Sozialversicherungsrichter Meyer
Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber
Gerichtssekretär Brugger
Urteil vom 8. Juli 2008
in Sachen
B.___
Beschwerdeführer
vertreten durch TCL Treuhand Consulting Liegenschaften AG
Flüelastrasse 47, 8047 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 B.___, geboren 1956, Vater eines volljährigen Kindes (Urk. 11/8 Ziff. 3.1), ist seit Februar 1998 als Bauhilfsarbeiter bei der A.___ AG in C.___ angestellt (Urk. 11/14 Ziff. 1 und 5).
1.2 Am 5. September 2005 meldete sich der Versicherte wegen den Folgen einer Diskushernie (Urk. 11/8 Ziff. 7.2) bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) an (Urk. 11/8 Ziff. 7.8). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische Berichte bei Dr. med. D.___, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie, spezialisiert auf Wirbelsäulen-Chirurgie (Urk. 11/15), und Dr. med. E.___, Praktischer Arzt FMH (Urk. 11/18), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 11/14) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 11/13) ein und zog Akten des Krankenversicherers bei (Urk. 11/30).
Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 sprach die IV-Stelle dem Versicherten bei einem Invaliditätsgrad von 40 % mit Wirkung ab 1. Dezember 2005 eine Viertelsrente mit entsprechender Kinderrente zu (Urk. 11/38, Urk. 11/29). Dagegen erhob der Versicherte am 17. Juli 2006 Einsprache (Urk. 11/44). Die IV-Stelle holte weitere Arztberichte bei Dr. E.___ und Dr. D.___ ein (Urk. 11/49, Urk. 11/52-53). Am 12. November 2007 drohte die IV-Stelle dem Versicherten die reformatio in peius an (Urk. 11/60). Mit Einspracheentscheid vom 14. Februar 2008 wies die IV-Stelle die Einsprache ab. Die zugesprochene Viertelsrente hob sie rückwirkend ab 1. Dezember 2005 auf (Urk. 11/69 = Urk. 2, je Ziff. II.1). Für die zu Unrecht ab 1. Dezember 2005 ausgerichteten Rentenleistungen stellte die IV-Stelle eine separate Verfügung in Aussicht (Urk. 2 Ziff. II.2).
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 14. Februar 2008 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 11. März 2008 Beschwerde mit den Rechtsbegehren, dieser sei aufzuheben und es sei auf einen Invaliditätsgrad von mindestens 50 %, beginnend ab dem 1. Dezember 2005, zu erkennen. Bevor neu verfügt werde, seien weitere medizinische und berufliche Abklärungen durchzuführen. Auf eine Rückforderung der bisher ausbezahlten Rente sei zu verzichten (Urk. 1 S. 2 oben). Am 8. April 2008 (Urk. 7) reichte der Versicherte einen weiteren Arztbericht von Dr. D.___ vom 1. April 2008 (Urk. 8) ein. Mit Beschwerdeantwort vom 27. Mai 2008 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin hat die Bestimmungen und Grundsätze zum Invaliditätsbegriff (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG, in Verbindung mit Art. 8 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), zu den Voraussetzungen und zum Umfang des Rentenanspruchs (Art. 28 Abs. 1 und 2 IVG), zur Bemessung des Invaliditätsgrades nach der Einkommensvergleichsmethode (Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG) und zur ärztlichen Aufgabe im angefochtenen Entscheid zutreffend dargelegt (Urk. 2 S. 2 f.). Darauf wird, mit nachfolgender Ergänzung, verwiesen.
1.2 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer brachte vor, er sei nicht mehr in der Lage, in einer gegebenen Zeit eine Leistung von 100 % zu erbringen. Dies habe seine Arbeitgeberin mit Schreiben vom 10. Oktober 2006 bestätigt (Urk. 1 Ziff. 5). Der Hausarzt Dr. E.___ bescheinige auf der Krankenkarte eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, was im Widerspruch zu der in der Verfügung vom 26. Juni 2006 festgelegten Arbeitsunfähigkeit von 40 % stehe (Urk. 1 Ziff. 6). Als ungelernter Bauarbeiter mit einem Alter von 51 Jahren gebe es auf dem Arbeitsmarkt keine Stellen für ihn (Urk. 1 Ziff. 10).
2.2 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid gestützt auf einen Bericht von Dr. E.___ vom 14. August 2006 und auf die Berichte von Dr. D.___ vom 8. Dezember 2006 und vom 8. Januar 2007 für eine leidensangepasste Tätigkeit von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % aus (Urk. 2 S. 3 unten).
2.3 Strittig ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers ab 1. Dezember 2005.
3.
3.1 Dr. D.___ nannte im Bericht vom 30. August 2005 als Diagnosen eine persistierende Hypästhesie des S1-Dermatoms und eine Fusssenkerschwäche bei Status nach einer Dekompressions-Operation bei L5/S1 vom 16. Dezember 2004 bei einem Massenluxat (Urk. 11/18/7 = Urk. 11/17/5). Es liege eine persistierende Schwäche nach durchgemachter Diskushernien-Symptomatik vor. Allenfalls sei mit einer Restparese zu rechnen. Mittelfristig werde es dem Beschwerdeführer nicht möglich sein, mit dieser Schwäche als Bauarbeiter zu arbeiten. Es werde eine rasche Umorientierung für leichte körperliche Arbeiten empfohlen. Im Sitzen und Stehen sei der Beschwerdeführer mittelfristig zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 11/18/7).
3.2 Dr. E.___ führte im Bericht vom 11. Dezember 2005 aus, eine Umschulung sei aus sprachlichen und kognitiven Gründen so gut wie unmöglich. Der Beschwerdeführer arbeite mit einem Pensum von 40 % beim bisherigen Arbeitgeber (Urk. 11/18/2 = Urk. 11/17/7, lit. D.7). Für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit als Bauarbeiter bestehe von Dezember 2004 bis August 2005 eine volle und ab 1. August 2005 eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % (Urk. 11/18/1 lit. B). In einem Beiblatt zur Arbeitsbelastbarkeit nannte Dr. E.___ für die bisherige Tätigkeit ein zumutbares Arbeitspensum von 16 Stunden pro Woche. Für eine behinderungsangepasste Tätigkeit bestehe ab dem 1. Oktober 2005 eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 11/18 S. 4).
3.3 In einem weiteren Bericht vom 29. Dezember 2005 hielt Dr. D.___ fest, dass die Fusssenker-Parese sich nicht wesentlich verbessern werde. Der Beschwerdeführer sei für die meisten Arbeiten zu 100 % arbeitsfähig. Restriktionen bestünden für Arbeiten auf unebenem Gelände sowie für das Ersteigen von Leitern. Es bestehe ein Gefahrenpotential, da der Beschwerdeführer eine Restschwäche im linken Bein habe. Falls am Arbeitsplatz darauf Rücksicht genommen werde, könne der Beschwerdeführer auch wieder als Bauarbeiter arbeiten (Urk. 11/42/1).
3.4 Dr. med. F.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Regionalärztlicher Dienst der Beschwerdegegnerin, nahm am 29. Dezember zum Arztbericht des Hausarztes vom 11. Dezember 2005 und zum Bericht von Dr. D.___ vom 30. August 2005 Stellung. Aus Sicht von Dr. F.___ sei es für den Beschwerdeführer die beste Lösung, in der angestammten Tätigkeit weiterzuarbeiten, da kaum eine andere Tätigkeit für ihn vorhanden sein dürfte (Urk. 11/27 S. 3).
3.5 Der von Dr. E.___ ausgefüllten Krankenkarte lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer ab dem 6. Oktober 2005 zu 60 % arbeitsunfähig war. Ab dem 17. Februar 2006 bestand eine Arbeitsunfähigkeit von 40 % und ab 5. Mai 2005 eine solche von 30 %. Ab dem 27. Mai 2006 lag eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % vor (Urk. 11/45/11 = Urk. 3/5).
3.6 In einem Schreiben vom 11. April 2006 orientierte die A.___ AG die Beschwerdegegnerin über die Arbeitssituation des Beschwerdeführers. Der Beschwerdeführer könne gewisse Arbeiten auf der Baustelle (sämtliche Arbeiten mit Deckenbewehrung, Deckenbetonierarbeiten sowie Aushub- und Kanalisationsarbeiten) nicht mehr ausführen. Er arbeite seit seinem Unfall sehr langsam. Es sei zurzeit tragbar, dass der Beschwerdeführer zu 100 % zur Verfügung stehe und er dabei zu 60 % einsetzbar sei, da er 40 % krank geschrieben sei (Urk. 11/23).
In einem Schreiben vom 10. Oktober 2006 teilte die A.___ AG der Beschwerdegegnerin mit, dass der Beschwerdeführer nur noch zu 50 % arbeiten werde. Man sei mit der jetzigen Situation nicht glücklich. Es werde in Erwägung gezogen, das Arbeitsverhältnis aufzulösen (Urk. 11/51 = Urk. 3/4).
3.7 Im Bericht vom 7. Juni 2006 führte Dr. D.___ aus, eine Arbeitsfähigkeit von 50 % für leichte körperliche Arbeiten als Bauarbeiter könne aufrecht erhalten werden. Der Befund habe sich im Grossen und Ganzen nicht verändert. Der Beschwerdeführer habe vermehrt Fussschmerzen (Urk. 11/42/2 = Urk. 3/6).
3.8 Nach einem Bericht von Dr. E.___ vom 30. Juni 2006 ist dem Beschwerdeführer die zuletzt ausgeübte Tätigkeit zu 50 % zumutbar (Urk. 11/43 Ziff. 11.4). Für eine angepasste Tätigkeit bestehe eine volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 11/43 Ziff. 11.6).
Am 14. August 2006 notierte Dr. E.___ auf seinem Arztbericht vom 11. Dezember 2005 handschriftlich eine Arbeitsunfähigkeit von 50 %, welche ab jetzt gelte (Urk. 11/49/1-2).
3.9 Nach einem weiteren Bericht von Dr. D.___ vom 8. Dezember 2006 arbeite der Beschwerdeführer zur Zeit als Bauarbeiter mit einem Pensum von 50 %. Die Fussheberschwäche sei klinisch nicht mehr zu verbessern. Die Arbeitsfähigkeit für die Tätigkeit als Bauarbeiter könne nicht über 50 % gesteigert werden (Urk. 11/52 = Urk. 11/53/5).
Ergänzend führte Dr. D.___ im Bericht vom 8. Januar 2007 aus, für leichte körperliche Arbeiten mit Heben und Tragen von Lasten bis maximal 20 kg in wechselnden Positionen sei eine Arbeitsfähigkeit von 100 % realistisch. Es sei keine Verschlechterung eingetreten (Urk. 11/53/3).
3.10 Im Bericht vom 26. November 2007 stellte Dr. D.___ fest, er denke nun doch, dass eine Steigerung des Arbeitspensums nicht möglich sei. Der Beschwerdeführer müsse auch für leichte Arbeiten genügend Zeit haben, um sich zu erholen. Der Beschwerdeführer bleibe auch für leichte Arbeiten zu 50 % arbeitsfähig (Urk. 11/63 = Urk. 3/8).
3.11 In einem Schreiben an die Beschwerdegegnerin vom 2. März 2008 hielt Dr. E.___ fest, dass eine Rückforderung der ausbezahlten Renten bis zum Jahre 2005 falsch sei. Für Dezember 2007 könne über eine Änderung nachgedacht werden. Für die Zeit davor sei der Beschwerdeführer in seiner Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter durch sein neurologisches Defizit eingeschränkt gewesen. Damals habe eine Peroneusparese links bestanden. Laut dem Bericht von Dr. D.___ habe als Bauarbeiter für leichte Tätigkeiten eine Arbeitsfähigkeit von 50 % bestanden (Urk. 3/11).
3.12 Nach dem Bericht von Dr. D.___ vom 1. April 2008 habe sich die Situation des Beschwerdeführers klinisch nicht verändert. Es bestehe keine Möglichkeit, die Situation durch einen chirurgischen Eingriff oder durch physiotherapeutische Massnahmen zu verbessern. Der Beschwerdeführer sei für sämtliche Arbeiten zu 50 % arbeitsfähig. An seiner Arbeitsstelle als Bauarbeiter müsse der Beschwerdeführer keine schweren Arbeiten ausführen (Urk. 8).
4.
4.1 Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 26. Juni 2006 ab 1. Dezember 2005 eine Viertelsrente zu (Urk. 11/38). Mit Einspracheentscheid vom 14. Februar 2008 hob die Beschwerdegegnerin die zugesprochene Rente rückwirkend auf. Zur Begründung verwies sie im Einspracheentscheid auf einen Bericht von Dr. E.___ vom 14. August 2006 - mutmasslich ist der am 14. August 2006 von Dr. E.___ ergänzte Bericht vom 11. Dezember 2005 gemeint (Urk. 11/49/1) - und auf die Berichte von Dr. D.___ vom 8. Dezember 2006 und vom 8. Januar 2007 (Urk. 2 S. 3 unten).
Dr. D.___ hielt im August 2005 eine Tätigkeit als Bauarbeiter mittelfristig für nicht möglich. Eine sitzende und stehende Arbeit sei dem Beschwerdeführer zu 100 % möglich (Urk. 11/18/7). Dr. E.___ nahm am 11. Dezember 2005 für die angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter eine Arbeitsunfähigkeit von 60 % an. Für eine behinderungsangepasste Tätigkeit erachtete er den Beschwerdeführer als zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 11/18/4). Im Bericht vom 29. Dezember 2005 hielt Dr. D.___ den Beschwerdeführer für die meisten Arbeiten als zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 11/42/1). Im folgenden Arztbericht vom 7. Juni 2006 stellte Dr. D.___ für die Tätigkeit als Bauarbeiter für leichte körperliche Arbeiten auf eine Arbeitsfähigkeit von 50 % ab, bei einem im Grossen und Ganzen unveränderten Befund (Urk. 11/42/2). Nach dem Bericht vom 8. Januar 2007 sei für körperlich leichte Arbeiten eine Arbeitsfähigkeit von 100 % realistisch (Urk. 11/53/3). Von dieser Einschätzung wich Dr. Wälchi im weiteren Verlauf wieder ab (vgl. Urk. 11/63 und Urk. 8).
4.2 Dr. D.___ und Dr. E.___ beurteilten die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers untereinander wie auch im zeitlichen Verlauf verschieden. Im Besonderen stellt sich die Frage, inwiefern die von Dr. D.___ genannte Arbeitsfähigkeit als Bauarbeiter als körperlich leichte Tätigkeit zu verstehen ist. Gemäss Schreiben der A.___ AG vom 11. April 2006 muss der Beschwerdeführer als Bauarbeiter keine schweren Arbeiten verrichten (Urk. 11/23, vgl. auch Urk. 8).
Zusammenfassend bleibt unklar, von welcher Arbeitsfähigkeit für eine körperlich leichte Arbeit auszugehen ist. Da die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers im zeitlichen Verlauf seit Dezember 2005 nicht ausreichend geklärt ist, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Abklärung des Sachverhalts zurückzuweisen. In beruflicher Hinsicht ist zudem abzuklären, ob der Beschwerdeführer an der bisherigen Arbeitsstelle optimal integriert ist, dabei ist unter anderem sein Alter zu berücksichtigen und auch die Tatsache, dass der Beschwerdeführer bereits seit 1998 bei derselben Firma arbeitet, somit von einem langjährigen, eventuell stabilen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden kann. Nach dem Ergebnis der Abklärung hat die Beschwerdegegnerin über den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers mit Wirkung ab 1. Dezember 2005 neu zu verfügen.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben. Soweit der Beschwerdeführer um Rückforderung der bereits ausbezahlten Renten ersucht, hat der Beschwerdeführer die in Aussicht gestellte Verfügung der Beschwerdegegnerin (Urk. 2 Ziff. II.2) abzuwarten. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
5 Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG, in Kraft seit 1. Juli 2006, ist das Verfahren kostenpflichtig und die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt.
Vorliegend sind die Kosten auf Fr. 500.-- festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
6.
6.1 Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
6.2 In Anwendung dieser Kriterien ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1500.-- (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Einspracheentscheid vom 14. Februar 2008 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, neu verfüge.
Auf das Begehren um Erlass der Rückforderung der ausbezahlten Renten wird nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- TCL Treuhand Consulting Liegenschaften AG, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage je einer Kopie von Urk. 7-8
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).