Sozialversicherungsrichterin Heine
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Hartmann
Urteil vom 13. März 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Patientenstelle Zürich
Posthaus Schaffhauserplatz
Hofwiesenstrasse 3, Postfach, 8042 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1959 geborene A.___ ist gelernter Metzger und war zuletzt bis Dezember 2005 selbständig als Imbissstandbetreiber und jeweils im Sommer Kioskbetreiber in einem Schwimmbad (Urk. 8/1 S. 4 f., Urk. 8/38 S. 3, Urk. 8/39 S. 1) sowie im Nebenerwerb bis August 2006 als Hauswart bei B.___ (Urk. 8/5 S. 1, Urk. 8/20 S. 1) erwerbstätig. Der Versicherte leidet insbesondere an Bein- und Rückenbeschwerden sowie an psychischen Beschwerden (Urk. 8/7 S. 5, Urk. 8/11 S. 1, Urk. 8/31 S. 2, Urk. 8/36 S. 16).
Am 13. November 2006 meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/1, Urk. 8/18). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), klärte daraufhin die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse des Versicherten ab (Urk. 8/5, Urk. 8/7 S. 3 ff, Urk. 8/11 S. 1 und S. 7 ff, Urk. 8/15, Urk. 8/17 S. 3 ff., Urk. 8/20). Gegen die Ankündigung der Abweisung des Leistungsbegehrens im Vorbescheid vom 19. März 2007 (Urk. 8/24) erhob der Versicherte mit Schreiben vom 20. April 2007 Einwände (Urk. 8/28). In der Folge holte die Beschwerdeführerin den Bericht vom behandelnden Psychiater des Versicherten, Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 2. Juni 2007, ergänzt im Bericht vom 6. Juli 2007 (Urk. 8/31, Urk. 8/33 S. 4), sowie das psychiatrische Gutachten von Dr. med. D.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 25. Oktober 2007 ein (Urk. 8/38). Gestützt darauf verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 1. November 2007 einen Rentenanspruch (Urk. 2).
2. Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte mit Eingabe vom 29. November 2007 Beschwerde und ersuchte um ergänzende Abklärung der medizinischen Situation sowie sinngemäss um Zusprechung einer Rente (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Beschwerdeantwort vom 22. Februar 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch die Patientenstelle Zürich, liess in der Replik vom 3. April 2008 unter Beilage des Berichts von Dr. med. C.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 7. Januar 2008 (Urk. 13) die Anträge stellen, die Verfügung vom 1. November 2007 sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, aufgrund einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % den erwerblichen Invaliditätsgrad zu berechnen und den Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen zu prüfen (Urk. 12). Die Beschwerdegegnerin nahm dazu keine Stellung, weshalb der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 19. Mai 2008 geschlossen wurde (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 1. November 2007 (Urk. 2) erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheits-schaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 50 Erw. 1.2 mit Hinweisen).
1.3 Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG).
1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen (Urteil des Bundesgerichts in Sachen D. vom 9. Juli 2007, I 707/06, Erw. 3.3.1 mit Hinweis).
2. Strittig ist und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente. Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung gestützt auf das psychiatrische Gutachten von Dr. D.___ vom 25. Oktober 2007 von einer 25%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit aus, was den rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 25 % ergebe (Urk. 2, Urk. 8/40 S. 3 f.). Dagegen wurde seitens des Beschwerdeführers unter Verweis auf die Berichte der behandelnden Ärzte vorgebracht, im angefochtenen Entscheid sei nebst seiner psychischen Erkrankung keine Rücksicht auf seine übrigen (physischen) Beschwerden genommen worden. Es sei mindestens von einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit auszugehen, was einen Rentenanspruch begründe. Ausserdem sei er durch berufliche Massnahmen bei der Reintegration zu unterstützen, insbesondere da eine Steigerung auf ein 100%iges Pensum bis in einem Jahr möglich sein sollte (Urk. 1, Urk. 12 S. 2).
3.
3.1
3.1.1 Gemäss dem Bericht des E.___ (Herz-/Kreislauf-Zentrum und Klinik für Angiologie, nachfolgend: F.___) vom 7. August 2006 ist beim Beschwerdeführer im Dezember 2005 plötzlich eine tiefe Beinvenenthrombose links aufgetreten. Es sei auch ein chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom bekannt, jedoch seien die Beschwerden nach den Angaben des Beschwerdeführers eher auf die Beine konzentriert. Während der regelmässigen Kompressionstherapie und oralen Antikoagulation für sechs Monate habe sich eine fast vollständige Rekanalisation der Thrombose eingestellt. Die vom Beschwerdeführer beschriebenen Beschwerden könnten somit nicht vollständig durch die postthrombotischen Veränderungen erklärt werden. Sowohl anamnestisch als auch klinisch sei somit eine Schmerzexarbation im Rahmen des chronischen lumbovertebralen Schmerzsyndroms im Sinne eines radikulären, differentialdiagnostisch eines pseudoradikulären Syndroms möglich (Urk. 8/15 S. 2 f.).
Der Hausarzt Dr. G.___ attestierte gemäss dem Bericht vom 1. Dezember 2006 aufgrund dieser Beschwerden im Rücken und im linken Bein eine Arbeitsunfähigkeit als Imbissstandbetreiber und Bademeister vom 28. Januar 2005 bis 8. Mai 2006 von 100 %, vom 9. Mai bis 5. Juni 2006 von 50 % und seit dem 6. Juni 2006 von 100 %. Die Diagnosen einer hypertensiven Herzkrankheit, der Adipositas und der Hypercholesterinämie beurteilte er als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (Urk. 8/7 S. 5).
Die Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des H.___ (nachfolgend: H.___ Spital) stellte im Bericht vom 12. Dezember 2006 nach dem stationären Aufenthalt des Beschwerdeführers vom 21. November bis 12. Dezember 2006 die folgenden Diagnosen: 1. Lumbovertebrales Schmerzsyndrom mit/bei intermittierendem Reizsyndrom S1 beidseitig links > rechts, Osteochondrose und foraminaler Stenose L5/S1 mit wahrscheinlicher Kompression der Nervenwurzel L5 links sowie nach kaudal gerichtete Diskushernie medial links betont mit Tangierung der Nervenwurzel S1 links, Schmerzverarbeitungsstörung mit ausgeprägter ängstlicher Schmerz- und Symptomverarbeitung, 2. Postthrombotisches Syndrom links bei Status nach 2 Etagenthrombose links im Dezember 2005 und Heterozygoten Prothrombin (G 202 10A) Mutation, 3. Hypertensive Herzkrankheit, 4. Adipositas, 5. Hypercholesterinämie, 6. depressive Reaktion bei psychosozialer Belastungssituation, 7. Verdacht auf restless leg syndrom. Der Beschwerdeführer sei nach dem Spitalaufenthalt noch bis zum 26. Dezember 2006 zu 100 % arbeitsunfähig. Die weitere Beurteilung habe durch den Hausarzt zu erfolgen. Aus rheumatologischer Sicht sei er in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit arbeitsfähig, insbesondere in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Kioskbesitzer. In einer schwer belastenden Tätigkeit sei er für längere Zeit (arbeitsunfähig), eventuell für eine mittelschwere Tätigkeit mittelfristig arbeitsfähig (Urk. 3).
3.1.2 Der Psychiater Dr. C.___, bei welchem der Beschwerdeführer seit dem 19. Februar 2007 in Behandlung ist, gab im Bericht vom 2. Juni 2007 mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit die Diagnosen einer mittelgradigen depressiven Episode seit Sommer 2006, eines postthrombotischen Syndroms und eines Lumbalsyndroms an. Ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit bezeichnete er die Diagnosen der arteriellen Hypertonie, der Adipositas und der Hypercholesterinämie. In den angestammten Tätigkeiten als Imbissstandbetreiber, Bademeister und Kioskverkäufer sei er vom Sommer 2006 bis zum 19. April 2007 zu 100 % und seit dem 20. April 2007 bis auf Weiteres zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 8/31 S. 2). Und zwar seien ihm vorläufig 20 Stunden pro Woche in der bisherigen Tätigkeit und 40 Stunden pro Woche in einer leidens-angepassten Tätigkeit zumutbar (Urk. 8/31 S. 5). Im Schreiben vom 6. Juli 2007 präzisierte Dr. C.___ seine Angaben auf Rückfragen der Beschwerdegegnerin (Urk. 8/32) hin. Als leidensangepasste Tätigkeit seien alle Arbeiten zumutbar, die den Beschwerdeführer in seiner arbeitsrelevanten depressiven Symptomatik (schnelle Ermüdbarkeit, Konzentrationsstörungen, Tendenz zum Weinen, Reizbarkeit, übertriebene Schmerzwahrnehmung) nicht übermässig fordern würden, respektive die vor allem in zeitlicher Hinsicht nicht mit zu viel Druck verbunden seien, die freie Pausen zulassen würden, die ihm eine freie Wechselbelastung ermöglichten, da er auch seine Beinschmerzen übermässig wahrnehme, und die bei Ermüdbarkeit das Einspringen anderer zulasse. Der Kioskbetrieb mit Familienunterstützung wäre in diesem Sinne eigentlich optimal. Die ursprünglich vorhandene Arbeitsfähigkeit und -belastung (gemeint ist wohl die bisher geleistete Arbeitszeit) habe bis zu 12 bis 15 Stunden täglich oder 60 bis 75 Stunden wöchentlich betragen. Bei seiner Angabe einer 40stündigen Arbeitsfähigkeit pro Woche in einer leidensangepassten Tätigkeit habe er die rein zeitliche Arbeitsfähigkeit mit darin eingeschränkter Leistungsfähigkeit verbunden gemeint. Er halte den Beschwerdeführer als Kioskbesitzer ohne Unterstützung durch andere Mitarbeiter (20 Stunden wöchentlich) als auch mit Unterstützung durch andere Mitarbeiter (angepasste Arbeitszeit = 40 Stunden wöchentlich) zu 50 % arbeitsfähig. Die belastenden Faktoren bei der Tätigkeit als Kioskbetreiber bestünden darin, dass Zeitdruck herrsche und man die ganze Zeit stehen und hin- und herlaufen müsse, wenn schönes Wetter und viel Betrieb sei (Urk. 8/33 S. 4).
3.1.3 Dr. D.___ hielt in seinem psychiatrischen Gutachten vom 25. Oktober 2007 als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte depressive Episode (ICD-10 F 32.0), bestehend seit 2006, fest. Als Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er psychologische Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei anderenorts klassifizierten Krankheiten (ICD-10 F54) bestehend seit 2006 und die Akzentuierung der Persönlichkeit mit zwanghaften Zügen (ICD-10 Z73.1) bestehend seit der Adoleszenz (Urk. 8/38 S. 16). Die Leistungsfähigkeit beurteilte er als zu 25 % eingeschränkt und zwar bezogen auf ein volles zeitliches Arbeitspensum (Urk. 8/38 S. 24 und S. 26). Die Arbeitsfähigkeit sei seit dem Jahr 2006 eingeschränkt, wobei nicht genau bestimmt werden könne, seit wann die depressiven Beschwerden das Ausmass angenommen hätten, welches die Diagnose einer depressiven Episode rechtfertige. Es sei jedenfalls aufgrund des Berichts von Dr. C.___ (vom 2. Juni 2007; Urk. 8/31 S. 2), der seit dem Sommer 2006 von einer mittelgradigen depressiven Episode ausgehe, vorstellbar, dass beim Beschwerdeführer seit dem Sommer 2006 depressive Symptome bestünden (Urk. 8/38 S. 25). Aus psychiatrischer Sicht könne ihm die Überwindung der Schmerzen trotz der im Sinne einer Komorbidität bestehenden leichten depressiven Episode zugemutet werden, was lediglich zu einer Reduktion der Arbeits- und Leistungsfähigkeit führe (Urk. 8/38 S. 21 und S. 24). Es sei therapeutisch wichtig und notwendig, dass er wieder eine Arbeitstätigkeit aufnehme. Denn das Prinzip der Ablenkung stelle eine der wichtigsten Strategien im Umgang mit chronischen Schmerzen dar und es müsse verhindert werden, dass sich das Gefühl des Nichtmehrgebrauchtwerdens verstärke (Urk. 8/38 S. 23 und S. 26 f.). Er teile die diagnostische Einschätzung einer mittelgradigen depressiven Episode von Dr. C.___ nicht. Zwar würden die Testergebnisse im BDI (Beck-Depressionsinventar) auf eine mittelgradige Depression hinweisen, diese stünden aber in deutlichem Gegensatz zum klinischen Gesamteindruck. Insbesondere die nur geringen kognitiven Defizite würden gegen das Vorliegen einer mittelgradigen oder schweren depressiven Episode sprechen. Es sei jedoch vorstellbar, dass die depressiven Symptome im Verlauf seit 2006 auch ein mittelgradiges Ausmass angenommen hätten. Zum aktuellen Untersuchungszeitpunkt könne jedoch beim Beschwerdeführer nur ein leicht depressives Zustandsbild festgestellt werden. Auch im Kurzaustrittsbericht des H.___ Spitals (vom 12. Dezember 2006; Urk. 3) werde eine depressive Reaktion bei psychosozialer Belastungssituation beschrieben (Urk. 8/38 S. 18). Es sei anhand der Berichte des H.___ Spitals vom 12. Dezember 2006 und vom F.___ (vom 7. August 2006; Urk. 8/15 S. 2 f.) festzustellen, dass sich die vom Beschwerdeführer beschriebenen Schmerzen aus somatischer Sicht nicht vollständig und nicht ausreichend erklären liessen. Zahlreiche beim Beschwerdeführer durchgeführte Behandlungen seien mehr oder weniger erfolglos geblieben. Es bestünden aus psychiatrischer Sicht Inkonsistenzen bezüglich der Angaben bei der Untersuchung und hinsichtlich der klinischen Befunde sowie ein nicht konklusives Schon- und Vermeidungsverhalten. Es falle deutlich auf, dass er die Kontrolle über das persönliche Umfeld und seine künftigen Ziele an die Schmerzsymptomatik delegiere. Er ziehe aus der Schmerzproblematik einen sozialen Nutzen sowie einen Krankheitsgewinn. Es fehle die Bereitschaft, angepasste Belastungen bei zumutbaren Beschwerden zu akzeptieren, und es bestehe ein maladaptives Verhalten in Bezug auf den Umgang mit Schmerzen, das sozial verstärkt werde. Er zeige eine ausgeprägte Angst vor Belastungen aufgrund einer befürchteten Verschlimmerung der Schmerzen, was zu einem Schon- und Vermeidungsverhalten geführt habe, das sich im Verlauf zunehmend verselbständigt und verfestigt habe. Die Symptomausweitung in der Schmerzintensität und auf klinisch nicht plausible Stellen, welche diagnostisch als somatisch nicht ausreichend und nicht vollständig abstützbare Schmerzen bei psychologischen Faktoren oder Verhaltensfaktoren bei anderenorts klassifizierten Krankheiten (ICD-10 F54) einzuschätzen sei, entspreche keiner psychischen Erkrankung im eigentlichen Sinne und keiner unbewussten Konfliktverarbeitung, sondern einer erlernten Verhaltensstörung im Sinne einer dysfunktionalen Verarbeitung von Schmerzen (Urk. 8/38 S. 19 ff.). Es sei aus psychiatrischer Sicht vorstellbar, dass die depressive Störung die Schmerzen mitauslöse und/oder verstärke. Die Schmerzsymptomatik habe jedoch ein Ausmass, das sich nicht alleine damit erklären lasse. Der Beschwerdeführer weise eine ausgeprägte Leistungsorientierung auf und es bestehe eine Dominanz des Faktors Ordnung. Er neige zu Gewissenhaftigkeit. Er habe hohe Ansprüche an sich selber und weise Schwierigkeiten auf, mit neuen und ungewohnten Situationen umzugehen. Darin würden sich zwanghafte Persönlichkeitsanteile zeigen. Die Ergebnisse in der Persönlichkeitsdiagnose seien in sich nicht schlüssig und durch die depressive Symptomatik und die Symptomausweitung überlagert. Der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner zwanghaften Persönlichkeit nicht genügend Coping-Strategien, um mit einer eingeschränkten körperlichen Leistungsfähigkeit bei gleichzeitiger ausgeprägter Leistungsorientierung adäquat umzugehen. Dieser Umstand könne als auslösender und aufrechterhaltender Faktor der Symptomausweitung betrachtet werden (Urk. 8/38 S. 21 f.).
3.2
3.2.1 Es ist gestützt auf den Bericht des F.___ vom 7. August 2006 (Urk. 8/15 S. 2 ff. = Urk. 8/17 S. 9 ff.) und den Kurzaustrittsbericht der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des H.___ Spitals vom 12. Dezember 2006 (Urk. 3) ausgewiesen und in psychischer Hinsicht durch das psychiatrische Gutachten von Dr. D.___ vom 25. Oktober 2007 bestätigt (Urk. 8/38 S. 20 f.), dass der Beschwerdeführer in somatischer Hinsicht an einem lumbovertebralen Schmerzsyndrom und an einem postthrombotischen Syndrom links leidet und die dadurch verursachten Beschwerden durch eine Schmerzverarbeitungsstörung psychisch überlagert werden.
Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin den Empfehlungen der Ärzte des Regionalen Ärztlichen Dienstes, Dr. med. I.___ und Dr. med. J.___, in den Stellungnahmen vom 8. März 2007 (Urk. 8/22 S. 3) und vom 31. Oktober 2007 (Urk. 8/40 S. 3 f.) folgend und entsprechend der fachärztlichen rheumatologischen Beurteilung der Ärzte des H.___ Spitals vom 12. Dezember 2006 in somatischer Hinsicht (seit dem 27. Dezember 2006) von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer (körperlich) leichten, wechselbelastenden Tätigkeit ausging und in der Gesamteinschätzung der psychiatrischen Beurteilung der Arbeitsfähigkeit durch Dr. D.___ gemäss dem psychiatrischen Gutachten vom 25. Oktober 2007 folgte (Urk. 2).
Das Gutachten von Dr. D.___ (Urk. 7/38) ist für die streitigen Belange in Bezug auf sein psychiatrisches Fachgebiet und unter Einbezug der überlagerten somatischen Schmerzproblematik umfassend, beruht auf allseitigen Untersuchungen, berücksichtigt die medizinischen Vorakten ebenso wie die geklagten Beschwerden und setzt sich mit diesen und dem Verhalten der untersuchten Person auseinander. Es leuchtet in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation ein, und die darin gezogenen Schlussfolgerungen sind begründet, weshalb es alle rechtsprechungsgemäss erforderlichen Kriterien (vgl. BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c) für beweiskräftige ärztliche Entscheidungsgrundlagen erfüllt.
3.2.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, es sei bedenklich, dass davon ausgegangen werde, der Gutachter, der ihn nur drei Stunden gesehen habe, wisse besser über seinen psychischen Zustand Bescheid als sein behandelnder Arzt (Urk. 1), vermag den Beweiswert des psychiatrischen Gutachtens von Dr. D.___ (Urk. 8/38) nicht in Frage zu stellen. Denn Dr. D.___ erörterte in Auseinandersetzung mit der Beurteilung von Dr. C.___ hinreichend und überzeugend, weshalb er nicht von der von Dr. C.___ gestellten Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode (Urk. 8/31 S. 1) ausging (Urk. 8/38 S. 18). Ausserdem handelt es sich bei der depressiven Episode definitionsgemäss um ein vorübergehendes Leiden, indem solche Episoden im Mittel etwa sechs Monate, selten länger als ein Jahr dauern. Länger dauernde Störungen sind unter F33 (rezidivierende depressive Störung) oder F34 (anhaltende affektive Störung) zu subsumieren (Urteil des Bundesgerichts vom 26. Januar 2007 in Sachen A., I 510/06, Erw. 6.3, mit Hinweis). Die von den Ärzten beschriebenen psychischen Leiden sind somit vorübergehender Natur und daher in der Regel schon deshalb nicht invalidisierend. Im Übrigen ist - wie ausgeführt - erwiesen, dass beim Beschwerdeführer eine psychische Überlagerung der Beschwerden vorliegt. Ob diese Überlagerung eine Arbeitsunfähigkeit bewirkt, hängt nach der Rechtsprechung davon ab, ob die versicherte Person aus medizinischer Sicht über psychische Ressourcen verfügt, die ihr aus objektiver Sicht eine Erwerbstätigkeit erlauben (vgl. BGE 130 V 255 Erw. 2.2.4). Dr. D.___ hält nachvollziehbar dafür, dass der Beschwerdeführer über die psychischen Ressourcen zur weitgehenden Überwindung seiner Beschwerden verfügt (Urk. 8/38 S. 21). Dr. C.___ nimmt dazu nicht explizit Stellung und liefert insofern keine Begründung für die von ihm attestierte 50%ige Arbeitsunfähigkeit. Hinzu kommt, dass die Angaben von Dr. C.___ widersprüchlich sind. Denn er geht davon aus, dass dem Beschwerdeführer ohne Unterstützung durch Mitarbeiter eine 20-stündige Arbeitswoche als Kioskbesitzer zumutbar sei und die vorherige Arbeitsbelastung bei 60-75 Stunden pro Woche gelegen habe (Urk. 8/33 S. 4). Dies würde jedoch einem Arbeitspensum und einer Arbeitsfähigkeit von lediglich zirka 30 % und nicht von 50 % entsprechen.
Es ist daher in Bezug auf die psychischen Beschwerden auf das Gutachten von Dr. D.___ vom 25. Oktober 2007 (Urk. 8/38) abzustellen und von einer 25%igen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers seit 2006 auszugehen.
3.2.3 Hinsichtlich der somatischen Beschwerden ist auf die Beurteilung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer körperlich leichten Tätigkeit seit dem 27. Dezember 2006 des H.___ Spitals im Bericht vom 12. Dezember 2006 (Urk. 3 S. 1) abzustellen. Dem im Bericht des Hausarztes Dr. G.___ vom 1. Dezember 2006 festgehaltenen Attest einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit seit dem 6. Juni 2006 kann dagegen nicht gefolgt werden. Denn dabei handelt es sich nicht um eine fachärztliche Einschätzung. In Anbetracht der sich mit Bezug auf Schmerzen naturgemäss ergebenden Beweisschwierigkeiten genügen die subjektiven Schmerzangaben der versicherten Person für die Begründung einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit allein nicht; vielmehr muss im Rahmen der sozialversicherungsrechtlichen Leistungsprüfung verlangt werden, dass die Schmerzangaben durch damit korrelierende, fachärztlich schlüssig feststellbare Befunde hinreichend erklärbar sind, andernfalls sich eine rechtsgleiche Beurteilung der Rentenansprüche nicht gewährleisten liesse (BGE 130 V 353 Erw. 2.2.2).
3.2.4 Insgesamt ist daher von einer 25%igen Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit, zu der sogar die Tätigkeit als Kioskverkäufer zählt, seit dem 27. Dezember 2006 auszugehen, wobei anzunehmen ist, dass die Tätigkeit als Hauswart nicht wesentlich belastender als diejenige als Kioskverkäufer ist. Da gemäss Dr. G.___ die Arbeitsunfähigkeit überhaupt erst seit dem 28. Dezember 2005 im Umfang von 100 % und zeitweise von 50 % und dann wieder von 100 % einsetzte (Urk. 8/7 S. 5), ist ein allfälliger Rentenanspruch frühestens ab Dezember 2006 zu prüfen.
3.3
3.3.1 Selbst unter der Annahme einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit, wie dies der Beschwerdeführer in der Replik geltend machte (Urk. 12 S. 2), würde - wie im Folgenden zu zeigen ist - im Ergebnis ein Invaliditätsgrad unter 40 % und somit kein Rentenanspruch des Beschwerdeführers begründet.
3.3.2 Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Person ohne Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im massgebenden Zeitpunkt auf Grund ihrer beruflichen Fähigkeiten und persönlichen Umstände nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (BGE 134 V 325 Erw. 4.1, 129 V 224 Erw. 4.3.1 mit Hinweisen). Angesichts der in Art. 25 Abs. 1 IVV vorgeschriebenen Parallelisierung der invalidenversicherungsrechtlich massgebenden hypothetischen Vergleichseinkommen mit den alters- und hinterlassenen-versicherungsrechtlich beitragspflichtigen Einkommen kann das Validenein-kommen von Selbstständigerwerbenden grundsätzlich aufgrund der Einträge im individuellen Konto (nachfolgend: IK) bestimmt werden (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 10. Mai 2006 in Sachen K., I 84/06, Erw. 4.1, und vom 28. April 2003 in Sachen S., I 297/02, Erw. 3.2.4). Weist das bis Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (ZAK 1985 S. 464 Erw. 2c, I 370/84; vgl. auch AHI 1999 S. 237 Erw. 3b, I 377/98, mit Hinweisen; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. Dezember 2004 in Sachen B., I 316/04, Erw. 5.1.1; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts vom 10. Februar 2009 in Sachen B., 8C_576/2008, Erw. 6.2)
3.3.3 Gemäss dem IK-Auszug beliefen sich die Einkommen aus selbständiger Tätigkeit auf folgende Beträge: 2002 Fr. 42'400.-, 2003 Fr. 22'100.-, 2004 Fr. 24'100.- (Urk. 8/5 S. 1). Die Einkommen der letzten Jahre vor Eintritt der Beschwerden im Dezember 2005 (Urk. 8/7 S. 5) waren somit in jedem Fall unregelmässig. Das durchschnittliche Jahreseinkommen der drei Jahre 2002 bis 2004 betrug gestützt auf den rechtsprechungsgemäss relevanten IK-Auszug (vgl. Erwägung 3.3.2) Fr. 29'533.35. Das zusätzliche Einkommen aus unselbständiger Tätigkeit als Hauswart bei B.___ betrug im Jahr 2004 Fr. 11'401.-, was unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung der Jahre 2005 und 2006 im Immobilienwesen Fr. 11'699.30 ergibt (Fr. 11'401.- x 1,011, x 1,015 [Bundesamt für Statistik, Lohnentwicklung 2006, Tabelle 1.1.93, Nominallohnindex, Männer, 2002-2006, Abschnitt J,K]). Es ist somit von einem Valideneinkommen des Beschwerdeführers von Fr. 41'232.65 im Jahr des hypothetischen Beginns des Rentenanspruchs (Dezember 2006; vgl. Art. 29 IVG) auszugehen.
3.3.4 Da der Beschwerdeführer den Imbissstand verkauft (Urk. 8/38 S. 10) und auch die unselbständige Erwerbstätigkeit im Sommer 2006 aufgegeben hat (Urk. 8/18, Urk. 8/20 S. 1), er jedoch verschiedene leichtere wechselbelastende Hilfstätigkeiten ausführen kann, die keiner beruflichen Massnahmen bedürfen, ist das Invalideneinkommen anhand des durchschnittlichen Tabellenlohnes für Männer, Anforderungsniveau 4, der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik 2006 (nachfolgend: LSE) zu bestimmen. Dieses beträgt Fr. 4732.-. Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen Anzahl Wochenstunden im Jahr 2006 (41,7 Stunden; Die Volkswirtschaft, 1-2/2009, S. 98, Tabelle B9.2, Abschnitt A-O Total) sowie eines 50%igen Arbeitspensums und eines angemessenen Abzuges von 10 % resultiert ein Invalideneinkommen im Jahr 2006 von Fr. 26'638.80. Ein grösserer Abzug vom Invalideneinkommen als 10 % rechtfertigt sich nicht. Denn nebst der nicht ausserordentlich gravierenden Gesundheitsbeeinträchtigung reduzieren weder das Alter, die Dienstjahre oder die Aufenthaltskategorie des Beschwerdeführers (er verfügt über die Aufenthaltsbewilligung C; Urk. 8/2 S.2) den Einkommenserfolg zusätzlich. Nur der (hypothetisch angenommene) um 50 % reduzierte Beschäftigungsgrad wirkt sich bei Männern weiter einkommensreduzierend aus (zum Ganzen vgl. BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).
3.3.5 Aus der Differenz, der zu Gunsten des Versicherten angenommenen Validen- und Invalideneinkommen (Fr. 41'232.65 - Fr. 26'638.80 = Fr. 14'593.85) würde unter der Annahme einer 50%igen Arbeitsunfähigkeit ein Invaliditätsgrad von gerundet 35 % resultieren, der nach Art. 28 Abs. 1 IVG keinen Anspruch auf eine Invalidenrente begründen würde.
Da bei der ermittelten und letztlich relevanten Arbeitsunfähigkeit von 25 % (vgl. Erwägung 3.2.4 hiervor) bei einem ebenfalls vorzunehmenden Abzug von 10 % sogar lediglich ein Invaliditätsgrad von 3 % (Fr. 41'232.65 - Fr. 39'958.20 [Fr. 56784.-, : 40 x 41,7 x 0,75 x 0,9] = Fr. 1'274.45) resultiert, fällt eine Rente gänzlich ausser Betracht. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4. Der Streitgegenstand des Verfahrens betrifft die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen. Das Verfahren ist daher kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.- anzusetzen. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Patientenstelle Zürich
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- die Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).