Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 30. November 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Thomas Brunner
Küng Rechtsanwälte
Poststrasse 1, Postfach 331, 8303 Bassersdorf
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
weitere Verfahrensbeteiligte:
AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur
c/o AXA Leben AG
General Guisan-Strasse 40, Postfach 300, 8401 Winterthur
Beigeladene
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1967, arbeitete als Hilfsarbeiter in der Baubranche, war zeitweise arbeitslos und zuletzt vom 15. März 1999 bis 30. September 2001 als Hilfsgipser bei der Y.___ AG beschäftigt (Anmeldung bei der Invalidenversicherung vom 15. April 2002 [Urk. 16/2 Ziff. 6.2 f.], Auszug aus dem individuellen Konto vom 27. April 2004 [Urk. 16/50] und Arbeitgeberbericht vom 17. Juli 2002 [Urk. 16/7]).
Seit Anfang 2001 leidet der Versicherte an Rückenschmerzen, wobei die Ärzte unter anderem eine degenerative Diskopathie L4/5 feststellten. Nach anfänglich konservativer Therapie ergab sich im Laufe des Jahres eine Diskushernie L4/5, welche am 17. Dezember 2001 operativ behandelt wurde (Bericht von PD Dr. med. Z.___, Facharzt Orthopädische Chirurgie FMH, vom 29. April 2002, Urk. 16/5).
1.2 Am 15. April 2002 meldete sich der Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und ersuchte um Gewährung beruflicher Eingliederungsmassnahmen (Umschulung auf eine neue Tätigkeit sowie Arbeitsvermittlung, Urk. 16/2 Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Berichte der behandelnden Ärzte (Urk. 16/5-6) sowie Auskünfte des Arbeitgebers (Bericht vom 17. Juli 2002, Urk. 16/7) ein und liess eine berufliche Abklärung an der G.___ durchführen (Bericht vom 17. Juli 2003, Urk. 16/32).
Mit Verfügung vom 4. September 2003 (Urk. 16/37) gewährte die IV-Stelle dem Versicherten Unterstützung bei der Stellensuche, welche Massnahme am 29. März 2004 (Urk. 16/46) aus gesundheitlichen Gründen wieder eingestellt wurde. Nach der Einholung eines neuen Berichtes von PD Dr. Z.___ (vom 15. April 2004, Urk. 16/49) sowie eines Auszuges aus dem individuellen Konto (vom 27. April 2004, Urk. 16/50) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 11. Oktober 2004 (Urk. 16/55-56) mit Wirkung ab 1. März 2002 gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 43 % eine Viertelsrente der Invalidenversicherung zu.
1.3 Im Rahmen eines amtlichen Revisionsverfahrens (vgl. Urk. 16/57) holte die IV-Stelle neue ärztliche Berichte ein (Urk. 16/59-61) und liess das Gutachten der Medizinischen Begutachtungsstelle A.___ vom 26. September 2007 (Urk. 16/66) erstellen. Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Urk. 16/70, Urk. 16/77 und Urk. 16/86) legte Dr. Z.___ neue Berichte auf, zum Teil unter Beilage von behandelnden Drittärzten (Urk. 16/71, Urk. 16/88, Urk. 16/92)
Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 (Urk. 16/95 = Urk. 2) hob die IV-Stelle die laufende Invalidenrente des Beschwerdeführers gestützt auf einen Invaliditätsgrad von nurmehr 15 % auf das Ende des der Zustellung folgenden Monats auf.
2. Gegen die Verfügung vom 28. Januar 2008 erhob der Versicherte am 3. März 2008 Beschwerde mit den Anträgen, es sei ihm mindestens eine Viertelsrente zuzusprechen. Eventualiter beantragte er die Durchführung einer neutralen neurologischen und psychiatrischen Begutachtung. Sodann ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung von Rechtsanwalt Thomas Brunner als unentgeltlicher Rechtsbeistand (Urk. 2 S. 2). Nach Auflage von zwei neuen Arztberichten (Urk. 8/1-2) durch den Versicherten schloss die IV-Stelle am 26. Mai 2008 (Urk. 15) auf Abweisung der Beschwerde. Auf Veranlassung des Gerichtes hin (Verfügung vom 13. Juni 2008, Urk. 17) reichte die IV-Stelle weitere Arztberichte ein (Urk. 20/1-3), worauf der Versicherte am 11. August 2008 (Urk. 23) seinerseits neue Berichte ins Recht legte (Urk. 24/1-4). Mit Verfügung vom 15. September 2009 (Urk. 27) lud das Gericht die AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur, zum Prozess bei, welche auf eine Stellungnahme verzichtete (Eingabe vom 18. November 2009, Urk. 30).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die Beschwerdegegnerin hat die Bestimmungen und Grundsätze zu den Vor-aussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG), zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei erwerbstätigen Versicherten nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) sowie zur Rentenrevision bei Verbesserung der Erwerbsfähigkeit in der angefochtenen Verfügung zutreffend dargelegt (Urk. 2 S. 1). Darauf kann verwiesen werden.
2.
2.1 Der ursprünglichen Rentenzusprache ab 1. März 2002 lagen die folgenden medizinischen Akten zugrunde:
2.1.1 PD Dr. Z.___ diagnostizierte mit Bericht vom 29. April 2002 (Urk. 16/5) (1) eine degenerative Diskopathie L4/5, (2) einen Status nach radikulärem Kompressionssyndrom L5 links im Frühjahr 2001 (konservativ therapiert) sowie (3) eine Rezidivsymptomatik im 3. Quartal 2001 mit Diskushernie L4/5 links (operative Behandlung am 17. Dezember 2001 mit Interlaminotomie L4/5 links). Er erachtete den Beruf als Gipser als in absehbarer Zeit nicht möglich, befand indes eine behinderungsangepasste Tätigkeit als im Umfang von 50 % zumutbar.
Am 15. April 2004 (Urk. 16/49) diagnostizierte PD Dr. Z.___ (1) ein lumbospon-dylogenes Beschwerdebild bei Status nach Luxatentfernung L4/5 links am 17. Dezember 2001, lumbosakraler Übergangsvariation mit Hemi-Sacralisation L5 mit Nearthrose-Bildung, (2) eine Adipositas, (3) einen Herzklappenfehler, (4) eine arterielle Hypertonie sowie (5) eine rezidivierende Nephrolithiasis. Er beurteilte den Gesundheitszustand als stationär und bezeichnete eine 50%ige Arbeitsfähigkeit als medizinisch begründbar, aber im Alltag nicht umsetzbar.
2.1.2 Dr. med. B.___, Allgemeine Medizin FMH, befand am 25. Mai 2002 (Urk. 16/6) unter Hinweis auf Restbeschwerden bei Status nach Diskushernienoperation L4/5 links sowie einer arteriellen Hypertonie den bisherigen Beruf ebenfalls als nicht mehr ausübbar und eine angepasste Tätigkeit als zu 50 % zumutbar.
2.1.3 Die Spezialisten der G.___ diagnosti-zierten in ihrem Bericht vom 17. Juli 2003 (Urk. 16/32) über die stationäre Abklärung vom 19. Mai bis 17. Juni 2003 nebst dem bekannten Status nach Diskushernienoperation eine leichte Chondrose L4/5 sowie eine muskuläre Dysbalance samt Dekonditionierung. Als ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit erwähnten sie eine arterielle Hypertonie, eine Adipositas, sowie anamnestisch eine leichte Aorteninsuffizienz sowie eine rezidivierende Urolithiasis (S. 2).
Zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit verwiesen sie auf die verminderte Rückenbelastbarkeit sowie die von den Vorärzten attestierte 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit (S. 5). Dieses Ergebnis konnte in dem Sinne bestätigt werden, als in den Tests eine entsprechende Arbeitsfähigkeit realisiert werden konnte bei einem etwas erhöhten Zeitaufwand von sechs Stunden (verlangsamtes Arbeitstempo sowie kurze Entlastungspausen). Die Abklärungspersonen führten weiter aus, eine geeignete Tätigkeit sollte genügend Möglichkeit zur Wechselbelastung gewähren, ohne längerdauerndes oder repetitives Arbeiten in ergonomisch ungünstigen Körperpositionen (gebückt, mit stark geneigtem oder rotiertem Oberkörper) und ohne häufige Armeinsätze über Schulterhöhe. Das Heben von gelegentlichen Gewichtsbelastungen bis 15 kg wurde bei rückengerechter Körperhaltung als möglich erachtet. Nach einem aufbauenden Arbeitstraining stellten sie eine mögliche Steigerung der Arbeitsfähigkeit bis 70 % in Aussicht (S. 6).
2.2 Im Rahmen der Rentenrevision holte die Beschwerdegegnerin folgende Berichte ein:
2.2.1 Dr. B.___ verwies in seinem Bericht vom 19. Juli 2006 (Urk. 16/59/5-6) in diagnostischer Hinsicht ergänzend auf eine Bogenschlussanomalie L5 sowie eine allgemeine Bindegewebelaxizität. Bei geschilderten diffusen Bein-, Waden- und Kreuzschmerzen sowie Parästhesien in beiden Beinen ging er unverändert von einer vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit als Gipser aus. Die Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit bezifferte er nicht.
2.2.2 Dr. med. C.___, Spezialarzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, welcher den Beschwerdeführer seit 29. März 2004 betreut, berichtete am 24. Juli 2006 (Urk. 16/60) von einer seit dem Auftreten der Rückenschmerzen zunehmenden Reizbarkeit, Depressivität, Resignation, Verlust des Lebenssinnes, Verzweiflungszuständen, suizidalen Phasen, emotionaler Überforderung und zunehmend psychosozialen Problemen. Er diagnostizierte eine zeitweise schwere, zeitweise mittelgradige rezidivierende reaktive Depression bei chronischem Schmerzsyndrom und attestierte eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit im Beruf als Gipser sowie in jeder anderen Tätigkeit, wobei der psychische Anteil mindestens 50 % betrage.
Am 15. November 2007 (Urk. 16/88/4) sprach Dr. C.___ dann von einem seit Sommer 2006 verschlechterten Zustand bei identischer Diagnose und Arbeitsfähigkeitsbeurteilung.
2.2.3 Die Ärzte des A.___ verwiesen in ihrem Gutachten vom 26. September 2007 (Urk. 16/66) auf die vom Beschwerdeführer geklagten permanenten lage- und belastungsabhängigen tieflumbalen Schmerzen unterschiedlicher Intensität mit Ausstrahlung vorwiegend ins linke Gesäss samt Kribbelparästhesien, ohne Ausstrahlung in die Beine. Sie führten aus, es bestehe kein Hustenschmerz, ebenso keine Miktions- oder Defäktionsstörungen. Stehen und Sitzen würden die Schmerzen verstärken. Spaziergänge seien im Umfang von einer halben Stunde möglich. Der Beschwerdeführer könne nur sehr wenig im Haushalt mithelfen und keine schweren Gewichte mehr tragen. Psychisch gehe es ihm wegen der chronischen Schmerzen schlecht. Sozial habe er sich aber nicht zurückgezogen und treffe sich häufig mit Kollegen im Kaffee oder in einem Club (S. 26).
Aus rheumatologischer Sicht führten die Gutachter die Kreuzschmerzen auf eine Segmentdegeneration L4/5 zurück bei inzwischen chronifizierter Schmerzsymptomatik, welche Behinderung indes geringfügig sei. Zudem weise der Beschwerdeführer klinisch keine radikulären Reiz- oder Kompressionszeichen auf und das nahezu unbehinderte Verharren im Langsitz und Sitzen während der Anamneseerhebung von nahezu einer Stunde lasse ebenfalls nicht an eine schwere Ruhe-Beschwerdesymptomatik denken. Lediglich die Bewegungen der Lendenwirbelsäule (LWS) seien schmerzhaft behindert und das Emporhangeln beim Aufrichten weise auf die erwähnte Segmentinstabilität L4/5 hin. Für eine Arbeit als Gipser attestierten die Experten deswegen eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit. Eine vorwiegend sitzende und stehende, leichte Verweistätigkeit erachteten sie indes als ganztägig zumutbar bei stündlichen Pausen und Positionswechseln (S. 27).
Im Rahmen der psychiatrischen Untersuchung erwähnte der Konsiliararzt eine leichtgradige depressive Symptomatik, die sich zunächst wohl als längere depressive Reaktion im Rahmen einer Anpassungsstörung im Jahr 2002 manifestiert habe. Er hielt fest, es liessen sich psychosoziale Belastungen identifizieren, chronifiziert in Richtung einer Dysthymia. Analysiere man die psychopathologischen Befunde im Bericht von Dr. C.___ vom 24. Juli 2006, so fänden sich auch typische Symptome (depressive Verstimungen, Pessimismus im Hinblick auf die Zukunft, soziale Isolation; Funktionseinschränkungen fänden sich keine und eine weiter Unterstützung der Krankheitsrolle sei nicht hilfreich). Der Beschwerdeführer könne seine bisherige Tätigkeit wie auch eine angepasste Tätigkeit in vollem Umfang ohne jede qualitative Einschränkung ausüben. Seitens Dr. C.___s würden keine wesentlichen Funktionseinschränkungen beschrieben, hingegen eine erhebliche Anzahl von psychosozialen Belastungsfaktoren (S. 27 f.).
Zusammenfassend hielten die Gutachter fest, aufgrund der Segmentinstabilität L4/5 mit residuellem lumbospondylogenem Schmerzsyndrom sei der Beschwerdeführer für die Tätigkeit als Gipser sowie jede andere körperlich schwere Tätigkeit mit Heben und Tragen von schweren Lasten, mit rückenergonomisch ungünstigen Zwangshaltungen und Tätigkeiten mit repetitiven Überkopfarbeiten nicht mehr arbeitsfähig. Hingegen bestehe für eine wechselbelastende leichte bis mittelschwere körperliche Arbeit in wechselnder Körperposition ohne Heben und Tragen von schweren Lasten, ohne rückenergonomisch ungünstige Zwangshaltungen sowie ohne repetitive Überkopfarbeiten eine Arbeitsfähigkeit von 100 %. Zur Verbesserung des Zustandes empfahlen sie Physiotherapie sowie eine Gewichtsreduktion (S. 28 f.).
2.2.4 PD Dr. Z.___ war in seinem Bericht vom 8. August 2006 (Urk. 16/61) von einem stationären Gesundheitszustand ausgegangen und hatte festgehalten, er habe dem Beschwerdeführer die Möglichkeit einer beruflichen Reintegration in der Grössenordnung von 30 bis 50 % dargelegt. Die Abklärung der konkreten Verwertbarkeit sollte indes in einer geschützten Umgebung abgeklärt werden.
Am 28. September 2007 (Urk. 16/88/1) verwies er dann auf eine aktuelle MRI-Untersuchung vom 24. September 2007 mit folgenden Befunden: Deutliche Diskopathie mit Osteochondrose Modic Grad II L4/5 mit subligamentärer Extrusion recessal L5 links, im Frontalschnittbild protrusive Veränderungen mit altersentsprechend gut erhaltenen Nachbaretagen L3/4 und L5/S1.
2.2.5 Dr. med. D.___, Facharzt für Neurologie FMH, welcher den Beschwerdeführer auf Zuweisung von PD Dr. Z.___ hin untersucht hatte, diagnostizierte am 10. Januar 2008 (Urk. 16/92/7-8) ein chronisches Schmerzsyndrom lumbosakral linksseitig betont mit Ausstrahlungen ins linke Bein und Gefühlsstörungen am linken Bein lateralseits betont bei tendinomyogener und spondylogener Schmerzsymptomatik, ohne klinische und elektromyographische Hinweise für ein motorisches radikuläres Ausfallsyndrom. Er berichtete von einer aus neurologischer Sicht identischen Situation im Vergleich zum Dezember 2003. Speziell finde er keine Hinweise für axonale Läsionen betreffend die Radices L4, L5 und S1 links, wobei auffalle, dass während der Einzelkraftprüfung die Kraftentwicklung sakkadiere und unvollständig bleibe, dies im Gegensatz zu den zumindest teilweise harmonischen Bewegungen beim Gehen und Ankleiden. Er schloss auf spondylogen beziehungsweise tendomyogen chronifizierte Schmerzen und sah keine Indikation für eine interventionelle Dekompression.
2.3
2.3.1 Im Rahmen des Gerichtsverfahrens legte der Beschwerdeführer einen weiteren Bericht von PD Dr. Z.___ (vom 3. März 2008, Urk. 8/1) ins Recht. Dieser verwies auf den protrahierten Behandlungsverlauf nach der Diskushernienoperation mit chronifizierten Beschwerden. Dabei attestierte er eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit als Gipser und eine 50%ige in einer angepassten Tätigkeit.
2.3.2 Die Ärzte des Kantonsspitals F.___ berichteten am 26. Juni 2008 (Urk. 24/2) über die Hospitalisation des Beschwerdeführers vom 6. bis 28. Juni 2008 wegen akuter, immobilisierender Lumboischialgie. Dabei erwähnten sie neu eine mittels MRI vom 9. Juni 2008 nachgewiesene Diskushernie L4/5 mit recessaler Einengung L5 rechts sowie Nearthrosebildung rechts. Eine CT-gesteuerte EDA führte zur Regredienz der Beschwerden. Die Ärzte attestierten eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit, welche schrittweise gemäss ärztlicher Nachkontrollen zu reduzieren sei.
3.
3.1 Der Vergleich des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Zeitpunkt der Rentenzusprache (11. Oktober 2004, Urk. 16/55-56) und der Rentenaufhebung (28. Januar 2008, Urk. 2) zeigt in diagnostischer Hinsicht keine Verbesserung. Ursprünglich litt der Beschwerdeführer zur Hauptsache an einem lumbospondylogenen Beschwerdebild bei Status nach Luxatentfernung L4/5 links am 17. Dezember 2001, lumbosakraler Übergangsvariation mit Hemi-Sacralisation L5 mit Nearthrose-Bildung (Urk. 16/49) sowie einer leichten Chondrose L4/5 (Urk. 16/32). Dies führte zu Rückenschmerzen und zur Unmöglichkeit, schwerere Lasten zu heben.
Im Rahmen der Abklärungen betreffend Rentenrevision zeigten die bildgebenden Untersuchungen eine deutliche Diskopathie mit Osteochondrose L4/5 mit subligamentärer Extrusion recessal L5 links sowie mit protrusiven Veränderungen (Urk. 16/88/1).
Damit kann seitens der Bilddokumentationen nicht auf eine Verbesserung der Situation geschlossen werden. Im Gegenteil kam es wiederum zu einer recessalen Extrusion, welche im Zeitpunkt der ursprünglichen Rentenzusprache nicht (mehr) vorlag. Auch die übrigen Untersuchungsresultate zeigen keine Verbesserung des Gesundheitszustandes: Nach wie vor klagt der Beschwerdeführer über Schmerzen im Rückenbereich und ist es ihm unbestrittenermassen nicht möglich, schwere Gewichte zu heben. Auch finden sich keine gegenteiligen Untersuchungsresultate in den Akten.
3.2 Die Beschwerdegegnerin schloss denn auch nicht gestützt auf eine dargelegte Veränderung des gesundheitlichen Zustandes im Sinne von verbesserten Befunden oder reduzierten Schmerzklagen auf eine nunmehr höhere Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer angepassten Tätigkeit. Diese Annahme stützte sie vielmehr auf die Beurteilung der A.___-Gutachter, welche ihrerseits eine vollumfängliche Arbeitsfähigkeit (Urk. 16/66 S. 28) statt bisher nur 70 % (Urk. 16/32 S. 6 und Urk. 16/55) in einer behinderungsangepassten Tätigkeit attestierten.
Hierzu ist festzuhalten, dass die bloss unterschiedliche Beurteilung der Aus-wirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG und alt Art. 41 IVG darstellt (BGE 112 V 372 Erw. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV Nr. 70 S. 204 Erw. 3a; Urteil des Bundesgerichts in Sachen C. vom 3. November 2008, 9C_562/2008, Erw. 2.1). Wenn nun also die Gutachter des A.___ in überzeugender Weise zum Schluss kommen, dass dem Beschwerdeführer an sich die Ausübung einer angepassten Tätigkeit ganztägig zumutbar ist, so begründet dies bei ansonsten im Wesentlichen gleich gebliebenem Gesundheitszustand des Beschwerdeführers kein Grund für eine Revision der laufenden Viertelsrente.
3.3 Anzufügen bleibt, dass jedenfalls keine Verschlechterung des Gesundheits-zustandes eingetreten ist. Die Gutachter des A.___ legten eingehend dar, dass sich der Beschwerdeführer - unbeobachtet - durchaus flüssig bewegen kann und die psychische Seite nicht zu einer Arbeitsunfähigkeit führt.
4.
4.1 Bei diesem Ergebnis kommt eine Aufhebung der Rente nur unter dem Titel der Wiedererwägung oder der prozessualen Revision in Frage.
4.2
4.2.1 Die Verwaltung ist befugt, jederzeit von Amtes wegen auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zurückzukommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des Art. 17 ATSG nicht erfüllt sind. Wird die zweifellose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung erst vom Gericht festgestellt, so kann es die auf Art. 17 ATSG gestützte Revisionsverfügung mit dieser substituierten Begründung schützen (BGE 125 V 368 E. 2 S. 369).
4.2.2 Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei ihrer Rentenzusprache vom 11. Oktober 2004 auf umfangreiche medizinische Abklärungen samt einer mehrwöchigen Evaluation der Leistungsfähigkeit. Die Festlegung einer Arbeitsfähigkeit von 70 % in einer angepassten Tätigkeit erscheint unter diesem Gesichtspunkt und unter Würdigung der damaligen Akten jedenfalls nicht als zweifellos unrichtig. Der Beschwerdeführer wurde mithin eingehend abgeklärt, und die Spezialisten waren der Meinung, es sei nur noch eine 70%ige Arbeitsfähigkeit gegeben. Dieses Ergebnis ist nicht dergestalt, als dass - auch unter Berücksichtigung der neuerlichen Abklärungen - von einer zweifellosen Unrichtigkeit ausgegangen werden könnte.
4.3
4.3.1 Von der Wiedererwägung ist die so genannte prozessuale Revision von Verwaltungsverfügungen zu unterscheiden. Danach ist die Verwaltung verpflichtet, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, wenn neue Tatsachen oder neue Beweismittel entdeckt werden, die geeignet sind, zu einer anderen rechtlichen Beurteilung zu führen (BGE 127 V 469 Erw. 2c mit Hinweisen). Erheblich können nur Tatsachen sein, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 119 V 184 Erw. 3a, 477 Erw. 1a, je mit Hinweisen).
4.3.2 Eine abweichende ärztliche Einschätzung der Arbeitsfähigkeit erfüllt die Voraussetzungen für eine prozessuale Revision regelmässig nicht. Mithin kann nicht die Rede sein von Tatsachen, die zur Zeit der Erstbeurteilung bereits bestanden, jedoch unverschuldeterweise unbekannt waren oder unbewiesen blieben. Im Gegenteil liegt lediglich eine andere Wertung der bereits früher hinreichend bekannten Tatsachen vor.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Verbesserung des Gesundheitszu-standes des Beschwerdeführers nicht ausgewiesen ist und auch keine Veränderungen in den erwerblichen Auswirkungen ersichtlich sind. Weiter sind weder die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung noch für eine prozessuale Revision im Sinn einer Rentenherabsetzung gegeben. An diesem Ergebnis vermögen die Umstände nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer zuweilen durch seine Selbstlimitierung auffiel (Urk. 20/2 S. 3) und die Ärzte eine Gewichtsreduktion empfahlen (Urk. 16/66 S. 31). Dies allein vermag - ohne vorgängige Auferlegung einer Schadenminderungspflicht - die Aufhebung der Rente nicht zu rechtfertigen. Demgemäss ist die Beschwerde gutzuheissen.
6. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
7. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) haben die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten. Dieser wird laut Abs. 3 derselben Bestimmung ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Unter Berücksichtigung dieser Bemessungskriterien sowie nach Einsicht in die Kostennote von Rechtsanwalt Thomas Brunner vom 27. November 2009 (Urk. 32/1-2), welcher einen Aufwand von 6.26 Stunden sowie Spesen von 3 % geltend machte, ist die Prozessentschädigung bei Anwendung des gerichtsüblichen Satzes von Fr. 200.-- pro Stunde auf Fr. 1'387.55 (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Damit erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtsverbeiständung als gegenstandslos.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 28. Januar 2008 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine Viertelsrente der Invalidenversicherung hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessent-schädigung von Fr. 1387.55 (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Thomas Brunner
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
- AXA Stiftung Berufliche Vorsorge, Winterthur
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).