IV.2007.00453

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Heine

Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani

Gerichtssekretär Paradiso

Urteil vom 19. Dezember 2008
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker
c/o Frick Hofer Hunziker, Haus zum Raben
Hechtplatz/Schifflände 5, Postfach 624, 8024 Zürich 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.
1.1     Der 1958 geborene X.___ leidet seit November 2001 an Rückenbeschwerden. Am 30. Juli 2003 unterzog er sich in der Universitätsklinik A.___ einer chirurgischen Dekompression L4/L5 links (Attest des Dr. med. G.___, Facharzt für orthopädische Chirurgie, spez. Wirbelsäulenchirurgie, vom 17. Juni 2005, Urk. 8/83 S. 1). Nach einer Tätigkeit im Gastgewerbe von 1988 bis 1998 (Urk. 8/25) hatte sich der Versicherte zum Bauarbeiter anlernen lassen. Ab 1. Juli 2000 arbeitete er bei der Y.___, welche ihm aus gesundheitlichen Gründen auf den 1. Juni 2004 kündigte, wobei der 27. September 2002 sein letzter Arbeitstag gewesen war (Urk. 8/6, Urk. 8/25 S. 1).
         Am 1. April 2003 (Urk. 8/1) meldete sich der Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an und ersuchte um Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung und Ausrichtung einer Rente. Die IV-Stelle wies mit Einspracheentscheid vom 2. Dezember 2004 (Urk. 8/50) das Begehren um berufliche Massnahmen ab. Mit Urteil vom 30. März 2005 (Urk. 8/69) hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die dagegen erhobene Beschwerde (Urk. 8/59 S. 3 ff.) in dem Sinne gut, dass es die Sache zwecks ergänzender medizinischer Abklärung und neuem Beschluss über berufliche Eingliederungsmassnahmen an die Beschwerdegegnerin zurückwies.
1.2     Mit Verfügung vom 24. März 2005 (Urk. 8/68) hatte die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. September 2003 eine Viertelsrente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 42 % zugesprochen. Dagegen erhob dieser, vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker, Einsprache und verlangte die Zusprechung einer ganzen Rente, eventualiter einer Dreiviertelsrente und subeventualiter einer halben Rente (Urk. 8/72). In teilweiser Gutheissung der Einsprache und im Nachgang zum Urteil des hiesigen Gerichts vom 30. März 2005 (Urk. 8/69) beschloss die IV-Stelle mit Einspracheentscheid vom 30. Mai 2005 (Urk. 8/81), eine unabhängige medizinische Beurteilung zwecks Bestimmung der Restarbeitsfähigkeit des Versicherten anzuordnen und sie liess den Versicherten durch das Z.___ (nachfolgend: Z.___) begutachten (vgl. Z.___-Gutachten vom 11. April 2006; Urk. 8/98).
         Mit Vorbescheid vom 5. Juli 2006 (Urk. 8/107) stellte die IV-Stelle dem Versicherten aufgrund eines Invaliditätsgrades von 66 % ab 30. September 2003 eine halbe und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente in Aussicht. Nachdem sich der Versicherte (Urk. 8/108, Urk. 8/113) gegen den Vorbescheid gewandt und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente verlangt hatte, bestätigte die IV-Stelle mit Verfügungen vom 22. Februar 2007 (Urk. 2/1-2) die im Vorbescheid in Aussicht gestellten Renten.

2.       Dagegen erhob X.___, weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt George Hunziker (Urk. 3), mit Eingabe vom 22. März 2007 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte, aufgrund eines Invaliditätsgrades von 75 % sei ihm ab 1. September 2003 eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. In der Beschwerdeantwort vom 12. Juni 2007 (Urk. 7) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 11. Juli 2007 (Urk. 11) reichte der Beschwerdeführer den Bericht von Dr. D.___ vom 9. Juli 2007 (Urk. 12) ein. Da die Beschwerdegegnerin binnen Frist keine Stellungnahme einreichte (Urk. 13), wurde der Schriftenwechsel am 11. September 2007 (Urk. 15) geschlossen.


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1     Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtenen Verfügungen am 22. Februar 2007 ergingen, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
1.2     Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.3     Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66 ²/₃ Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1^bis IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
1.4     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.       Die IV-Stelle stellte sich auf den Standpunkt, ihre Abklärungen hätten ergeben, dass dem Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 70 % zumutbar sei. Angesichts des Alters des Beschwerdeführers, seiner Multimorbidität, seiner beruflichen Desintegration seit über 4 Jahren und der Aufgabe jeglicher Tätigkeit im Gastgewerbe seit über 8 Jahren könne nicht von den durchschnittlichen Erwerbsaussichten im Gastgewerbe ausgegangen werden, daher erscheine ein "Malusabzug" von 25 % als angemessen (Urk. 2/2 S. 3). Zum Einwand des Beschwerdeführers, es sei mindestens von einer 60%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen, führte die IV-Stelle aus, nach nochmaliger eingehender Aktenprüfung sei sie zum Schluss gekommen, dass eine 70%ige Arbeitsfähigkeit in behinderungsangepasster Tätigkeit zumutbar sei. Zum Einwand, das Valideneinkommen sei auf Fr. 63'060.-- zu korrigieren, hielt sie fest, eine Hochrechnung auf den aktuellen Zeitpunkt hätte nicht nur beim Valideneinkommen sondern auch beim Invalideneinkommen zu erfolgen, sodass sich insgesamt am Invaliditätsgrad nichts ändern würde.
         Dagegen wird seitens des Beschwerdeführers zusammengefasst vorgebracht, aufgrund der Aktenlage stehe fest, dass er seit 1. September 2003 in einer leidensangepassten, leichten bis mittelschweren Tätigkeit höchstens zu 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 1 S. 6). Im Z.___-Gutachten seien die starken beeinträchtigenden Nebenwirkungen der starken schmerzstillenden Medikamente auf die Resterwerbsfähigkeit (richtig: Restarbeitsfähigkeit) nicht genügend gewürdigt worden (Urk. 1 S. 3). Das im Vorbescheid (richtig: Verfügung; vgl. Urk. 2/2 S. 3) eingesetzte Valideneinkommen von Fr. 61'945.-- habe sich auf den Zeitpunkt der ersten angefochtenen Verfügung vom 15. Oktober 2004 bezogen, daher sei das Valideneinkommen mit Bezug auf den Zeitpunkt des neuen Entscheids um 1,8 % teuerungsbedingt auf Fr. 63'060.-- zu berichtigen (Urk. 1 S. 4). Somit betrage der Invaliditätsgrad bei einem Leidensabzug von 25 % 75,78 %.

3.       Nach einem Verhebeereignis am 28. November 2001 traten beim Beschwerdeführer lumbale Schmerzen ausstrahlend in den linken Oberschenkel auf. Dr. med. D.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, diagnostizierte ein sensomotorisches lumboradikuläres Ausfallsyndrom L5 links, eine mediolaterale Diskushernie L4/5 links, eine mediale Diskushernie L5/S1 und eine Fehlform und Fehlhaltung der Wirbelsäule (vgl. Bericht vom 30. April 2003; Urk. 8/3 S. 1) und attestierte dem Beschwerdeführer ab 30. September 2002 bis auf Weiteres eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Da die konservative Therapie keinen Erfolg zeigte (Urk. 8/11 S. 5), wurde am 30. Juli 2003 in der Universitätsklinik A.___ (nachfolgend: Klinik A.___) eine linksseitige Dekompression L4/5 vorgenommen. Postoperativ habe der Beschwerdeführer eine Schmerzfreiheit von zwei Monaten gehabt, jedoch sei es nach einem 50%igen Arbeitsversuch am 1. Oktober 2003 zu einem Schmerzrezidiv mit Ausstrahlungen bis in die linke Grosszehe gekommen (vgl. Verlaufsbericht der Klinik A.___ vom 29. Juni 2004; Urk. 8/24 S. 6). Vom 2. bis 30. März 2004 war der Beschwerdeführer in der Klinik A.___ hospitalisiert, wobei die behandelnden Ärzte in ihrem Bericht vom 30. März 2004 (Urk. 8/23) ein chronisches, lumboradikuläres und linksseitiges Reizsyndrom L5 bei Status nach linksseitiger Dekompression L4/5, bei einer muskulären Dysbalance, bei einer Fehlstatik der Wirbelsäule, bei kleiner mediolateraler Hernie auf der linken Seite mit einem kleinen linksseitigen Sequester im Recessus lateralis L5, eine flache links ausladende Protrusion L5/S1 mit einem kleinen Anulusriss, eine leichte epidurale Lipomatose und ein beidseits mässig eingeengtes Foramen L5/S1 diagnostizierten. Die Physiotherapie habe die Schmerzen nicht zu beseitigen vermocht. Bis 14. April 2004 sei der Beschwerdeführer zu 100 % arbeitsunfähig gewesen, danach habe eine 50%ige, graduell zu steigernde Arbeitsfähigkeit bestanden.
         Wegen der persistierenden Schmerzen wurde der Beschwerdeführer im B.___, Institut für Anästhesiologie (nachfolgend: B.___), von Prof. Dr. med. C.___, Facharzt für Schmerztherapie, behandelt. Dieser hielt in seinem Bericht vom 2. September 2004 (Urk. 8/32 S. 5 f.) fest, laut Angaben des Beschwerdeführers strahlten die Schmerzen in den linken Oberschenkel bis zum Fuss aus und seien immer vorhanden, jedoch mit unterschiedlicher Intensität. Mit potenten Opioiden hätten sie gänzlich beseitigt werden können. Das MRI vom 22. März 2004 zeige eine kleine mediane Diskushernie, jedoch ohne Kontakt zu neuralen Strukturen und auch die neurophysiologische Untersuchung vom 5. März 2004 habe keinen Hinweis für eine Radikulopathie L5 ergeben. Für schwere körperliche Arbeiten erachtete Prof. C.___ den Beschwerdeführer als zu 100 % arbeitsunfähig, während er ihm für eine behinderungsangepasste wechselbelastende Tätigkeit eine schmerzbedingte Einschränkung von 30 % attestierte (Urk. 8/32 S. 6). Im Bericht vom 18. August 2005 (Urk. 8/88) konstatierte Prof. C.___, dass die konservativen Therapien nur kurzfristig gewirkt und wegen der Nebenwirkungen hätten abgesetzt werden müssen. Für schwere körperliche Arbeit bestätigte er eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Hinsichtlich  einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit kam er auf seine Beurteilung vom 2. September 2004 zurück und hielt fest, er würde diese aktuell auf 50 % einschätzen. Denn es sei zu beachten, dass die starke Schmerzmedikation oft mit unerwünschten Nebenwirkungen wie Müdigkeit einhergehe und dadurch die Arbeitsfähigkeit weiter einschränke.
         Im Rahmen des von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen interdisziplinären medizinischen Gutachtens des Z.___ vom 11. April 2006 (Urk. 8/98) wurde der Beschwerdeführer am 23. Februar und 2. März 2006 internistisch, rheumatologisch und psychiatrisch beurteilt (Urk. 8/98 S. 1). Die Gutachter diagnostizierten mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit ein chronifiziertes, lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bei Status nach Diskusherniendekompression L4/5 am 30. Juli 2003 (Urk. 8/98 S. 19). Sowohl aus internistischer als auch aus psychiatrischer Sicht bestehe keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/98 S. 21, 22). Aus rheumatologischer Sicht bestehe für die angestammte, schwere Arbeit im Tief- und Strassenbau aufgrund der durchgeführten Diskushernienoperation im Juli 2003 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Für eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit, wie sie der Beschwerdeführer im Gastronomiebereich als Küchenhilfe absolviert habe, sei eine Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % zumutbar (Urk. 8/98 S. 22). Im Konsensualbericht hielten die Gutachter fest, in der angestammten Tätigkeit im Tief- und Strassenbau bestehe seit der Diskushernienoperation am 30. Juli 2003 eine dauerhafte, 100%ige Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. In einer angepassten, körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit sei seit der Operation aufgrund der rheumatologischen Problematik eine 50%ige Arbeitsfähigkeit zumutbar (Urk. 8/98 S. 22-23). Aus medizinischen Gründen sei eine berufliche Umstellung nicht notwendig, da der Beschwerdeführer bis 1998 bereits im Gastronomiegewerbe tätig gewesen sei. In diesem Berufsbereich z.B. als Hilfskoch sei eine 50%ige Arbeitsfähigkeit zumutbar (Urk. 8/98 S. 23).

4.
4.1     Es steht fest, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Strassen- und Tiefbauarbeiter aufgrund seines Rückenleidens seit dem 30. September 2002 zu 100 % arbeitsunfähig ist (Urk. 8/88 S. 1, Urk. 8/98 S. 22-23, Urk. 8/114 S. 2-3). Streitig ist, ob der Beschwerdeführer in einer leidensangepassten Tätigkeit zu 50 oder zu 70 % arbeitsfähig ist. Die Beschwerdegegnerin vertritt die Auffassung, das Z.___-Gutachten gehe von einer behinderungsangepassten Restarbeitsfähigkeit von mindestens 50 % aus. In Anbetracht dessen, dass laut Gutachten keine psychiatrische Störung vorhanden sei und ausdrücklich mehrmals Inkonsistenzen im Verhalten, in den subjektiven Beschreibungen respektive ein Kontrast zwischen Befund und Befinden geschildert werde, und die Beschwerden laut dem rheumatologischen Gutachter nicht glaubhaft seien, sei eine geringere Restarbeitsfähigkeit nicht nachvollziehbar (Urk. 2/2 S. 4).
4.2
4.2.1   Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt stellt, das Z.___-Gutachten gehe in einer leidensangepassten Tätigkeit von einer Restarbeitsfähigkeit von mindestens 50 % aus, kann ihr nicht gefolgt werden. Wohl sprach sich der beigezogene Experte Dr. E.___ im Bericht über die rheumatologischen Untersuchungsbefunde vom 2. März 2006 (Urk. 8/98 S. 25-27) für eine mindestens 50%ige Arbeitsfähigkeit aus, bezog jedoch diese Bemessung ausschliesslich auf die frühere Tätigkeit des Beschwerdeführers als Küchenhilfe/Hilfskoch. Demgegenüber lautete die konsensuale und einheitliche Einschätzung aller Teilgutachter, auf die abzustellen ist (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen A. vom 27. März 2006, I 718/04, Erw. 4.2 in fine und in Sachen G. vom 2. November 2005, I 52/05, Erw. 3.1 in fine), in einer angepassten, körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit sei seit der Operation eine 50%ige Arbeitsfähigkeit zumutbar (Urk. 8/98 S. 22-23). Somit lässt das Z.___-Gutachten keinen Spielraum, um die bescheinigte Arbeitsfähigkeit zu erhöhen, wie dies Dr. med. F.___ vom Regionalen Ärztlichen Dienst der IV-Stelle im Feststellungsblatt vom 3. Oktober 2006 in der Eintragung vom 8. Mai 2006 (Urk. 8/114 S. 3) getan hat, ohne je den Beschwerdeführer untersucht zu haben. Denn das Gutachten des Z.___ vom 11. April 2006 beruht auf sorgfältigen und eingehenden fachspezifischen klinischen Untersuchungen sowie auf aktualisierten bildgebenden Aufnahmen der Lendenwirbelsäule (Urk. 8/98 S. 14), es nimmt Bezug auf die medizinischen Vorakten und es berücksichtigt die geklagten Beschwerden, weshalb es die Anforderungen erfüllt, welche die Rechtsprechung hinsichtlich Schlüssigkeit und Beweiskraft eines ärztlichen Gutachtens verlangt (BGE 125 V 352 Erw. 3a und b). Dies gilt insbesondere auch für die interdisziplinär abgestützte Bemessung der Arbeitsfähigkeit, zumal diese mit derjenigen von Prof. C.___ vom 18. August 2005 (Urk. 8/88), mit der er seine frühere Bemessung revidiert hatte, übereinstimmt.
4.3     Aufgrund des Gesagten ist für eine leidensangepasste Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen. Ob durch die Einnahme der Schmerzmedikamente die Arbeitsfähigkeit noch zusätzlich eingeschränkt wird, kann aufgrund der eingereichten Arztberichte offen bleiben, was vorliegend nicht von Relevanz ist, denn die Beschwerdegegnerin hat dem durch die Vornahme des maximal möglichen Leidensabzuges von 25 % (vgl. Erw. 5.4) zur Genüge Rechnung getragen.
5.
5.1     Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, dass das in der Verfügung vom 22. Februar 2007 (Urk. 2/2 S. 3) eingesetzte Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 61'945.-- demjenigen entspreche, das der angefochtenen Verfügung vom 15. Oktober 2004 (Urk. 8/37) zugrunde gelegt wurde (Urk. 8/37) und daher mit Bezug auf den Zeitpunkt des neuen Entscheids teuerungsbedingt um 1,8 % auf Fr. 63'060.-- zu erhöhen sei.
5.2     Das Einkommen, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist in der Regel anhand des zuletzt effektiv verdienten Einkommens zu bestimmen. Dementsprechend hat die Beschwerdegegnerin gestützt auf den Arbeitgeberbericht vom 14. Mai 2003 (Urk. 8/6) für das Jahr 2002 ein Valideneinkommen von Fr. 61'945.-- angenommen (Urk. 2/2). Dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht beanstandet. Allerdings muss dieses hochgerechnet werden auf das Jahr 2003, in welchem der Rentenanspruch entstand, es ergibt sich ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 62'746.-- (Nominal- und Reallohnindex der Männer: 2002: 1933 Punkte, 2003: 1958 Punkte; Die Volkswirtschaft 10/2008, Tabelle B10.3, S. 99).
5.3     Zur Ermittlung des Invalideneinkommens ging die Beschwerdegegnerin davon aus, es sei dem Beschwerdeführer zumutbar, bei einem behinderungsbedingten 25%igen Abzug, 70 % des im Gastgewerbe für einfache und repetitive Arbeiten im massgeblichen Zeitpunkt erzielbaren Tabellenlohns (Medianwert Männer) von Fr. 3'333.- zu erzielen (Urk. 8/117 S. 3). Wie dargelegt, beträgt die zumutbare Restarbeitsfähigkeit nicht 70, sondern bloss 50 % und sie bezieht sich auf den gesamten, dem Beschwerdeführer offen stehenden Arbeitsmarkt. Im Hinblick darauf, dass der Beschwerdeführer bereits 1998 aus dem Gastgewerbe, in dem er lediglich Hilfsarbeiten ausgeführt hatte, ausgestiegen ist, um laut eigenen Angaben im Baugewerbe ein höheres Einkommen zu erzielen (Urk. 8/98 S. 8), ist nicht einzusehen, weshalb er ausgerechnet im Gastgewerbe seine Restarbeitsfähigkeit optimal verwerten könnte, zumal er auch in dieser Branche auf eine einfache und repetitive Tätigkeit ohne besondere Berufskenntnisse angewiesen wäre, welche erfahrungsgemäss vorwiegend körperlich belastende Arbeiten beinhaltet, die ihm ohnehin nicht zumutbar sind. Es besteht mithin kein Anlass, vom Grundsatz abzuweichen, wonach bei einer versicherten Person, die nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. Erw. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 Erw. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 476 Erw. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,7 Stunden (2002-2003; Die Volkswirtschaft 5-2008 S. 86 Tabelle B9.2; BGE 129 V 484 Erw. 4.3.2, 126 V 77 f. Erw. 3b/bb, 124 V 322 Erw. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 Erw. 2a).
         Gemäss LSE 2002 (S. 53 Tabelle TA1) belief sich das durchschnittliche Monatseinkommen der Männer im Sektor 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) auf Fr. 4'557.--, was einem Jahreseinkommen von Fr. 54'684.-- (12 x 4'557.--) entspricht. Umgerechnet auf die im Jahr 2003 betriebsübliche Arbeitszeit von 41,7 Wochenstunden und angepasst an die Nominal- und Reallohnentwicklung für Männer (2002: 1933 Punkte, 2003: 1958 Punkte), ergibt sich für 2003 vorerst ein provisorisches Invalideneinkommen von Fr. 57'745.35.
5.4     Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug trägt die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75). Dabei ist zu beachten, dass allfällige bereits bei der Parallelisierung der Vergleichseinkommen mitverantwortliche invaliditätsfremde Faktoren im Rahmen des sogenannten Leidensabzuges nicht nochmals berücksichtigt werden dürfen (BGE 134 V 322 Erw. 5.2).
        
         Der Beschwerdeführer kann aufgrund seiner Rückenschmerzen nur noch für körperlich leichte bis mittelschwere sowie wechselbelastende Tätigkeiten eingesetzt werden. Die Beschwerdegegnerin hält einen (wohl grosszügigen) Leidensabzug von 25 % für angemessen, was dem maximal möglichen Abzug entspricht. Dazu ist festzuhalten, dass das Sozialversicherungsgericht bei der Überprüfung des gesamten vorzunehmenden Abzuges sein Ermessen ohne triftigen Grund nicht an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen darf (BGE 126 V 75 Erw. 5b dd, Erw. 6). Dies desto weniger, wenn sich die Parteien darüber grundsätzlich einig sind.
         Bei einem Leidensabzug von 25 % beträgt das Invalideneinkommen Fr. 43'309.-- (57'745.35 x 0.75). Bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % (vgl. Erw. 4) liegt das massgebende Invalideneinkommen bei Fr. 21'654.50 (43'309.-- x 0.50). Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 62'746.-- ergibt sich eine Einkommenseinbusse von Fr. 41'091.50 und der Invaliditätsgrad beläuft sich auf 65,49 %, respektive auf rund 65 % (BGE 130 V 123 Erw. 3.2 am Ende). Somit ist die Beschwerde abzuweisen.

6.       Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1^bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.


Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt George Hunziker
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).