IV.2008.00028

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Meyer

Sozialversicherungsrichter Walser

Gerichtssekretär Wilhelm

Urteil vom 9. Mai 2008
in Sachen
O.___
 
Beschwerdeführerin

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       O.___, geboren 1955, gelernte Verkäuferin und patentierte Wirtin, führt seit 1988 selbstständig ein Restaurant in R.___ (vgl. Urk. 12/17). Am 27. November 2006 meldete sie sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 12/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, tätigte hernach ärztliche (12/6, Urk. 12/8, Urk. 12/1) und erwerbliche Abklärungen (Urk. 12/14, Urk. 12/17).
Am 22. Oktober 1007 erliess die IV-Stelle den Vorbescheid, mit welchem sie die Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht stellte (Urk. 12/20). Mit Verfügung vom 6. Dezember 2007 bestätigte die IV-Stelle den vorgesehenen Entscheid (Urk. 12/21 = Urk. 2).
Mit der IV-Stelle am 18. Dezember 2007 zugegangener Zuschrift ersuchte die Versicherte sinngemäss um Wiedererwägung der Verfügung vom 6. Dezember 2007 (Urk. 12/23). Dieses Wiedererwägungsgesuch wies die IV-Stelle am 4. Januar 2008 ab (12/24).
2.       Am 5. Januar 2008 erhob die Versicherte gegen die Verfügung vom 6. Dezember 2008 (Urk. 2) Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie die erneute Anspruchsprüfung (Urk. 1). Mit am 23. Januar 2008 eingegangener Zuschrift ergänzte die Versicherte die Beschwerde (Urk. 6-7). Die IV-Stelle beantragte in der Beschwerdeschrift vom 1. April 2008 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 11). Am 9. April 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (13).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.       Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 6. Dezember 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.

2.
2.1     Nach Art. 28 Abs. 2 IVG in Verbindung mit Art. 16 und Art. 7 ATSG gehen Eingliederungsmassnahmen den Rentenleistungen vor. Diese werden nur erbracht, wenn die versicherte Person nicht oder bloss in ungenügendem Masse eingegliedert werden kann. Sowohl bei der erstmaligen Prüfung des Leistungsgesuches wie auch im Revisionsfall hat die Verwaltung von Amtes wegen abzuklären, ob vorgängig der Gewährung oder Weiterausrichtung einer Rente Eingliederungsmassnahmen durchzuführen sind (BGE 108 V 212 f., 99 V 48). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (BGE 126 V 243 Erw. 5, 121 V 190).
2.2     Die Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 IVG entspricht der Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich (Art. 6 ATSG; BGE 105 V 159 Erw. 2a). Bei erwerbstätigen Versicherten wird diese Einbusse ohne Rücksicht darauf bestimmt, wie sich die gesundheitliche Beeinträchtigung auf das erzielbare Einkommen auswirkt. Während bei der Beurteilung der Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG) die Schadenminderungspflicht unter anderem in dem Sinne eine erhebliche Rolle spielt, als von der versicherten Person im Rahmen des Zumutbaren verlangt wird, eine andere als die angestammte Tätigkeit auszuüben, sofern sich dadurch die verbleibende Arbeitsfähigkeit finanziell besser verwerten lässt, bildet einzig der bisherige Beruf den Bezugspunkt der für den Rentenbeginn relevanten Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG. Diese ist auf der Grundlage der medizinischen Stellungnahmen zu beurteilen (BGE 130 V 99 Erw. 3.2 mit Hinweisen).
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.3     Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).

3.
3.1     Die Beschwerdegegnerin verneinte den Leistungsanspruch mit der Begründung, zwar könne die Beschwerdeführerin die bisherige Tätigkeit als Wirtin nur noch eingeschränkt im Umfang von 50 % ausüben, eine körperlich leichte Tätigkeit, die die Schultern nicht belaste und die tagsüber ausgeübt werden könne, wäre ihr indessen in vollem Umfang zumutbar. Mit einer derartigen Tätigkeit könnte sie ein Einkommen erzielen, das das bisherige sogar übersteige. Es könne der Beschwerdeführerin zugemutet werden, ihre bisherige selbstständige Erwerbstätigkeit zugunsten einer besser geeigneten unselbstständigen Erwerbstätigkeit aufzugeben (Urk. 2 S. 1 f., Urk. 11 S. 1 f.).
3.2     Die Beschwerdeführerin macht geltend, als Folge eines im März 2005 auf sie verübten Raubüberfalls leide sie an gesundheitlichen Problemen. Diese beeinträchtigten sie in der Arbeitstätigkeit. Sie sei lediglich noch im Umfang von 50 % arbeitsfähig. Der Überfall habe zu physischen und psychischen Beeinträchtigungen geführt. Mit der angestammten selbstständigen Erwerbstätigkeit könne sie nur noch knapp ihren Lebensunterhalt decken (Urk. 1).

4.
4.1     Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin physisch und psychisch an den Folgen eines nachts vor ihrem Restaurant auf sie verübten Raubüberfalles leidet (vgl. Urk. 12/18). Gemäss Bericht von med. pract. A.___, Facharzt FMH für Allgemeinmedizin, vom 21. Dezember 2006 leide die Beschwerdeführerin seit diesem Vorfall an einer Belastungsstörung, mit der Folge, dass sie nachts nicht mehr alleine arbeiten könne. Eine weitere Folge des Überfalls seien persistierende Schulter- und Ellbogenschmerzen rechts. Infiltrationen im Bereich der rechten Schulter brächten jeweils nur temporär eine Besserung (Urk. 12/6/3). Die Arbeitsunfähigkeit in somatischer und in psychischer Hinsicht zusammen betrage 50 % (Urk. 12/6/1, Urk. 12/6/5).
         Dr. med. B.___, FMH Physikalische Medizin und Rehabilitation, attestierte im Bericht vom 3. Januar 2007 aus rheumatologischer Sicht eine um 50 % eingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Urk. 12/5/8). Die Beschwerdeführerin leide unter Dauerschmerzen im Nacken und im Bereich des rechten Schultergürtels bis hin zum Oberarm. Belastungsabhängig komme es jeweils zu einer Verstärkung der Beschwerden. Den rechten Arm könne sie daher nicht mehr belasten, insbesondere seien keine Trag- und Hebebelastungen mehr möglich, und sie könne keine Überkopfarbeiten mehr ausführen. Mittels medizinischer Massnahmen (Physiotherapeutische Massnahmen, medikamentöse Behandlung) lasse sich auf längere Sicht gegebenenfalls eine gewisse Besserung erreichen. Der Verlauf sei jedoch seit längerem stagnierend. Mit einer vollständigen Erholung könne 1 ½ Jahre nach dem Überfall nicht mehr gerechnet werden (Urk. 12/8/3).
         Dem Bericht von Dr. med. C.___, Psychiatrie und Physiotherapie FMH, vom 11. Januar 2007 ist zu entnehmen, aus psychiatrischer Sicht bestehe eine Einschränkung von 30 %. Eingeschränkt sei die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Anpassungsfähigkeit und die Belastbarkeit. Bei erhöhter Belastung komme es zu einer Verstärkung der Angstsymptomatik und zu Konzentrationsstörungen. Die Beschwerdeführerin könne ihren Betrieb nachts nicht mehr alleine führen. Sie müsse jeweils abgeholt werden. Sie benütze keine öffentlichen Verkehrsmittel mehr und fahre auch nicht mehr alleine Auto (Urk. 12/11/4, Urk. 12/11/5 f.).
         Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, berichtete am 15. August 2007, die Beschwerdeführerin leide an einer posttraumatischen Belastungsstörung, die sich nach wie vor durch deutliche Ängste vor dem Alleinsein an der Arbeitsstelle und in der Dunkelheit manifestiere. Nach Eintritt der Dämmerung könne die Beschwerdeführerin nur in Begleitung arbeiten. Aus rein psychiatrischer Sicht bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von rund 30 %. Zusammen mit den körperlichen Einschränkungen sei eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % ausgewiesen (Urk. 3/1 S. 1 f.).
4.2     Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist nicht diese ärztlich festgestellte und nachvollziehbar dokumentierte Arbeitsunfähigkeit für die Bemessung der Invalidität massgebend, sondern der durch die Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (vgl. vorstehende Erw. 2.2).
4.3     Das Ausmass der Erwerbunfähigkeit ermittelte die Beschwerdegegnerin, wie sich dem Abklärungsbericht für Selbstständigerwerbende vom 25. Juli 2007 entnehmen lässt, zunächst mittels einem erwerblich gewichteten Betätigungsvergleich (sogenanntes ausserordentliches Bemessungsverfahren). Sie errechnete eine Erwerbseinbusse von 54.6 % (Urk. 12/17 S. 7). Hierauf stellte die Beschwerdegegnerin für ihren Entscheid indessen nicht ab, sondern sie führte zusätzlich einen Einkommensvergleich gemäss der allgemeinen Einkommensvergleichsmethode durch, das heisst sie stellte das vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte Einkommen (Valideneinkommen) dem mit einer angepassten Tätigkeit zumutbarerweise erzielbaren Einkommen (Invalideneinkommen) gegenüber. Letzteres errechnete sie auf der Basis der Tabellenlöhne der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung. Sie stützte sich auf die Einkommensangaben für Hilfstätigkeiten (vgl. Urk. 12/18 S. 4).
4.4     Gänzlich ungeprüft liess die Beschwerdegegnerin den allfälligen Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen. Richtig ist zwar die Überlegung, dass die Beschwerdeführerin in einer Tätigkeit mit geringeren physischen Anforderungen und ohne die Notwendigkeit, nachts arbeiten zu müssen, gegebenenfalls ein höheres Pensum absolvieren könnte (vgl. Urk. 12/18/ S. 4). Jedoch kann die Beschwerdeführerin, die über zwei Berufsausbildungen (Verkäuferin, Wirtin) verfügt, nicht ohne weiteres auf eine Hilfstätigkeit verwiesen werden. Zu prüfen ist, ob mittels einer gleichwertigen anderen Erwerbstätigkeit ihre Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann. Ist dies der Fall, besteht Anspruch auf eine Umschulung auf eine besser geeignete Tätigkeit zu Lasten der Invalidenversicherung (Art. 17 IVG) sowie gegebenenfalls Anspruch auf weitere berufliche Eingliederungsmassnahmen. Der Entscheid über den Anspruch auf eine Rente hat erst in zweiter Linie zu erfolgen, wenn mit Massnahmen beruflicher Art eine Wiedereingliederung nicht erreicht werden kann.
4.5     Zusammenfassend ergibt sich, dass vor dem Entscheid über den Anspruch auf eine allfällige Rente gemäss auf Art. 7 und Art. 16 ATSG zu prüfen ist, ob berufliche Massnahmen durchzuführen sind. Dies hat die Verwaltung praxisgemäss von Amtes wegen abzuklären (vgl. vorstehende Erw. 2.1). Zur Vornahme der noch nötigen Abklärungen ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.

5.       Von einer Sistierung des Beschwerdeverfahrens, wie dies die Beschwerdeführerin beantragt hat (vgl. Urk. 1), ist abzusehen. Die Beschwerdeführerin begründete den Sistierungsantrag mit der Erkrankung ihres Rechtsvertreters. Da die Beschwerdeführerin in diesem Verfahren gar nicht vertreten ist und die für die Einleitung und den ordentlichen Fortgang des Verfahrens nötigen Schritte selbst vorgenommen hat, besteht für eine Einstellung des Verfahrens kein hinreichender Grund.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 6. Dezember 2007 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Leistungsanspruch neu verfüge.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- O.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).