der Grundlagen für die Bemessung der Hilflosigkeit ist eine enge, sich ergänzende Zusammenarbeit zwischen ärztlicher Fachperson und Verwaltung erforderlich. Erstere hat anzugeben, inwiefern die versicherte Person in ihren körperlichen bzw. geistigen Funktionen durch das Leiden eingeschränkt ist. Der Versicherungsträger kann an Ort und Stelle weitere Abklärungen vornehmen. Bei Unklarheiten über physische oder psychische Störungen und/oder deren Auswirkungen auf alltägliche Lebensverrichtungen sind Rückfragen an die medizinischen Fachpersonen nicht nur zulässig, sondern notwendig (AHI 2000 S. 319 f. Erw. 2b). Weiter sind die Angaben der Hilfe leistenden Personen, regelmässig die Eltern, zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und detailliert bezüglich der einzelnen alltäglichen Lebensverrichtungen sowie den tatbestandsmässigen Erfordernissen der dauernden persönlichen Überwachung und der Pflege (Art. 37 IVV) sein. Schliesslich hat er in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben zu stehen. Das Gericht greift, sofern der Bericht eine zuverlässige Entscheidungsgrundlage im eben umschriebenen Sinne darstellt, in das Ermessen der die Abklärung tätigenden Person nur ein, wenn klar feststellbare Fehleinschätzungen vorliegen. Das gebietet insbesondere der Umstand, dass die fachlich kompetente Abklärungsperson näher am konkreten Sachverhalt ist als das im Beschwerdefall zuständige Gericht (BGE 130 V 61 ff. Erw. 6.1.1 und 6.2). Der regionale ärztliche Dienst (RAD) hat die Angaben des Berichts über die Abklärung an Ort und Stelle zu visieren (Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juli 2007 in Sachen S., I 735/05, Erw. 6.2; siehe auch KSIH Rz 8144 und AHI 5/2003 S. 329).
3. Die Beschwerdeführerin lässt geltend machen, die Verfügung vom 5. April 2006 (Urk. 3/4 = Urk. 13/103), mit welcher ihr mit Wirkung ab 1. September 2005 eine Hilflosenentschädigung leichten Grades zugesprochen worden war, sei ihrer Rechtsvertreterin erst mit Aktenzustellung am 3. Januar 2007 zugegangen, obschon die Beschwerdegegnerin Kenntnis vom Vertretungsverhältnis gehabt habe. Die Rechtsmittelfrist habe somit erst am 4. Januar 2007 zu laufen begonnen, und diese Verfügung sei ebenfalls als angefochten zu betrachten.
Die Verfügung vom 5. April 2006 erging während eines damals laufenden Gerichtsverfahrens (angefochtener Einspracheentscheid vom 9. Februar 2006 [Urk. 13/97], aufgehoben mit Urteil des hiesigen Gerichtes vom 29. Mai 2006 [Urk. 13/108]), in welchem Höhe und Beginn des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung strittig war. Die Verfügung galt daher grundsätzlich bereits im damaligen Verfahren als mitangefochten und wurde mit dem Rückweisungsurteil vom 29. Mai 2006 ebenfalls aufgehoben. Nicht auszuschliessen ist jedoch, dass die Verfügung vom 5. April 2006 in Bezug auf die Hilflosenentschädigung ab 1. September 2005 (Urk. 13/103) lediglich im Zusammenhang mit der Neuberechnung der IV-Rente wegen der Scheidung der Beschwerdeführerin erstellt wurde (Urk. 13/102) und nur internen Charakter hatte.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, im Bereich Ankleiden/Auskleiden liege eine Hilflosigkeit vor, da sie gemäss Abklärungsbericht vom 24. Januar 2006 seit Herbst 2005 nicht mehr in der Lage sei, ihre Strümpfe und Schuhe selbstständig anzuziehen. Das selbständige An- und Ausziehen der Unterschenkelprothese sei ebenso wie die Bedienung von Verschlüssen nur noch mit erhöhtem Zeitaufwand möglich (Urk. 1 S. 4 Ziff. 4).
4.2
4.2.1 Eine Hilfsbedürftigkeit der Beschwerdeführerin beim An- und Auskleiden wurde in den Akten zunächst verschiedentlich verneint (Urk. 13/50/2 i.V.m. Urk. 13/50/5 lit. C Ziff. 5, Urk. 13/53/3, Urk. 13/63). Am 31. Oktober 2005 liess die Beschwerdeführerin in der ergänzenden Einsprachebegründung gegen die Verfügung vom 26. August 2005 (Urk. 13/64) sogar anerkennen, dass sie im Bereich Ankleiden/Auskleiden selbständig sei (Urk. 13/71/2).
4.2.2 Anlässlich der Abklärung vom 16. Dezember 2005 (Bericht vom 24. Januar 2006, Urk. 13/82/1) führte die Beschwerdeführerin demgegenüber aus, sie benötige seit ca. 2-3 Monaten Hilfe beim Anziehen der Strümpfe und Schuhe, weil sie sich körperlich schwach fühle. Sie könne sich deswegen auch nicht bücken. Abgesehen davon sei sie aber in der Lage, sich selbst an-/auszuziehen. Mit einem erhöhten Zeitaufwand könne sich auch die Verschlüsse selbst bedienen und ihre Unterschenkelprothese an- und ausziehen.
4.3 Die Beschwerdegegnerin klärte in der Folge die anlässlich der Abklärung vom 16. Dezember 2005 von der Beschwerdeführerin neu gemachten Angaben zur Lebensverrichtung Ankleiden/Auskleiden nicht weiter ab. Insbesondere wurden diesbezüglich keine konkreten Abklärungen in medizinischer Hinsicht vorgenommen. Aufgrund der vorhandenen Akten kann jedoch die Frage, ob zwischenzeitlich eine Hilfsbedürftigkeit in der Lebensverrichtung des An- und Auskleidens hinzukam und ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des Erlasses des Einspracheentscheids am 28. November 2006 auch in diesem Bereich als hilflos hätte qualifiziert werden müssen, nicht schlüssig beantwortet werden.
5.
5.1 Weiter machte die Beschwerdeführerin geltend, gemäss Arztbericht von Dr. D.___ vom 28. Oktober 2005 (Urk. 13/72/1-2 = Urk. 3/7) benötige sie eine über den Tag verteilte Überwachung bei der Einhaltung einer kontrollierten Diabetesdiät, bei der Insulininjektion, bei der Selbstkontrolle des Blutzuckers und bei der Einnahme der Medikamente. Da sie an einer mittelschweren chronischen Depression leide, vernachlässige sie die Einnahme der Medikamente ohne Überwachung durch eine Drittperson, und sie würde sich aufgrund der Depression sowie der Panikattacken dauernd von der Aussenwelt isolieren. Sie sei aufgrund ihrer psychischen Probleme darauf angewiesen, dass sie vor allem in der Nacht nicht alleine sei. Aber auch tagsüber könne sie nicht mehr als 2-3 Stunden alleine gelassen werden. Sie sei sowohl auf lebenspraktische Begleitung als auch auf persönliche Überwachung angewiesen (Urk. 1 S. 4ff.).
5.2 Demgegenüber vertrat die Beschwerdegegnerin die Auffassung, die Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzung für die Dritthilfe zur Pflege gesellschaftlicher Kontakte, was bei der Teilfunktion einer alltäglichen Lebensverrichtung berücksichtigt worden sei und nicht ein zweites Mal bei der lebenspraktischen Begleitung berücksichtigt werden dürfe. Zudem bestritt sie das Bestehen einer Gefährdung, dauernd von der Aussenwelt isoliert zu werden. Die Beschwerdeführerin habe selber ausgeführt, regelmässigen gesellschaftlichen Kontakt zu pflegen. Ausserdem sei nicht bekannt, dass die Beschwerdeführerin ohne Drittpersonen nicht in der Lage sei, einen strukturierten Tagesablauf zu gestalten. Sie habe zudem glaubhaft versichert, ihre Medikamente zur Behandlung der Diabetes kontrolliert einnehmen zu können. Die Voraussetzungen für eine regelmässige Pflege und für eine dauernde persönliche Überwachung seien nicht erfüllt. Die vom Sozialdepartement bezahlte Drittperson werde vordergründig für die Besorgung des Haushaltes benötigt, was durch die IV-Rente abgegolten werde. Der aktenkundige Umstand, dass diese Drittperson öfters bei der Beschwerdeführerin übernachte, widerlege eine dauernde persönliche Überwachung (Urk. 12).
5.3
5.3.1 In der Zusammenfassung der Krankengeschichte des A.___ vom 30. Mai 2002 wurde unter anderem basierend auf ein offenbar durchgeführtes psychiatrisches Konsilium, worüber sich in den Akten kein Bericht befindet, eine Dysthymie mit multiplen vegetativen Beschwerden diagnostiziert (Urk. 13/6/3-4). Im Bericht vom 31. März 2003 (Urk. 13/56/5) wurde ein mittelschweres depressives Zustandsbild diagnostiziert und Bezug auf ein ebenfalls nicht in den Akten dokumentiertes psychiatrisches Konsilium vom 27. März 2003 genommen, welches ein mittelgradig depressives Zustandsbild gemäss ICD-10 F32.2 ergeben habe (Urk. 13/56/6).
5.3.2 Im Bericht der C.___ vom 17. Juli 2003 (Urk. 13/39/3) wurde unter anderem ein depressives Zustandsbild diagnostiziert, weitere Angaben zur psychischen Problematik gehen aus dem Bericht jedoch nicht hervor. Am 5. November 2004 (Urk. 13/50/2 i.V.m. Urk. 13/50/5) verneinten die Ärzte der C.___ die Frage, ob die Beschwerdeführerin bei den alltäglichen Lebensverrichtungen auf Hilfe von Drittpersonen angewiesen sei, wobei unter den Nebendiagnosen ein depressives Zustandsbild sowie erstmals auch Panikattacken erwähnt wurden (Urk. 13/50/5-6).
5.3.3 Der Fürsorgekommissär sprach der Beschwerdeführerin ab dem 1. Oktober 2003 eine Entschädigung im Betrag von Fr. 1'000.-- pro Monat für intensive Betreuung/Begleitung durch eine Pflegeperson zu. In der Begründung wurden Depressionen und nächtliche Angstzustände angegeben und ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin vermutlich in eine Institution hätte eingewiesen werden müssen, hätte sie nicht eine Frau mit pflegerischer Ausbildung gefunden, die sie seit anfangs Oktober 2003 täglich besuche, am Morgen wecke, koche, putze und auch öfters in der Wohnung übernachte. Der psychische und physische Zustand der Beschwerdeführerin habe sich bereits in kurzer Zeit verbessert (Urk. 13/72/3-10).
5.3.4 Im Fragebogen der Anmeldung zur Hilflosenentschädigung vom 15. Februar 2005 hielt die Beschwerdeführerin fest, im Rahmen der Fortbewegung Hilfe zur Pflege gesellschaftlicher Kontakte zu benötigen, wobei sie vermerkte, dass das Sozialamt monatlich Fr. 1'000.-- bezahle für eine Privatperson, welche die Begleitung/Betreuung übernehme. Sie verneinte, eine medizinisch-pflegerische Hilfe oder persönliche Überwachung zu benötigen (Urk. 13/53/4 f.).
5.3.5 Auch der Hausarzt Dr. D.___ diagnostizierte in seinem Bericht vom 29. März 2005 (Urk. 13/56/1-2) unter anderem eine mittelschwere Depression und Panikattacken. Die Depression mit Angst habe seit dem Tod des Sohnes im Jahre 2001 zugenommen. Sie komme mit dem alltäglichen Leben nicht zurecht. Entsprechend der schlechten Einstellung des Diabetes sei sie müde und erschöpft, was durch die Depression und Angst-Panikattacken verschlimmert werde (Urk. 13/56/2). Er empfahl eine Behandlung der Depression und vermerkte, dass die Lethargie bei chronischen psychischen Symptomen zu sozialen Problemen führen werde. Diabeteskomplikationen seien bei der schlechten Compliance und jetzigen Einstellung zu erwarten.
5.3.6 Die Beschwerdeführerin verneinte gemäss Abklärungsbericht vom 26. August 2005 den Bedarf einer dauernden und regelmässigen lebenspraktischen Begleitung. Sie würde ohne körperliche Behinderungen den Haushalt sowie alles Administrative und Finanzielle selbst erledigen (Urk. 13/63/3). Falls sie privat jemandem benötige (Begleitung für Termine oder nach draussen spazieren gehen mit dem Rollstuhl), rufe sie eine Bekannte, welche ihr helfe (Urk. 13/63/1). Sie nehme die Medikamente selbständig ein. Nach Auffassung der Abklärungsperson bestand kein Bedarf an einer persönlichen Überwachung (Urk. 13/63/3). Das Sozialamt bezahle eine Betreuerin, welche täglich für 2-3 Stunden zu ihr nach Hause komme und ihr den Haushalt erledige. Da es mit der Amputation immer wieder Probleme gegeben habe und die Beschwerdeführerin häufig im Spital gewesen sei, sei diese Hilfe erst im Oktober 2004 in Anspruch genommen worden (Urk. 13/63/1).
5.3.7 Dr. D.___ vertrat in seinem Bericht vom 28. Oktober 2005 (Urk. 13/72/1-2 = Urk. 3/7) zu Händen der Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin die Auffassung, Letztere könne nicht ohne Betreuung durch eine Drittperson selbständig wohnen. Sie benötige eine über den Tag verteilte Überwachung zur Einhaltung der kontrollierten Diabetesdiät, Kontrolle der Insulininjektion, Selbstkontrolle des Blutzuckers, Einnahme der Medikamente. Es bestehe ein schwer einstellbarer Diabetes, die notwendige Überwachung würde einen zeitlichen Spitexeinsatz übersteigen. Ohne Kontrolle komme es regelmässig zu schwerer Entgleisung der Zuckerkrankheit, die Beschwerdeführerin habe deswegen schon wegen einem drohenden Koma stationär behandelt werden müssen. Die ungenügende Einsicht und Einhalten der Therapie seien durch die mittelschwere chronische Depression mitverursacht. Es bestehe eine ernsthafte Gefahr, dass sich die Beschwerdeführerin wegen Depressionen mit Panikattacken ohne Betreuung durch eine Drittperson von der Aussenwelt isolieren würde. Seit dem Tod ihres Sohnes bestehe ein Rückzug aus allen sozialen Beziehungen. Sie benötige täglich und über den ganzen Tag während etwa 3-6 Stunden eine Betreuung.
5.3.8 Dr. G.___ vom RAD der Beschwerdegegnerin ging in seiner Stellungnahme vom 3. November 2005 augrund der aktenkundigen psychischen Beschwerden von einer psychischen Beeinträchtigung mit Krankheitswert aus. Sodann vertrat er die Auffassung, die Beschwerdeführerin könne ohne lebenspraktische Begleitung nicht selbstständig wohnen, wobei der Teufelskreis zwischen Depression und Diabetes zu beachten sei, welche sich gegenseitig beeinflussten (Urk. 13/86).
5.3.9 Anlässlich der Abklärung vom 16. Dezember 2005 (Urk. 13/82/1) vermerkte die Abklärungsperson zur Frage der Fortbewegung und Pflege gesellschaftlicher Kontakte, die Beschwerdeführerin könne Termine wegen ihrer körperlichen Schwäche und nicht wegen ihrer Ängste nur in Begleitung wahrnehmen. Zur Frage des Angewiesenseins auf eine lebenspraktische Begleitung hielt sie fest, die Beschwerdeführerin erledige aus rein körperlichen Gründen die Einkäufe in Begleitung. Sie rufe eine Drittperson aus eigenem Antrieb an, wenn sie spazieren gehen wolle. Spaziergänge seien wichtig. In der Nacht könne sie nicht alleine sein, weswegen sie diverse Bekannte habe, welche bei ihr übernachten würden. Die Panikattacken träten nur in der Nacht auf. Tagsüber gehe es ihr besser, sie sei aber nicht mehr als 2-3 Stunden alleine (Urk. 13/82/2-3). Ihre Diät kontrolliere sie selbst. Seit September/Oktober 2005 nehme sie die Medikamente konsequent selbst ein. Sie messe ihren Blutzucker selbst. Etwa zwei Jahre lang sei sie nicht konsequent gewesen, was auch damit zu tun gehabt habe, dass sie ihren Blutzucker nicht oft genug gemessen habe.
5.4 Insgesamt geht aus den Akten nicht klar hervor, ob die Beschwerdeführerin an einer psychischen Störung mit Krankheitswert leidet und worin die psychische Beeinträchtigung liegt. Es sind nur Anhaltspunkte dafür vorhanden, die Frage wurde jedoch nie fachmedizinisch abgeklärt. Lediglich während den Hospitalisationen der Beschwerdeführerin im April/Mai 2002 und im März 2003 im A.___ wurde sie jeweils konsiliarisch psychiatrisch untersucht. Welche Befunde damals erhoben worden waren, ist jedoch nicht ersichtlich (Urk. 13/6 und Urk. 13/56/6). Zudem geht aus den medizinischen Akten in keiner Weise hervor, dass die Beschwerdeführerin wegen einer psychischen Störung je in fachmedizinischer Behandlung war oder noch ist. Bei den vom Hausarzt erwähnten Diagnosen (mittelschwere Depression und Panikattacken) und den von der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang erwähnten erheblichen Einschränkungen in der Lebensqualität wäre dies jedoch zu erwarten gewesen. Deshalb sind die vom Hausarzt gestellten Diagnosen - welche sich zudem offenkundig auf Berichte der C.___ und des Departements für Innere Medizin des A.___, beides keine Fachkliniken in Bezug auf psychische Krankheiten, stützen - in keiner Art und Weise verifizierbar, und es kann deshalb gestützt auf die medizinischen Akten auch nicht beurteilt werden, ob die Beschwerdeführerin deswegen auf lebenspraktische Begleitung und/oder eine persönliche Überwachung angewiesen ist. Ebenso wenig erlauben die übrigen Akten eine schlüssige Beurteilung dieser Frage.
6.
6.1 Zur Frage des Zeitpunkts der Eröffnung der einjährigen Wartefrist machte die Beschwerdeführerin geltend, sie sei bereits seit Oktober 2003 und nicht erst seit Oktober 2004 ununterbrochen und im Umfang von mehreren Stunden pro Tag auf die Hilfe einer Drittperson angewiesen. Die Kosten dafür seien belegtermassen seit 1. Oktober 2003 von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich übernommen und ausbezahlt worden. Das Gesuch um Ausrichtung einer Hilflosenentschädigung weise darauf hin, dass schon längere Zeit Dritthilfe in Anspruch genommen worden sei. Zudem bezweifelte sie, dass ihre Aussagen im Abklärungsbericht vom 26. August 2005 korrekt wiedergegeben worden seien. Ausserdem sei die Unterschenkelamputation bereits im Mai 2003 erfolgt, und sie leide seit dem Tod ihres Sohnes im Jahre 2000 unter massiven Ängsten und Panikattacken. Die Wartefrist habe jedenfalls im Oktober 2003 zu laufen begonnen (Urk. 1 S. 6 f.).
6.2 Die Beschwerdegegnerin machte demgegenüber geltend, die Beschwerdeführerin habe selber ausgeführt, sie sei erst seit Oktober 2004 in den Lebensverrichtungen Körperpflege, Reinigung nach Verrichtung der Notdurft und Fortbewegung / Pflege gesellschaftlicher Kontakte regelmässig und erheblich auf Dritthilfe angewiesen, weshalb die Wartefrist erst dann zu eröffnen sei (Urk. 13/115/5 und Urk. 12 S. 3).
6.3
6.3.1 Wie erwähnt (Erwägung 5.3.3), wurde der Beschwerdeführerin vom Fürsorgekommissär bereits ab dem 1. Oktober 2003 eine Entschädigung im Betrag von Fr. 1'000.-- für intensive Betreuung/Begleitung durch eine Pflegeperson zugesprochen (Urk. 13/72/3-10).
6.3.2 Im Fragebogen zur Hilflosenentschädigung vom 15. Februar 2005 vermerkte die Beschwerdeführerin unter der Rubrik Fortbewegung (Urk. 13/53/4 Ziff. 3.1.3), das Sozialamt bezahle ihr Fr. 1000.-- pro Monat für eine Privatperson, welche die Begleitung/Betreuung übernehmen. Weiter unten (Urk. 13/53/4 Ziff. 3.2) vermerkte sie eine Dauer von 3-4 Stunden pro Tag seit Oktober 2003, wobei nicht klar ist, worauf sich diese Angaben beziehen. Schliesslich hielt sie fest, seit Oktober 2004 Hilfeleistungen, die das selbständige Wohnen ermöglichten, in Form einer Betreuung/Begleitung durch eine Privatperson in Anspruch zu nehmen (Urk. 13/53/5).
6.3.3 Gemäss Abklärungsbericht vom 26. August 2005 (Urk. 13/63/1) kommt die vom Sozialamt bezahlte Betreuerin täglich für 2-3 Stunden zur Beschwerdeführerin nach Hause und erledigt ihr den Haushalt. Da es mit der Amputation immer wieder Probleme gegeben habe und sie häufig im Spital gewesen sei, sei die Hilfe erst im Oktober 2004 in Anspruch genommen worden.
6.3.4 Am 16. Dezember 2005 machte die Beschwerdeführerin gegenüber der Abklärungsperson der Beschwerdegegnerin geltend, seit dem Tod ihres Sohnes am 2. Oktober 2000 unter Ängsten zu leiden, weshalb sie nachts nicht mehr alleine sein könne. Diverse Bekannte übernachteten seit Juni 2003 wegen ihrer nur in der Nacht auftretenden Panikattacken bei ihr. Die Fr. 1'000.-- verteile sie unter ihren Bekannten und ihrer Begleitperson (siehe Abklärungsbericht vom 24. Januar 2006, Urk. 13/82/1-3).
6.4 Aus diesen Ausführungen erhellt, dass aufgrund der Akten nicht eindeutig beurteilt werden kann, ab welchem Zeitpunkt die Beschwerdeführerin welche relevanten Hilfeleistungen in Anspruch nahm und von wem diese erbracht wurden.
7. Insgesamt erweist sich die vorliegende Streitsache als nicht spruchreif, und sie ist zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin wird ein psychiatrisches Gutachten einzuholen haben, das sich in erster Linie darüber auszusprechen hat, ob und gegebenenfalls welche psychische Störung mit Krankheitswert im Sinne der Invalidenversicherung bei der Beschwerdeführerin vorliegt und seit wann. Die begutachtende Fachperson wird sich auch dazu zu äussern haben, ob und bejahendenfalls inwiefern die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Frage der Notwendigkeit der lebenspraktischen Begleitung und persönlichen Überwachung in ihren psychischen Funktionen eingeschränkt ist. Zudem wird die Beschwerdegegnerin zu erkunden haben, ab wann die Beschwerdeführerin von welchen Personen und in welchem Umfang Hilfeleistungen in Anspruch genommen hat; insbesondere wird sie einen detaillierten Bericht der Pflegeperson einzuholen haben, welche gemäss Entscheiden des zuständigen Fürsorgekommissärs (Urk. 13/72/3-10 = Urk. 3/8, Urk. 3/9) die Beschwerdeführerin seit 1. Oktober 2003 betreut und begleitet. Ausserdem wird sie abzuklären haben, aus welchen medizinischen Gründen es der Beschwerdeführerin nicht mehr möglich sein soll, sich ohne regelmässige Dritthilfe anzukleiden oder auszukleiden. Im Anschluss daran wird sie eine neue Abklärung an Ort und Stelle durchzuführen haben, wobei der Abklärungsbericht rechtsprechungsgemäss (siehe Erw. 2.5) vom RAD zu visieren sein wird, was bei den beiden bisherigen Abklärungsberichten unterlassen wurde (siehe Urk. 13/63 und Urk. 13/82). Gestützt auf die ergänzenden Abklärungen wird sie ausserdem zum Beginn des Leistungsanspruchs im Lichte von Art. 42 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 29 Abs. 1 IVG Stellung zu nehmen haben.
8. Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.
Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen. Ausgangsgemäss ist diese der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung erweist sich damit als gegenstandslos.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 28. November 2006 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Hilflosenentschädigung neu entscheide.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Stadt Zürich, Support Sozialdepartement Recht
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).