Sozialversicherungsrichterin Heine
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld
Urteil vom 30. Juni 2009
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat
Le Soldat Blickle Mathys, Rechtsanwälte
Stadelhoferstrasse 40, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der B.___ geborene A.___ arbeitete seit 14. April 2003 bei der C.___ als Bauarbeiter (Urk. 10/18). Am 27. Oktober 2006 meldete er sich wegen Rückenschmerzen bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (IV-Stelle), zum Leistungsbezug an und verlangte die Zusprechung einer Invalidenrente (Urk. 10/2). Daraufhin klärte die IV-Stelle die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse des Versicherten ab, indem sie einen Arbeitgeberfragebogen (Urk. 10/9), einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 10/6) und diverse Arztberichte einholte. Mit Vorbescheid vom 19. April 2007 verneinte sie gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 13 % den Anspruch auf eine Invalidenrente (Urk. 10/20). Nachdem sich der Versicherte mit Hinweis auf eine gesundheitliche Verschlechterung gegen den Vorbescheid gewandt hatte, zog die Verwaltung einen Bericht der Dr. med. D.___, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 30. August 2007 (Urk. 10/31), zwei Berichte des E.___ (E.___) vom 15. Oktober und 31. Dezember 2007 (Urk. 10/35, 10/45) sowie ein psychiatrisches Gutachten des Dr. med. F.___, Psychiatrie und Psychotherapie, vom 3. Februar 2008 (Urk. 10/42) bei. Am 20. März 2008 bestätigte die Verwaltung verfügungsweise ihren Vorbescheid (Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde vom 29. April 2008 mit dem Rechtsbegehren, die Verfügung sei aufzuheben und es sei A.___ eine ganze Rente auszurichten. Im Weiteren sei die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 25. Juni 2008 wurde Abweisung beantragt (Urk. 9). Mit Verfügung vom 26. Juni 2008 wurde das Gesuch der unentgeltlichen Verbeiständung und Prozessführung gutgeheissen und ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 11). Replicando hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest (Urk. 16), während die Beschwerdegegnerin auf Duplik verzichtete. Mit Verfügung vom 19. Dezember 2008 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 19).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 20. März 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.3 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
1.4 Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 131 V 231 E. 5.1 S. 232;125 V 351 E. 3a S. 352).
1.5 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, insbesondere das Ausmass der psychisch bedingten Arbeitsunfähigkeit.
2.2 Unbestrittenermassen ist der Beschwerdeführer aufgrund einer kaudal prolabierenden mediolateralen Diskushernie L3/4 mit Beeinträchtigung der Wurzel L4 rechts sowie einer kleineren mediolateralen Diskushernie L4/5 mit Beeinträchtigung der Wurzel L5 rechts und einer lumbalen Spondylarthrose nicht mehr in der Lage, die bisherige angestammte Tätigkeit als Bauarbeiter fortzuführen, noch eine andere körperliche Schwerarbeit zu verrichten (Urk. 10/11, Urk. 10/18). In Würdigung der psychiatrischen Berichte der Dr. D.___ vom 30. August 2007 (Urk. 10/31) und des E.___ vom 15. Oktober und 31. Dezember 2007 (Urk. 10/35, 10/45) sowie des psychiatrischen Gutachtens des Dr. F.___ vom 3. Februar 2008 (Urk. 10/42) ist die Verwaltung indes zum Schluss gelangt, dass dem Versicherten eine Tätigkeit als Hilfsarbeiter zumutbar sei, da keine psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit vorliege (Urk. 2).
2.3 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Verwaltung stütze sich hauptsächlich auf den Bericht der Dr. D.___, dabei stünden ihre Äusserungen zur Resterwerbsfähigkeit im Widerspruch zu den Berichten des Dr. med. G.___, Psychiatrie und Psychotherapie, sowie zu den Berichten des E.___. Es liege eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vor, weshalb ein Anspruch auf eine ganze Rente bestehe.
3.
3.1 Dr. D.___ hielt im Bericht vom 30. August 2007 fest, obwohl die Aktenlage eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F45.4) und eine mittelgradige depressive Episode (F32.1) beschreibe, könne sie keine Befunde erheben, welche qualitativ oder quantitativ das Ausmass einer psychischen Störung mit Krankheitswert hätten. Für diese Diagnosen würden die geforderten psychopathologischen und anamnestischen Stigmata fehlen (Urk. 10/31). Im Bericht des E.___ vom 15. Oktober 2007 diagnostizierten die Psychiater eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung (F45.4) und eine mittelgradige depressive Episode (F32.1), was eine 20%ige Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit bei der zuletzt ausgeübten Tätigkeit bewirke (Urk. 10/35). Die Ärzte bestätigten diese Diagnosen anlässlich ihres Berichts vom 31. Dezember 2007, nachdem sich der Beschwerdeführer vom 15. August bis 9. Oktober 2007 in der Tagesklinik des E.___ befunden hatte. Sodann habe der Versicherte durch die Soziotherapie eine deutliche Erweiterung seiner sozialen Kontakte erlebt, was zu einer Reduktion der Depression geführt habe. Hingegen bestehe eine fortgeschrittene Chronifizierung der Schmerzen (Urk. 10/45). Dr. F.___ beschrieb im psychiatrischen Gutachten vom 3. Februar 2008 die Diagnose einer Dysthymie (F34.1) sowie eines chronischen Schmerzsyndroms. Die chronischen, subjektiv schweren Schmerzen würden einen psychischen Stresszustand verursachen, jedoch falle diese Symptomatik nur leicht aus. Eine somatoforme Schmerzstörung, wie sie vom E.___ diagnostiziert jedoch nicht begründet worden sei, könne nicht festgestellt werden, da weder eine Schmerzausweitung noch eine Schmerzexazerbation gegeben sei. So sei auch das Ausmass einer eigentlichen depressiven Symptomatik nicht gegeben, weshalb lediglich eine Dysthymie angenommen werden könne. Insgesamt liege aus psychiatrischer Sicht keine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit vor (Urk. 10/42).
3.2 Sowohl Dr. F.___ wie auch Dr. D.___ verneinen eine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit, da beide keine relevanten psychischen Befunde zu erheben vermögen. Selbst die Ärzte des E.___ gingen anlässlich ihres zweiten Berichts von einer deutlichen Reduktion der Depression aus. Während die Psychiater des E.___ eine somatoforme Schmerzstörung diagnostizierten, sahen Dres. F.___ und D.___ lediglich ein Schmerzsyndrom. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass Schmerz als solcher das funktionelle Leistungsvermögen und die psychischen Ressourcen als Voraussetzung für die Ausübung einer angepassten Tätigkeit nicht aufhebt, wie die Rechsprechung zu den Schmerzstörungen zeigt (BGE 132 V 65). Folgerichtig attestierten Dres. F.___ und D.___ auch keine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Wie jede andere psychische Beeinträchtigung begründet nämlich auch eine diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Im Vordergrund jedoch stehen dabei die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer (BGE 130 V 132 Erw. 2.2.3), was sich den psychiatrischen Berichten nicht entnehmen lässt. Somit ist die einzig vom E.___ diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung als überwindbar zu qualifizieren. Entgegen den Vorbringen in der Beschwerde vermögen die eingereichten Berichte des Dr. G.___ daran nichts zu ändern. Keiner der Berichte vermag auch nur ansatzweise die rechtsprechungsgemässen Voraussetzungen an ärztliche Berichte zu erfüllen (BGE 125 V 352 Erw. 3a). Insgesamt ist deshalb der Verwaltung dahingehend zu folgen, dass keine psychisch bedingte Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht.
4. Beim Einkommensvergleich ging die Verwaltung zu Recht von einem unbestrittenen Validen- und Invalideneinkommen von Fr. 59627.- respektive Fr. 52'047.90 aus. Den weiteren vorgebrachten Argumenten des Beschwerdeführers trug sie in dem Sinne Rechnung, dass sie einen leidensbedingten Abzug von 10 % vornahm. Der daraus resultierende rentenausschliessende Invaliditätsgrad von 13 % ist demnach rechtens.
Die Beschwerde ist abzuweisen.
5.
5.1 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung), ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen und entsprechend dem Ausgang des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung sind sie einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5.2 Gemäss § 9 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht wird dem unentgeltlichen Rechtsvertreter für unnötigen oder geringfügigen Aufwand keine Entschädigung zugesprochen.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht mit Honorarnote vom 25. Juni 2009 einen Aufwand von 25,6 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 103.25 geltend (Urk. 22). Gemäss Aufstellung benötigte die Instruktion 0,25 Stunden, das Aktenstudium und das Verfassen der Beschwerdeschrift gesamthaft 15,5 Stunden und das Studium der Vernehmlassung und das Verfassen der Replik gesamthaft 4,25 Stunden. Der restliche Aufwand von 5,85 Stunden (25,6 Stunden minus 19,75 Stunden) betraf kurzzeitigen Aufwand mit der Prozessführung im Verfahren.
Angesichts dessen, dass die Streitsache keine besonderen rechtlichen noch tatsächlichen Schwierigkeiten beinhaltete, erscheint dieser betriebene und geltend gemachte Aufwand als unangemessen. Dies gilt namentlich für den Aufwand beim Verfassen der sehr ausführlichen, 19seitigen Beschwerdeschrift als auch der Replik. Bei Berücksichtigung eines der Sache angemessenen Aufwandes für das Aktenstudium und Erstellen der Beschwerdeschrift von 9 Stunden und für die Replik von 2 Stunden, resultiert ein zu entschädigender Gesamtaufwand von 16,85 Stunden (25,6 Stunden abzüglich Aufwendungen von 15,5 und 4,25 Stunden zuzüglich berechtigter Aufwand von 9 und 2 Stunden). Bei Anwendung des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.- beträgt die Entschädigung Fr. 3'737.20 (16,85 Stunden x Fr. 200.- zuzüglich Barauslagen von Fr. 103.25 und Mehrwertsteuer von 7,6 %).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat, Zürich, wird mit Fr. 3'737.20 (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Alex R. Le Soldat
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).