Sozialversicherungsrichterin Heine
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld
Urteil vom 31. August 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Milosav Milovanovic
Beratungsstelle für Ausländer
Schützengasse 7, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 A.___, geboren B.___, war seit 9. Juli 1998 bei der C.___ in seinem gelernten Beruf als Plattenleger angestellt (Urk. 11/9). Seit mehreren Jahren leidet er an lumbalen Schmerzen. Am 21. September 2000 trat ohne ein äusseres Ereignis eine Exazerbation dieser Schmerzen auf, weshalb er von diesem Tag an nicht mehr arbeiten konnte (Urk. 11/9).
Am 10. August 2001 meldete sich A.___ bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 11/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die wirtschaftlichen (Urk. 11/1, Urk. 11/13) und medizinischen Verhältnisse ab. Gestützt auf diese Unterlagen ermittelte die IV-Stelle nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 15 % und wies demgemäss das Rentenbegehren mit Verfügung vom 28. Mai 2002 (Urk. 11/30) ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 19. Februar 2003 (Urk. 11/34) ab, das letztinstanzlich mit Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 26. August 2003 bestätigt wurde (Urk. 11/39).
1.2 Am 14. September 2004 liess sich A.___, vertreten durch Milosav Milovanovic, Beratungsstelle für Ausländer, unter Beilage des Berichts des Dr. med. D.___, Spezialarzt für Chirurgie, speziell Wirbelsäulenleiden, vom 29. August 2004 (Urk. 11/46) erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug anmelden, da sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe (Urk. 11/36). Die IV-Stelle holte daraufhin den Bericht des Dr. D.___ vom 30. September/7. Oktober 2004 (Urk. 11/50) und den Bericht des E.___ vom 3. Dezember 2004 (Urk. 11/52), dem der Entlassungsbericht dieses I.___s vom 16. September 2004 (Urk. 11/52/6) beilag, ein. Ferner klärte sie die wirtschaftlichen Verhältnisse erneut ab (Urk. 11/49). Gestützt auf diese Unterlagen ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 55 % und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 3. März 2005 mit Wirkung ab 1. November 2004 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 11/66). Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 24. Mai 2005 fest (Urk. 11/73). Die hiegegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht in dem Sinne gut, als dass es den Einspracheentscheid aufhob und die Sache zu weiterer Abklärung und neuer Verfügung an die Verwaltung zurückwies (Urk. 3). Nach durchgeführter Begutachtung durch das F.___ (F.___) vom 20. März 2007 (Urk. 11/93) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2007 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 11 % den Anspruch auf eine Rente (Urk. 2).
2. Gegen diese Verfügung liess A.___ Beschwerde erheben und beantragen, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei ihm eine ganze Invalidenrente zuzusprechen; ferner sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren. In der Beschwerdeantwort vom 3. Januar 2008 (Urk. 10) stellte die Beschwerdegegnerin den Antrag auf Abweisung. Mit Eingabe vom 7. Januar 2008 reichte der Beschwerdeführer einen Bericht des Dr. D.___ vom 14. Dezember 2007 ein (Urk. 12). Am 10. Januar 2008 bewilligte das Sozialversicherungsgericht verfügungsweise das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und schloss den Schriftenwechsel (Urk. 13).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 22. Oktober 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.1.2 Wurde eine Rente oder eine Hilflosenentschädigung wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades oder wegen fehlender Hilflosigkeit verweigert, so wird nach Art. 87 Abs. 4 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) eine neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität oder der Hilflosigkeit oder die Höhe des invaliditätsbedingten Betreuungsaufwandes der versicherten Person in einer für den Anspruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades oder der Hilflosigkeit auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 Abs. 1 ATSG vorzugehen (vgl. dazu BGE 130 V 71; AHI 1999 S. 84 Erw. 1b mit Hinweisen; vgl. auch AHI 2000 S. 309 Erw. 1b mit Hinweisen). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad oder die Hilflosigkeit seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität oder Hilflosigkeit zu bejahen, und hernach zu beschliessen. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 130 V 75 Erw. 3.2.2 und 3.2.3, 117 V 198 Erw. 3a, 109 V 115 Erw. 2b).
1.3 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b.cc).
2.
2.1 Die Verwaltung trat auf die Neuanmeldung vom 14. September 2004 ein, nahm in der Folge Abklärungen vor und sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 3. März 2005, welche mit Einspracheentscheid vom 24. Mai 2005 bestätigt wurde, ab dem 1. November 2004 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 55 % eine halbe Invalidenrente zu. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht dahingehend gut, als dass es die Sache zu weiterer Abklärung an die IV-Stelle zurückwies, damit diese danach neu verfüge. Gestützt auf das F.___-Gutachten verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 22. Oktober 2007 den Anspruch auf eine Rente. Gemäss den vorstehenden rechtlichen Erwägungen ist bei der Beurteilung des Rentenanspruchs in analoger Anwendung der bei der Rentenrevision massgebenden Kriterien vorzugehen. Somit ist zu prüfen, ob seit Erlass der ursprünglichen rentenablehnenden Verfügung vom 28. Mai 2002 bis zum Zeitpunkt der Verfügung vom 22. Oktober 2007 eine Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten ist und ob dieser das der angefochtenen Verfügung zugrunde gelegte Ausmass erreicht hat.
2.2 Der ersten Verfügung vom 28. Mai 2002 lag in somatischer Hinsicht im Wesentlichen das Gutachten des Dr. med. G.___, Facharzt für psychiatrische Medizin, vom 19. November 2001 zugrunde. Danach litt der Beschwerdeführer an einem Lumbovertebralsyndrom mit spondylogener Ausstrahlung bei einer medialen Diskushernie L3/L4, an degenerativen Wirbelsäulenveränderungen (Spondylarthrose der unteren Lendenwirbelsäule, Osteochondrose bei L4/L5 und L5/S1, ventrale Spondylose bei L3 bis L5), an einem Status nach lumbalem Morbus Scheuermann und an einer Fehlhaltung/Fehlform der Lendenwirbelsäule. Dr. G.___ attestierte dem Versicherten im angestammten Beruf als Plattenleger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit. Hingegen erachtete er ihn in einer behinderungsangepassten, wechselbelastenden Tätigkeit, die kein Heben und Tragen von Lasten über zehn Kilogramm, kein konstantes Stehen oder Sitzen, keine Betätigung in halbgebückter Position oder stereotypes Überkopfarbeiten mit Reklinationsposition der Lendenwirbelsäule erfordere, als zu 100 % arbeitsfähig. In psychischer Hinsicht stellte die Beschwerdegegnerin auf das Gutachten des Dr. med. H.___ vom 20. März 2002 ab, der zum Schluss kam, der Beschwerdeführer leide nicht an einem psychischen Gesundheitsschaden mit Krankheitswert. Vielmehr seien die geklagten Beschwerden auf erhebliche körperliche Befunde zurückzuführen. Demgemäss wurde dem Versicherten aus psychiatrischer Sicht eine vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert.
Die IV-Stelle ermittelte sodann ausgehend von dem an der letzten Stelle erzielten Monatslohn von Fr. 4'190.-- ein Valideneinkommen als Plattenleger von Fr. 54'470.--. Dagegen wurde das von der Beschwerdegegnerin gestützt auf drei Dokumentationen über Arbeitsplätze (DAP) auf Fr. 46'481.-- festgesetzte Invalideneinkommen von den Rechtsmittelinstanzen nicht bestätigt, sondern in Anwendung der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 ein jährliches Invalideneinkommen von Fr. 56'895.-- ermittelt. Auf die genaue Festlegung eines Abzugs vom Tabellenlohn konnte angesichts dessen, dass selbst bei Vornahme des maximal möglichen Abzugs von 25 % bei einem Valideneinkommen von Fr. 54'470.-- ein rentenausschliessender Invaliditätsgrad von 21,7 % resultierte, verzichtet werden (zum Ganzen: Urk. 11/34).
2.3 Der Verfügung vom 22. Oktober 2007 ist das F.___-Gutachten vom 20. März 2007 vorangegangen (Urk. 11/93). Darin wurden ein chronisches, therapieresistentes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom bilateral rechtsbetont (M54.5), ein chronisches zervikales und zervikozephales Schmerzsyndrom (M53), eine chronische PHS tendinotica et cacarea rechts (M75.0) und eine rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte Episode mit somatischen Symptomen (F33.01), diagnostiziert. Die Gutachter attestierten dem Beschwerdeführer als Plattenleger eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Sodann habe sich wegen der Zunahme der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule auch die Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit verschlechtert, weshalb ab November 2004 von einer 50%igen und ab Untersuchungsdatum von einer 30%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen sei. In psychiatrischer Hinsicht bestehe eine Einschränkung von 20 %, wobei bei einer adäquaten pharmakologischen Behandlung eine Besserung der Symptome zu erwarten sei. Auf Nachfrage der IV-Stelle bestätigten die Gutachter im Schreiben vom 15. Mai 2007, dass anlässlich der rheumatologischen Untersuchung der Wirbelsäule eine massive Gegeninnervation und Abwehrhaltung des Versicherten habe festgestellt werden müssen. Doch obschon die Untersuchbarkeit sehr schlecht gewesen sei, würden aus fachärztlicher rheumatologischer Sicht klar erkennbare objektivierbare pathologische Befunde bestehen. Im Vergleich zu den früheren bildgebenden Untersuchungen ergaben die radiologischen und szintigraphischen Untersuchungen eine deutliche Zunahme der degenerativen Veränderungen. Demnach bestehe eine objektivierbare Verschlechterung des Gesundheitszustands am Bewegungsapparat. In der Stellungnahme des RAD vom 5. Juni 2007 (Urk. 11/97) wird das Gutachten und die Beantwortung der Zusatzfragen dahingehend gedeutet, dass das Sozialversicherungsgericht bezüglich der psychischen Störungen weitere Abklärungen verlangt habe und dass diesbezüglich das Gutachten wahrscheinlich von einer somatoformen Schmerzstörung ohne organisches Korrelat ausgehe, weshalb aus Sicht des RAD eine Verbesserung des Gesundheitsschadens stattgefunden habe.
Die kreative Interpretation des RAD ist angesichts der Tatsache, dass das Gutachten - welches alle von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an eine beweistaugliche und beweiskräftige medizinische Grundlage erfüllt (BGE 125 V 352 Erw. 3a) -, nicht zu beachten. Von weiteren medizinischen Abklärungen ist demnach in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 122 V 162 Erw. 1d) abzusehen und auf das F.___-Gutachten abzustellen. Sodann besteht ab November 2004 eine 50%ige und ab Untersuchungsdatum eine 70%ige Einschränkung in einer leidensangepassten Tätigkeit. Entgegen den Ausführungen der Verwaltung stützten sich die Gutachter bei ihrer Einschätzung der Arbeitsfähigkeit auf die medizinische Anamnese, worin dokumentiert ist, dass Dr. D.___ im Bericht vom 7. Oktober 2004 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit ausging (Urk. 11/50/5).
3. Ausgehend von einem unbestrittenen Valideneinkommen von Fr. 52'265.- und einem unbestrittenen Invalideneinkommen (bei einer 50%igen Einschränkung und einem leidensbedingten Abzug von 20 %) von Fr. 23'284.- für das Jahr 2004 resultiert ein Invaliditätsgrad von 55 % und somit ab 1. November 2004 ein Anspruch auf eine halbe Rente. Ausgehend von der seit Februar 2007 bestehenden 70%ige Arbeitsunfähigkeit ergibt der Einkommensvergleich bei einem unveränderten Valideneinkommen und einem Invalideneinkommen (70%ige Arbeitsunfähigkeit und leidensbedingter Abzug von 20 %) von Fr. 14'279.- eine Erwerbseinbusse von Fr. 37'986.- und demnach einen Invaliditätsgrad von 73 %, was ab Mai 2007 (vgl. Art. 88a Abs. 2 IVV) den Anspruch auf eine ganze Rente begründet. In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung vom 22. Oktober 2007 daher aufzuheben und es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. November 2004 Anspruch auf eine halbe und ab 1. Mai 2007 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
4.
4.1 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 800.- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
4.2 Ausgangsgemäss steht dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung zu, die gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen zu bemessen und unter Berücksichtigung dieser Grundsätze auf Fr. 1200.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 22. Oktober 2007 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. November 2004 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente und ab 1. Mai 2007 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine Prozess-entschädigung von Fr. 1200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Milosav Milovanovic
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).