Sozialversicherungsrichter Gräub
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 16. November 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Petra Oehmke
OZB Rechtsanwälte
Bahnhofplatz 9, Postfach 976,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1963, war seit 1986 bei der Y.___ AG als Kranführer beschäftigt (Urk. 9/11) und meldete sich am 21. Oktober 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 9/2 Ziff. 7.8).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte nach getätigten Abklärungen mit Verfügung vom 31. Juli 2003 einen Rentenanspruch (Urk. 9/17). Dies blieb unangefochten.
1.2 Am 20. September 2004 meldete sich der Versicherte erneut zum Leistungsbezug an (Urk. 9/18). Die IV-Stelle holte medizinische Berichte (Urk. 9/26, Urk. 9/30-31, Urk. 9/36), Auskünfte der Arbeitgeberin (Urk. 9/21, Urk. 9/51) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 9/20) ein und zog Akten des Krankentaggeldversicherers (Urk. 9/22, Urk. 9/43) bei. Sodann veranlasste sie ein psychiatrisches Gutachten, das am 1. April 2006 erstattet wurde (Urk. 9/47).
Mit Vorbescheid vom 25. Oktober 2006 (Urk. 9/59) stellte die IV-Stelle die Verneinung eines Rentenanspruchs in Aussicht. Dagegen erhob der Versicherte am 23. November 2006 Einwände (Urk. 9/65), worauf die IV-Stelle ein weiteres psychiatrisches Gutachten veranlasste, das am 12. Juli 2007 erstattet wurde (Urk. 9/80) und zu welchem der Versicherte am 17. August 2007 Stellung nahm (Urk. 9/82).
Mit Urteil vom 16. August 2007 wurde eine vom Versicherten am 21. Mai 2007 erhobene Rechtsverzögerungsbeschwerde (Urk. 9/77/3-8) vom hiesigen Gericht im Verfahren Nr. IV.2007.00778 abgewiesen (Urk. 9/83).
Nach Einholen weiterer Arztberichte (Urk. 9/84) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügungen vom 9. Januar 2008 vom August 2005 bis Juni 2006 eine ganze Rente (Urk. 9/96 = Urk. 3/1) und vom Juli 2006 bis August 2007 eine Dreiviertelsrente (Urk. 9/95 = Urk. 2) zuzüglich Kinderrenten zu.
2. Gegen eine der Verfügungen vom 9. Januar 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 7. Februar 2008 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, diese sei insofern abzuändern, als ihm auch ab September 2007 eine Dreiviertels- (S. 2 Ziff. 1), eventuell eine halbe (S. 2 Ziff. 2) Rente zuzusprechen sei. Subeventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen (S. 2 Ziff. 3).
Mit Beschwerdeantwort vom 20. März 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).
Mit Gerichtsverfügung wurden antragsgemäss (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4) die unentgeltliche Rechtsvertretung und Prozessführung bewilligt und es wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 13).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil sich der massgebende Sachverhalt weitestgehend vor Ende 2007 verwirklicht hat, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
1.2 Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen betreffend den Rentenanspruch (Art. 28 IVG) und dessen Beginn (Art. 29 IVG), die Invaliditätsbemessung (Art. 16 ATSG) und die Modalitäten der Rentenherabsetzung (Art. 88a IVV) wurden von der Beschwerdegegnerin zutreffend wiedergegeben (Urk. 3/1 Verfügungsteil 2 S. 1). Darauf kann, mit nachstehender Ergänzung, verwiesen werden.
1.3 Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging bei Verfügungserlass (Urk. 9/91 = Urk. 3/1 Verfügungsteil 2) davon aus, der Beschwerdeführer sei ab 12. August 2004 in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt gewesen und bis 31. März 2006 habe eine Arbeitsunfähigkeit für jegliche Tätigkeiten bestanden (S. 1 unten).
Ab 1. April 2006 sei ihm eine Arbeitsfähigkeit von 50 % in einer angepassten - näher umschriebenen - Tätigkeit wieder zumutbar gewesen; der Invaliditätsgrad habe 65 % betragen (S. 2 oben).
Ab 3. Mai 2007 sei ihm eine - näher umschriebene - angepasste Tätigkeit wieder zu 80 % zumutbar und der Invaliditätsgrad betrage 39 % (S. 2 Mitte).
2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber in seiner Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, es sei von einer Arbeitsfähigkeit von lediglich 50 % auszugehen, ein entsprechendes Arztzeugnis von Dr. med. Z.___ werde nachgereicht (S. 4 f. Ziff. 1), das Valideneinkommen sei höher anzusetzen (S. 5 f. Ziff. 2) und der Leidensabzug sei auf 20 % festzusetzen (S. 6 f. Ziff. 3). Es bestehe auch ab September 2007 ein anspruchsbegründender Invaliditätsgrad (S. 7 Ziff. 4).
2.3 Strittig und zu prüfen sind somit alle Elemente der Invaliditätsbemessung.
Die Verfügung, mit welcher eine befristete ganze Rente zugesprochen wurde (Urk. 3/1), wurde vom Beschwerdeführer nicht explizit angefochten.
Für die Umschreibung des Prozessthemas ist nach den Regeln über den Anfechtungs- und Streitgegenstand zu verfahren. Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das Rechtsverhältnis, welches - im Rahmen des durch die Verfügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes - den aufgrund der Beschwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet. Anfechtungsgegenstand und Streitgegenstand sind identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einzelne der durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisse, gehören die nicht beanstandeten Rechtsverhältnisse zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand.
Die begriffliche Unterscheidung von Streit- und Anfechtungsgegenstand erfolgt demnach auf der Ebene von Rechtsverhältnissen. Für die Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Abgrenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind die bestimmenden Elemente ("Teilaspekte") des verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses. Dazu zählen bei der Zusprechung von Versicherungsleistungen unter anderem die für die Anspruchsberechtigung als solche massgebenden Gesichtspunkte, wie die versicherungsmässigen Voraussetzungen, ferner die einzelnen Faktoren für die (massliche und zeitliche) Festsetzung der Leistung, bei Invalidenrenten insbesondere der Invaliditätsgrad, die Rentenberechnung und der Rentenbeginn. Teilaspekte eines verfügungsweise festgelegten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begründung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbständig anfechtbar. Nach der Rechtslage steht es mithin nicht im Belieben des Beschwerdeführers, von den gleichentags ergangenen, seinen Rentenanspruch betreffenden Verfügung nur eine anzufechten. Die gerichtliche Überprüfung erstreckt sich auch auf die vom Beschwerdeführer nicht beanstandete Verfügung.
3.
3.1 Dr. med. A.___ (gemäss eigener Bezeichnung Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, gemäss FMH-Index mit 1987 in B.___ erworbenem Arztdiplom, aber ohne spezialärztlichen Abschluss) erstattete am 5. Dezember 2004 einen Bericht zu Handen der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/26) und führte aus, er behandle den Beschwerdeführer seit dem 2. Juli 2004 (lit. D.1). Als Diagnosen (lit. A) nannte er episodisch paroxysmale Angst (ICD-10: F41.0) und eine mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1), differenzialdiagnostisch eine rezidivierende depressive Störung (ICD-10: F33). Angaben zur Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit machte er keine (lit. B). Seine späteren Berichte vom 18. September (Urk. 9/33) und 18. Oktober 2005 (Urk. 9/36) enthalten keine darüber hinausgehenden Informationen.
3.2 Dr. med. C.___, Oberarzt Psychiatriestützpunkt, Bezirksspital D.___, berichtete am 1. März 2005 zu Handen der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/30/5-6 = Urk. 9/31) und führte aus, der Beschwerdeführer sei vom 29. November bis 17. Dezember 2004 in stationärer psychiatrischer Behandlung gewesen (lit. D.1; vgl. Austrittsbericht vom 17. Dezember 2004, Urk. 9/30/7-10 = Urk. 9/84/10-12). Er nannte folgende Diagnosen (lit. A):
- chronifizierte leicht- bis mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1)
- gemischte Angststörung mit Panikanfällen sowie agoraphobischen und soziophobischen Anteilen (ICD-10: F41.3)
- somatoforme autonome Funktionsstörung (ICD-10: F45.3)
Gemäss den anamnestischen Angaben des Beschwerdeführers habe in der angestammten Tätigkeit seit Sommer 2004 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % bestanden (lit. B). Die Erlangung wenigstens einer Teilarbeitsfähigkeit sei realistisch. Erschwerend sei, dass der Beschwerdeführer zur Weiterführung seiner bisherigen Tätigkeit als Kranführer aufgrund neuer Bestimmungen eine Weiterbildung absolvieren müsste (S. 2 oben).
3.3 Am 1. April 2006 erstattete Dr. med. E.___, (gemäss FMH-Index seit 2009) Psychiatrie und Psychotherapie FMH, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/47). Dieses basierte auf den vorhandenen Akten (S. 1 ff.) sowie Explorationen vom 7. Februar und 30. März 2006 (S. 1 Mitte).
Dr. E.___ stellte folgende Diagnosen (S. 6 unten):
- gemischte Angststörung mit Panikanfällen sowie agoraphobischen und soziophobischen Anteilen (ICD-10: F41.3)
- somatoforme autonome Funktionsstörung (ICD-10: F45.3)
- chronifizierte leicht- bis mittelgradige depressive Episode (ICD-10: F32.1)
Dr. E.___ wies darauf hin, dass die Medikamente, die der Beschwerdeführer im Rahmen der Therapie durch Dr. A.___ erhalte, entweder zu niedrig dosiert seien oder von ihm nicht regelmässig eingenommen würden (S. 6 oben, S. 7 Mitte).
Dr. E.___ erachtete den Beschwerdeführer aus psychischen Gründen als in der Funktion als Kranführer nicht mehr einsatzfähig. Für eine adaptierte Tätigkeit, in welcher er nicht unbedingt auf eine Kommunikation mit den anderen angewiesen wäre und die Vorgesetzten etwas Rücksicht auf seine Störungen nehmen würde, bestehe ab sofort eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % (S. 7 unten).
3.4 Am 12. Juli 2007 erstattete Dr. med. F.___, Psychiatrie/Psychotherapie, Chefarzt Klinik G.___, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/80). Dieses basierte auf den vorhandenen Akten (S. 2 ff.) sowie einer Exploration und einer testpsychologischen Untersuchung vom 29. Mai 2007 (S. 2 oben).
Dr. F.___ stellte folgende Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 10 Ziff. 7.1):
- somatoforme autonome Funktionsstörung des oberen und unteren Gastrointestinaltraktes (ICD-10: F45.31, F45.32) bestehend seit 1999
- Agoraphobie mit Panikstörung (ICD-10: F40.01)
Ferner nannte er folgende Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 10 Ziff. 2):
- Status nach mittelgradiger depressiver Episode im Rahmen einer Anpassungsstörung (ICD-10: F32.11, F43.22)
Während der Exploration vom 29. Mai 2007 habe der Beschwerdeführer abgesehen von formalen Denkstörungen (Einengung auf seine Magen-Darm-Beschwerden) keine psychopathologischen Merkmale mehr aufgewiesen, was auf eine Rückbildung der depressiven Störung zurückzuführen sei (S. 10 unten). Aufgrund der aktuellen psychopathologischen Merkmale und testpsychologischen Ergebnisse könne man gegenwärtig vordergründig eine somatoforme autonome Funktionsstörung des oberen und unteren Gastrointestinaltraktes (ICD-10: F45.31, F35.32) feststellen. Die Agoraphobie mit Panikstörung habe sich auch weitgehend zurückgebildet; bei der Beschreibung des Tagesablaufs seien die Anfälle nicht mehr erwähnt worden. Der Beschwerdeführer projiziere seine erhöhten emotionalen Belastungen offensichtlich auf seinen Magen-Darm-Trakt; diese Beschwerden seien gegenwärtig noch als einzige verantwortlich für die reduzierte Arbeitsfähigkeit (S. 11 oben).
Als Kranführer erachtete Dr. F.___ den Beschwerdeführer als weiterhin 100 % arbeitsunfähig (S. 11 Ziff. 9.1).
In adaptierten Tätigkeiten sei der Beschwerdeführer aus psychiatrischer Sicht zu 80 % arbeitsfähig (S. 12 Ziff. 9.2); dies seien Tätigkeiten vorwiegend ohne Anforderungen an die Flexibilität und Eigeninitiative (S. 12 Ziff. 9.2.1), idealerweise bei voller Arbeitszeit mit reduzierter Leistung (S. 12 Ziff. 9.2.2).
3.5 Am 18. September 2007 erstattete Dr. med. Z.___ einen Bericht zu Handen der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/84/1-8) und führte aus, er behandle den Beschwerdeführer seit dem 28. August 2002 (Ziff. 4.1).
Als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er seit 1999 bestehende depressive Beschwerden mit Angstkomponente mit Agoraphobie und zeitweiligen Panikanfällen (Ziff. 2.1), als solche ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit ein seit April 2000 bestehendes metabolisches Syndrom, eine im Juli 2004 festgestellte Refluxkrankheit und eine im März 2007 festgestellte Crohn-Ilio-Colitis (Ziff. 2.2).
In der angestammten Tätigkeit betrage die Arbeitsunfähigkeit 100 % seit August 2004 (Ziff. 3), in behinderungsangepasster und vor allem leichter Tätigkeit betrage die Arbeitsfähigkeit bei günstigem Verlauf bis 80 % (Ziff. 6.2).
Die depressiven Beschwerden hätten sich derart verändert, dass für leichte Arbeiten eine Arbeitserprobung durchgeführt werden könne (Ziff. 1.1).
4.
4.1 Die vorhandenen ärztlichen Beurteilungen stimmen hinsichtlich der gestellten Diagnosen überein und lassen erkennen, dass der Beschwerdeführer aus psychischen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist.
Betreffend den Umfang dieser Einschränkung ergibt sich ebenfalls ein eindeutiges Bild. Bis Ende März 2006 wurde eine Einschränkung von 100 % festgehalten. Ab April 2006 wurde sodann eine Arbeitsfähigkeit von 50 % attestiert und im Juli 2007, mithin ab August 2007, eine solche von 80 %. Auch Dr. Z.___ erachtete im September 2007 eine Arbeitsfähigkeit von 80 % als erreichbar und berichtete von einer Besserung der psychischen Störungen (vorstehend Erw. 3.5). Beschwerdeweise wurde ein weiterer Bericht von Dr. Z.___ in Aussicht gestellt, wonach die Arbeitsfähigkeit lediglich 50 % betrage. Ein solcher Bericht wurde in der Folge jedoch nicht eingereicht, woraus angesichts der dem Beschwerdeführer obliegenden Mitwirkungspflicht zu schliessen ist, dass von Dr. Z.___ die behauptete abweichende Beurteilung nicht erhältlich zu machen gewesen ist.
Der medizinische Sachverhalt ist somit als dahingehend erstellt zu erachten, dass ab April 2006 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und ab August 2007 eine solche von 80 % für leidensangepasste Tätigkeiten bestanden hat.
4.2 Bezogen auf das Valideneinkommen machte der Beschwerdeführer geltend, das Einkommen im Jahr 2004, auf welches die Beschwerdegegnerin abgestellt habe, sei bereits aus gesundheitlichen Gründen reduziert gewesen, denn nur dies erkläre, warum er die gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen Lohnerhöhungen nicht erhalten habe (Urk. 1 S. 5 unten), und es sei ein als Spesen bezeichneter verdeckter Lohnbestandteil zu berücksichtigen (Urk. 1 S. 6).
4.3 Gemäss den Einträgen im individuellen Konto (Urk. 9/20) wurden folgende Jahreslöhne abgerechnet:
Jahr Fr.
1998 63'390
1999 63735
2000 34878
2001 55843
2002 15987
2003 63928
Die Arbeitgeberin gab am 13. Dezember 2002 an, seit 1. Januar 2000 betrage der Lohn Fr. 65'300.-- im Jahr und Fr. 5'000.-- pro Monat (Urk. 9/11 Ziff. 12), wobei 50 % davon der Leistung entsprechen würde (Urk. 9/11 Ziff. 13). Effektiv ausbezahlt wurden, nimmt man den 13. Monatslohn zum Massstab, Fr. 4'630.-- pro Monat im Jahr 2000 und Fr. 4'408.-- im Jahr 2001 (Urk. 9/11 Ziff. 20).
Am 16. November 2004 gab die Arbeitgeberin an, seit 1. Januar 2004 betrage der Monatslohn Fr. 5'020.-- (Urk. 9/21 Ziff. 12) und würde, wenn der Beschwerdeführer gesund wäre, der Leistung entsprechen (Urk. 9/21 Ziff. 13). Effektiv ausbezahlt wurden Fr. 4445.-- (als 13. Monatslohn) im Jahr 2002, Fr. 5000.-- pro Monat im Jahr 2003 und Fr. 5'020.-- im Jahr 2004 (Urk. 9/21 Ziff. 20).
Am 8. Juni 2006 nannte die Arbeitgeberin für das Jahr 2005 ebenfalls Fr. 5'020.-- (x 13). Zusätzlich wären Fr. 300.-- Spesen pro Monat ausbezahlt worden, die nicht AHV-pflichtig seien (Urk. 9/51).
4.4 Aus den Angaben der Arbeitgeberin ergibt sich, dass einer eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers offenbar durch eine - nur teilweise und etwa im Jahr 2002 nicht entsprechend der gesamten angegebenen Einschränkung von 50 % - reduzierte Lohnzahlung Rechnung getragen worden ist. Bei den angegebenen Monatslöhnen (für die Jahre 2004 und 2005: Fr. 5'020.--) handelt es sich somit aus der Sicht der Arbeitgeberin um die Beträge, die dem Beschwerdeführer bei voller Leistungsfähigkeit ausbezahlt worden wären.
Dies entspricht genau der praxisgemässen Umschreibung des Valideneinkommens, weshalb die genannten Beträge die richtige Grundlage zur Ermittlung des hypothetischen Valideneinkommens darstellen, das sich somit auf Fr. 65'260.-- (Fr. 5'020.-- x 13) im Jahr 2004 und 2005 beläuft.
Die auf Fr. 300.-- bezifferten Spesen unterlagen gemäss der klaren Angabe der Arbeitgeberin nicht der AHV-Beitragspflicht (Urk. 9/51), weshalb sie der Regel von Art. 26 IVV gemäss bei der Ermittlung des Valideneinkommens ausser Betracht zu bleiben haben.
4.5 Die Beschwerdegegnerin hat zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf die Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2004 Bezug genommen und vom dort erhobenen mittleren Lohn für einfache und repetitive Tätigkeiten (Niveau 4) einen zusätzlichen Abzug von 10 % vorgenommen (Urk. 9/57).
Dazu wandte der Beschwerdeführer ein, auch aufgrund der körperlichen Symptome könne er nur noch leichte Arbeiten ausführen, und aus psychischer Sicht seien ihm nur noch Arbeiten ohne Anforderungen an Flexibilität und Eigeninitiative und mit verständnisvollen Vorgesetzten möglich. Deshalb sei ein Leidensabzug von mindestens 20 % angezeigt (Urk. 1 S. 6 Ziff. 3).
Mit dem Abstellen auf den Tabellenlohn gemäss Niveau 4 wurde dem Umstand, dass an den Beschwerdeführer punkto Flexibilität und Eigeninitiative keine Anforderungen zu stellen sind, bereits Rechnung getragen. Die geltend gemachte Beschränkung auf körperlich leichte Arbeiten sodann bedarf keiner besonderen Berücksichtigung, stellte doch schon die bisher ausgeübte Kranführertätigkeit keine schwere oder mittelschwere dar.
Mit einem Abzug von 10 % hat die Beschwerdegegnerin das Erfordernis verständnisvoller Vorgesetzter ebenso berücksichtigt wie den Umstand, dass teilzeitbeschäftigte Hilfsarbeiter etwas schlechter bezahlt werden als solche mit einem Pensum von 90 und mehr % (LSE 2004 S. 25 Tab. T 6*). Dies ist Ausdruck des ihr zustehenden und pflichtgemäss ausgeübten Ermessens, so dass daran nichts zu ändern ist (vgl. BGE 132 V 399 Erw. 3.3).
Die führt zu folgender Ermittlung des Invalideneinkommens: Der mittlere im Durchschnitt aller Wirtschaftszweige von Männern in einfachen und repetitiven Tätigkeiten erzielte Monatslohn betrug im Jahr 2004 Fr. 4'588.-- (LSE 2004, S. 53, Tab. TA 1, Total, Niveau 4), was der mittleren Wochenarbeitszeit von 41.6 Stunden (Die Volkswirtschaft 10/2009, S. 90, Tab. B 9.2, Total) angepasst ein Jahreseinkommen von rund Fr. 57'258.-- (Fr. 4'588.-- : 40.0 x 41.6 x 12) ergibt. Unter Berücksichtigung des Abzugs von 10 % ergibt dies rund Fr. 51'532.-- (Fr. 57'258.-- x 0.90), bei einer Arbeitsfähigkeit von 50 % somit ein hypothetisches Invalideinkommen von rund Fr. 25766.-- (Fr. 51532.-- x 0.50) und bei einer Arbeitsfähigkeit von 80 % ein solches von rund Fr. 41226.-- (Fr. 51'532.-- x 0.80). Eine Anpassung an die Nominallohnentwicklung bis in die jeweils massgebenden Jahre kann unterbleiben, da beide Vergleichseinkommen aufzurechnen wären und dies ohne Auswirkung auf den Invaliditätsgrad bleibt.
4.6 Der Vergleich des hypothetischen Valideneinkommens im Jahr 2004 von Fr. 65'260.-- mit dem einer Arbeitsfähigkeit von 50 % entsprechenden Invalideneinkommen von Fr. 25'766.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 39494.-- und damit einen Invaliditätsgrad von rund 61 %. Damit besteht Anspruch auf eine Dreiviertelsrente.
Der Vergleich des hypothetischen Valideneinkommens im Jahr 2005 von Fr. 65'260.-- mit dem einer Arbeitsfähigkeit von 80 % entsprechenden Invalideneinkommen von 41226.-- ergibt eine Einkommenseinbusse von Fr. 24034.-- und damit einen Invaliditätsgrad von 37 %. Damit besteht kein Rentenanspruch mehr.
4.7 Der Umfang der von der Beschwerdegegnerin zugesprochenen Rentenansprüche erweist sich somit als richtig.
Sowohl der Zeitpunkt der Herabsetzung auf eine Dreiviertelsrente als auch derjenige ihrer Aufhebung wurden nicht beanstandet und geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass.
Somit sind die angefochtenen Verfügungen zu bestätigen und die erhobene Beschwerde ist abzuweisen.
5.
5.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 700.-- festzusetzen, ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, infolge bewilligter unentgeltlicher Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5.2 Die unentgeltliche Rechtsvertreterin machte mit Honorarnote vom 6. November 2009 (Urk. 14/2) einen Aufwand von 7.7 Stunden und Barauslagen von Fr. 81.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend. Beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ist sie mit Fr. 1'744.20 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
3. Die unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin Petra Oehmke, Affoltern am Albis, wird mit Fr. 1'744.20.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Petra Oehmke
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).