Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtssekretär Eggenberger
Urteil vom 23. Februar 2009
in Sachen
A.___
Gerechtigkeitsgasse 5, 8002 Zürich
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Bernhard Maag
Schulstrasse 136, 8105 Regensdorf
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Die 1964 geborene A.___ machte eine Anlehre als Malerin und war bis am 15. Juni 1993 als Serviceangestellte im Restaurant B.___ tätig (Urk. 9/8).
Am 18. Oktober 1993 meldete sich die Versicherte erstmals bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte wegen Rückenschmerzen, teilweiser Gefühllosigkeit im linken Bein, Hexenschuss und Ischiasbeschwerden sowie Migräne eine Berufsberatung und Arbeitsvermittlung (Urk. 9/3). Mit Präsidialbeschluss der damaligen IV-Kommission vom 12. August 1994 wurde das Leistungsbegehren abgewiesen (Urk. 9/20). Am 9. August 1995 meldete sich die Versicherte erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte zusätzlich zur Berufsberatung und Arbeitsvermittlung eine Rente (Urk. 9/26). Mit Verfügung vom 11. Februar 1997 wurde das Leistungsbegehren abgewiesen (Urk. 9/44). Am 1. September 2004 meldete sich die Versicherte wiederum bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte eine Rente (Urk. 9/50). Mit Verfügung vom 27. Oktober 2004 wies die IV-Stelle das Begehren ab (Urk. 9/60). Am 26. September 2005 beantragte die Versicherte erneut eine Rente (Urk. 9/65). Mit Verfügung vom 21. November 2005 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass auf das neue Leistungsbegehren nicht eingetreten werde (Urk. 9/69). In der Folge trat die IV-Stelle dann aber angesichts neu eingereichter medizinischer Akten auf das Gesuch der Versicherten ein (Urk. 9/74-75, 9/77, 9/89 S. 1). Mit Schreiben vom 31. März 2006 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass noch eine medizinische Abklärung notwenig sei (Urk. 9/76). Am 29. August 2006 erging das Gutachten von Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie (Urk. 9/82). Mit Vorbescheid vom 29. Januar 2007 entschied die IV-Stelle, dass der Versicherten gemäss den medizinischen Unterlagen eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei (Urk. 9/91). Nachdem sich die Versicherte, vertreten durch ihren Beistand Dr. D.___, mit Eingabe vom 11. April 2007 gegen den Vorbescheid gewandt hatte (Urk. 9/103), wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 27. Juli 2007 und im Wesentlichen gleichlautender Begründung ab (Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 27. Juli 2007 erhob die Versicherte, nunmehr vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Bernhard Maag, mit Eingabe vom 6. September 2007 Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, den Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin umfassend (somatisch und psychisch) abklären zu lassen, eventualiter sei der Beschwerdeführerin eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. Sodann stellte sie den prozessualen Antrag, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Bernhard Maag ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 13. November 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Mit Verfügung vom 16. November 2007 wurde der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Prozessführung bewilligt und es wurde ihr in der Person von Rechtsanwalt Dr. Bernhard Maag ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Sodann wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 10). Mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 reichte die Beschwerdeführerin eine Kopie ihres Schreibens an die IV-Stelle, zusammen mit einem Ärztlichen Zeugnis der Psychiatrischen Klinik K.___ ein (Urk. 11-12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 27. Juli 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.5 Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 IVV eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit (seit 1. März 2004: oder die Höhe des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes) der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).
2.
2.1 Die IV-Stelle hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass der Beschwerdeführerin eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar sei. Dagegen macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die jahrzehntelange Polytoxikomanie zu invalidisierenden Gesundheitsschäden geführt habe. Die IV-Stelle habe diesbezüglich nicht abgeklärt, ob die Erwerbsfähigkeit durch einen geistigen, körperlichen oder psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert beeinträchtigt worden sei, der zur Sucht geführt habe oder als deren Folge eingetreten sei. Aus dem Gutachten von Dr. C.___ sei sodann ersichtlich, dass keine umfassende somatische Begutachtung stattgefunden habe. Er habe sich auf eine orthopädische Begutachtung in Bezug auf die Rückenproblematik beschränkt. Ausserdem leide die Beschwerdeführerin an Migräne, was regelmässig zu einer totalen Arbeitsunfähigkeit führe. Schliesslich sei das Valideneinkommen der Beschwerdeführerin zu tief angesetzt worden (Urk. 1).
2.2 Strittig und zu prüfen ist somit die Frage, ob sich der Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin seit dem Erlass der in Rechtskraft erwachsenen Verfügung der IV-Stelle vom 27. Oktober 2004 (Urk. 9/60) verschlechtert hat, in welchem Umfang die Beschwerdeführerin noch arbeitsfähig ist und welches Einkommen sie noch erzielen kann.
3.
3.1 Dr. med. E.___ vom Regionalärztlichen Dienst (RAD) erklärte am 27. Oktober 2004 im Zusammenhang mit der damaligen Rentenablehnung, dass kein gesundheitlicher Schaden im Sinne von Art. 4 IVG plausibel sei. Es bestehe eine schwere Polytoxikomanie, es seien aber keine Folgeschäden im Sinne von Rz 1013 des Kreisschreibens über Invalidität und Hilflosigkeit (KSIH) ersichtlich. Die unspezifischen Rückenbeschwerden seien kein Anlass für die IV-Stelle, Abklärungen vorzunehmen, da keine Störungen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit beschrieben würden (Urk. 9/59 S. 2).
Dieser Einschätzung liegt primär der Arztbericht von Dr. med. F.___, Spezialärztin FMH für Innere Medizin, vom 20. September 2004 (Urk. 9/57 S. 5-6) zugrunde. Darin hält Dr. F.___ fest, dass die Hauptproblematik die langjährige und schwere Polytoxikomanie mit multiplem Substanzabusus bilde. Die Beschwerdeführerin habe in den letzten 20 Jahren praktisch nie eine längerdauernde Abstinenz erreicht und mehrere Substitutionsprogramme mit Methadon seien abgebrochen worden. Sie leide zudem an somatischen Krankheiten, wobei das chronische lumbospondylogene Syndrom bei Fehlhaltung und degenerativen Veränderungen, mit auch wiederholten Exazerbationen, ein limitierender Faktor einer Arbeitsreinsertion darstelle. Aufgrund der Entwicklung der letzten 15 Jahre mit Chronifizierung des somatischen Leidens, vor allem aber der schweren Substanzabhängigkeit, sei eine Reinsertion in eine marktwirtschaftlich orientierte Erwerbstätigkeit kaum möglich und eine solche werde kaum durch medizinische Massnahmen zu verbessern sein. Eine Arbeitsfähigkeit in geschütztem Rahmen sei jedoch durchaus möglich und als sozialer Rahmen sicher wünschenswert.
3.2 Im aktuellen Gutachten von Dr. C.___ vom 29. August 2006 (Urk. 9/82) werden folgende (orthopädischen) Diagnosen festgehalten:
- Chronisches lumbospondylogenes Syndrom;
- Muskuläre Insuffizienz;
- Asymmetrische lumbosacrale Übergangsstörung mit Hemisacralisation L5/S1 links;
- Ausgeprägte Osteochondrose L4/L5 mit Spondylose und Spondylarthrose.
Weiter führt Dr. C.___ aus, dass die Beschwerdeführerin eine äusserst befrachtete psychiatrische Anamnese aufweise, welche in diesem Gutachten aber nicht zur Diskussion stehe. In somatischer Hinsicht sei bereits im Jahre 1998 ein lumbospondylogenes Syndrom mit muskulärer Insuffizienz und knöchernen Übergangsstörungen diagnostiziert worden. Es seien verschiedene Therapien durchgeführt worden, unter anderem auch Chiropraktik. Bei der Untersuchung habe er eine massive muskuläre Dysbalance mit skoliotischer Fehlhaltung bei Flachrücken und deutlicher Teilversteifung mit Druckempfindlichkeit über den Dornfortsätzen L4 bis S1 gefunden. Die Radiologie zeige neben der bekannten Hemisacralisation links eine stark fortgeschrittene Osteochondrose L4/L5 mit Spondylose. Damit sei die Belastbarkeit der Wirbelsäule signifikant reduziert. Möglich seien noch leichte bis allerhöchstens mittelschwere Tätigkeiten, vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung oder vorwiegend sitzend.
3.3 Im nachträglich eingereichten Zeugnis der Psychiatrischen Klinik K.___ vom 5. Dezember 2007 (Urk. 12) wird die Diagnose einer kombinierten Persönlichkeitsstörung, Status nach Suizidversuchen, Abhängigkeitssyndrom von Opioiden, aktuell Substitution mit Opioiden, gestellt. Weiter wird festgehalten, dass die Beschwerdeführerin wegen ihrer psychischen Störungen zu mehr als 80 % arbeitsunfähig sei.
4.
4.1 Gemäss dem Gutachten von Dr. C.___ ist der Beschwerdeführerin aufgrund der orthopädischen Diagnosen eine leichte bis mittelschwere, wechselbelastende und vorwiegend sitzend ausgeübte Tätigkeit zu 100 % zumutbar. Es gilt indes weiter zu beachten, dass bei der Beschwerdeführerin unbestrittenermassen eine langjährige und schwere Polytoxikomanie bestand, wobei sie gemäss dem Verlaufsprotokoll der Berufsberatung vom 16. Januar 2007 (Urk. 9/88 S. 1) seit einem Dreivierteljahr keine harten Drogen mehr konsumiere und in einem Methadonprogramm sei.
Gemäss ständiger Rechtsprechung begründet eine Drogensucht für sich allein jedoch keine Invalidität, sondern nur in Verbindung mit einem die Erwerbsfähigkeit beeinträchtigenden geistigen, körperlichen (seit 1. Januar 2004: oder psychischen) Gesundheitsschaden mit Krankheitswert, der zur Sucht geführt hat oder als deren Folge eingetreten ist (BGE 102 V 167, 99 V 28 Erw. 2; AHI 2002 S. 30 Erw. 2a, 2001 S. 228 f. Erw. 2b; SVR 2001 IV Nr. 3 S. 7 Erw. 2b; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen M. vom 10. März 2006, I 940/05, Erw. 2.1 mit Hinweisen).
Eine psychisch bedingte Invalidität im Sinne des Gesetzes liegt nur dann vor, wenn ein psychisches Leiden mit Krankheitswert fachärztlich ausgewiesen ist und es der betroffenen Person trotz Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, wegen ihrer Beschwerden nicht zuzumuten ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, wobei das Mass des Forderbaren weitgehend objektiv bestimmt wird (BGE 130 V 353 f. Erw. 2.2.1, 131 V 50).
Vorliegend ist nebst der Suchtproblematik durchaus eine psychische Problematik vorhanden, erwähnt doch Dr. C.___ eine äusserst befrachtete psychiatrische Anamnese und wird im Zeugnis der Psychiatrischen Klinik K.___ vom 5. Dezember 2007 eine kombinierte Persönlichkeitsstörung diagnostiziert. Ob die inzwischen offenbar substituierte Polytoxikomanie zu einem krankheitswertigen psychischen Gesundheitsschaden geführt hat, kann allein aufgrund dieses Zeugnisses jedoch nicht entschieden werden, da dieses in erster Linie über einen erst nach der angefochtenen Verfügung eingetretenen Vorfall Aufschluss gibt. Es wirft aber die Frage auf, ob die von Dr. C.___ erwähnte psychiatrische Problematik bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung ein invalidisierendes Ausmass angenommen hat und ab wann von einem solchen auszugehen wäre. Dies zu klären obliegt einem Facharzt. Dieser wird auch über die von RAD-Arzt Dr. G.___ aufgeworfene, die Mitwirkungspflicht im Sinne von Art. 43 Abs. 3 ATSG beschlagende Frage zu befinden haben, ob eine solche Abklärung ohne vorgängige Suchtmittelabstinenz überhaupt möglich ist (vgl. Urk. 9/106 S. 2). Da die Beschwerdeführerin in somatischer Hinsicht nicht nur unter den von Dr. C.___ konstatierten Gesundheitsstörungen leidet, sondern auch regelmässige Migräneattacken anführt (Urk. 1 S. 4), erweist sich eine umfassende Abklärung sämtlicher Gesundheitsstörungen als unumgänglich. Dabei werden auch die Berichte der die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Neuanmeldung und danach behandelnden Ärzte, namentlich von dem in der Beschwerde genannten Dr. H.___, Psychiatriezentrum J.___ (Urk. 1 S. 4), und das in den Akten erwähnte, aber nicht vorhandene Zeugnis von Dr. I.___ vom 8. Dezember 2005 (vgl. Urk. 8/75, 8/89), zu berücksichtigen sein.
5.
5.1 Da der Streitgegenstand die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 700.- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
5.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze, nach Einsicht in die angemessen erscheinende Honorarnote, in der ein Aufwand von 10,47 Stunden und Fr. 39.10 Barauslagen geltend gemacht werden (Urk. 14) sowie unter Berücksichtigung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.--, ist dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 2'295.20 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 27. Juli 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt lic. iur. Bernhard Maag, Regensdorf, eine Prozessentschädigung von Fr. 2'295.20 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. iur. Bernhard Maag
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (unter Beilage einer Kopie von Urk. 12)
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).