IV.2008.01144
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Ersatzrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretär Paradiso
Urteil vom 31. Juli 2009
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Leemann
Technikumstrasse 84,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1966 geborene X.___ arbeitete vom 6. März 1993 bis 31. Dezember 2003 (Urk. 7/8) als Gipser für das Y.___. Aufgrund allergischer Reaktionen war er ab 17. Mai 2003 arbeitsunfähig, was schliesslich zur Nichteignungsverfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 17. Oktober 2003 führte (Urk. 7/1 S. 2), mit welcher der Versicherte ab 1. Dezember 2003 als nicht geeignet für die Tätigkeit als Gipser und für Arbeiten mit Kontakt zu Zement erklärt wurde. Daraufhin kündigte ihm sein Arbeitgeber (Urk. 7/1 S. 4). Seither ist er keiner Erwerbstätigkeit mehr nachgegangen.
Am 10. Dezember 2003 (Urk. 7/2) meldete sich der Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), zum Leistungsbezug an und beantragte berufliche Massnahmen in Form einer Umschulung auf eine neue Tätigkeit. Daraufhin klärte die IV-Stelle die erwerblichen und medizinischen Verhältnisse des Versicherten ab, indem sie einen Arbeitgeberfragebogen (Urk. 7/8), einen Fragebogen zur gemeldeten Arbeitslosigkeit ab 1. Januar 2004 (Urk. 7/11), verschiedene Berufsunterlagen (Urk. 7/14), die Akten der SUVA (Urk. 7/7, Urk. 7/20) und diverse Arztberichte (Urk. 7/15, Urk. 7/18, Urk. 7/26) einholte. Danach liess sie seine funktionelle Leistungs- und Restarbeitsfähigkeit durch die BEFAS Z.___ abklären (vgl. Bericht vom 15. März 2005; Urk. 7/43 und MODAK-Bericht vom 19. April 2005; Urk. 7/45).
Am 21. April 2005 wurde der Versicherte wegen einer Diskushernie am Rücken operiert, worauf die IV-Stelle einen weiteren Arztbericht einforderte (Urk. 7/52/3). Mit unangefochten gebliebener Verfügung vom 10. März 2006 (Urk. 7/54) verneinte sie den Anspruch auf berufliche Massnahmen, da sich der Versicherte zur empfohlenen Umschulung als Bauteilemonteur nicht in der Lage fühle (Urk. 7/54 S. 2). Anschliessend holte die IV-Stelle weitere Arztberichte ein (Urk. 7/59-60) und liess den Versicherten in Z.___ einen Arbeitsversuch unternehmen (vgl. Bericht vom 22. Januar 2007; Urk. 7/68). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 7/72) wies die IV-Stelle mit Verfügung vom 16. März 2007 (Urk. 7/74) weitere berufliche Massnahmen ab.
Im Rahmen eines weiteren Vorbescheidverfahrens, in welchem sie die Verneinung des Anspruchs auf eine Invalidenrente in Aussicht stellte, wogegen sich der Versicherte wehrte (Urk. 7/78-84), liess die IV-Stelle den Versicherten durch Dr. med. A.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, beurteilen (vgl. Gutachten vom 1. November 2007; Urk. 7/91). Nach einer ergänzenden Nachfrage bei Dr. A.___ (Urk. 7/92, 7/93) führte die IV-Stelle wiederum ein Vorbescheidverfahren durch (Urk. 7/97-103), bevor sie dem Versicherten mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 (Urk. 2/2) mit Wirkung ab 1. Mai 2004 eine Dreiviertelsrente und mit Verfügung vom 9. Oktober 2008 (Urk. 2/1) mit Wirkung ab 1. Dezember 2007 eine Viertelsrente zusprach.
2. Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Urs Leemann, mit Eingabe vom 7. November 2008 (Urk. 1) Beschwerde und beantragte sinngemäss, die Verfügung vom 9. Oktober 2008 sei aufzuheben und es sei ihm durchwegs eine Dreiviertelsrente zuzusprechen, eventualiter sei ihm ab 1. Dezember 2007 eine halbe Invalidenrente zuzusprechen. Subeventualiter beantragte er die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zwecks Vornahme einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit sowie erneutem Entscheid (Urk. 1 S. 2). In der Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2008 (Urk. 6) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde, worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 22. Dezember 2008 (Urk. 8) als geschlossen erklärt wurde.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtenen Verfügungen sind am 9. und 10. Oktober 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1).
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.4 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.5 Die rückwirkend ergangene Verfügung über eine befristete oder im Sinne einer Reduktion abgestufte Invalidenrente umfasst einerseits die Zusprechung der Leistung und andererseits deren Aufhebung oder Herabsetzung. Letztere setzt voraus, dass Revisionsgründe (BGE 133 V 263 Erw. 6.1 mit Hinweisen) vorliegen, wobei der Zeitpunkt der Aufhebung oder Herabsetzung nach Massgabe des analog anwendbaren (AHI 1998 S. 121 Erw. 1b mit Hinweisen) Art. 88a IVV festzusetzen ist (vgl. BGE 121 V 275 Erw. 6b/dd mit Hinweis). Ob eine für den Rentenanspruch erhebliche Änderung des Invaliditätsgrades eingetreten und damit der für die Befristung oder Abstufung erforderliche Revisionsgrund gegeben ist, beurteilt sich durch Vergleich des Sachverhalts im Zeitpunkt der Rentenzusprechung oder des Rentenbeginns mit demjenigen zur Zeit der Aufhebung bzw. Herabsetzung der Rente (BGE 125 V 418 Erw. 2d am Ende, 369 Erw. 2, 113 V 275 Erw. 1a, 109 V 265 Erw. 4a, je mit Hinweisen; vgl. BGE 130 V 349 Erw. 3.5). Spricht die Verwaltung der versicherten Person eine befristete Rente zu und wird beschwerdeweise einzig die Befristung der Leistungen angefochten, hat dies nicht eine Einschränkung des Gegenstandes des Rechtsmittelverfahrens in dem Sinne zur Folge, dass die unbestritten gebliebenen Bezugszeiten von der Beurteilung ausgeklammert bleiben (BGE 125 V 417 f. Erw. 2d mit Hinweisen). Die gerichtliche Prüfung hat vielmehr den Rentenanspruch für den gesamten verfügungsweise geregelten Zeitraum und damit sowohl die Zusprechung als auch die Aufhebung der Rente zu erfassen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen A. vom 31. Oktober 2006, I 526/06, Erw. 2.3 mit Hinweisen).
1.6 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1, 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
2. Die Beschwerdegegnerin stellte sich auf den Standpunkt, während in der angestammten Tätigkeit als Gipser seit Mai 2003 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe, liege in einer angepassten Tätigkeit seit Mai 2004 eine Arbeitsfähigkeit von 50 % und damit ein Invaliditätsgrad von 68 % vor. In der Folge habe sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers insoweit verbessert, dass gestützt auf die medizinischen Abklärungen seit August 2007 bei einer optimal angepassten Tätigkeit eine Arbeitsfähigkeit von 90 % bestehe und damit ein Invaliditätsgrad von 43 % gegeben sei (Urk. 2/2 S. 5-6).
Dagegen wird seitens des Beschwerdeführers zusammengefasst vorgebracht, es sei, entgegen der Behauptung der Beschwerdegegnerin, ab August 2007 zu keiner Verbesserung des Gesundheitszustandes gekommen. Auf das Gutachten von Dr. A.___ könne nicht abgestellt werden, die Annahme einer medizinisch-theoretischen Arbeitsfähigkeit von 70 bis 90 % erscheine angesichts der objektiven Befunde nicht schlüssig (Urk. 1 S. 4-5). Entgegen der Empfehlung von Dr. B.___ sei keine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit gemacht worden, was jedoch dringend angezeigt sei (Urk. 1 S. 5 f.).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer rügt einzig die Herabsetzung der Rente von einer Dreiviertels- auf eine Viertelsrente ab 1. Dezember 2007 (Urk. 1 S. 2). Im Hinblick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung (vgl. Erw. 1.4) ist bei dieser Fragestellung jedoch der ganze Zeitraum der Rentenzusprechung zu prüfen.
3.2 Im Bericht vom 9. März 2004 (Urk. 7/15) diagnostizierte Dr. med. C.___, Fachärztin für Dermatologie und Venerologie, ein berufsrelevantes Kontaktekzem der Hände bei epicutanen Sensibilisierungen auf Kaliumdichromat, Gummibestandteile, Abreib- und Weissputz (sowie auf Perubalsam und Wollwachsalkohole). Sie attestierte dem Beschwerdeführer eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit als Gipser und für Arbeiten mit Kontakt zu Zement (siehe Nichteignungsverfügung der SUVA; Urk. 7/15 S. 1).
Dr. med. B.___, Facharzt für Rheumatologie, Gelenk- und Rückenleiden sowie Kräftigungstherapie, berichtete am 30. Juni 2004 von einer mittels MRI vom 19. Dezember 2003 erhobenen Diskushernie L5/S1, die zusammen mit einer muskulären Dysbalance zu einem lumboradikulären sensomotorischen Ausfallsyndrom S1 geführt habe. Vor allem seit Anfang Juni 2004 bestünden vermehrte Schmerzen (Urk. 7/18). Der Arzt attestierte dem Beschwerdeführer in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, die halbtags mit vermehrten Pausen auszuführen sei (Urk. 7/18/5). Der gleiche Arzt attestierte im Bericht vom 22. Oktober 2004 bei gleichgebliebener Diagnose in der angestammten Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Die Ausübung einer vorwiegend leichten, seltener mittelschweren Tätigkeit mit Wechselbelastung und vermehrten Pausen sei ab Anfang Dezember 2004 zunächst halbtags zumutbar. In ca. 3-6 Monaten könne mit einer Steigerung der Belastungstoleranz gerechnet werden. Als geeignete Tätigkeiten empfahl er eine Kontroll-, Sortier- oder Aufsichtsfunktion. Durch medizinische Massnahmen sei die Arbeitsfähigkeit weiter verbesserbar (Urk. 7/26 S. 2).
Im Rahmen der beruflichen Abklärung in Z.___ wurde der Beschwerdeführer vom 17. Januar bis 25. Februar 2005 bezüglich seiner funktionellen Leistungs- und Restarbeitsfähigkeit abgeklärt (Bericht vom 15. März 2005; Urk. 7/43 S. 1). Die Abklärungsperson führte aus, der Versicherte habe die zugeteilten, leichteren bis gelegentlich maximal mittelschwer belastenden rückenangepassten Tätigkeiten weitgehend halbtags auszuführen vermocht, gelegentlich habe er eine zugesprochene, um eine halbe Stunde verlängerte Mittagspause gemacht. Eine behinderungsgerechte Tätigkeit sollte wechselbelastend, überwiegend ebenerdig und bei manuellen Verrichtungen vor allem auf Tischhöhe ausgeübt werden können, ohne dass dabei der Rücken durch längerdauernde oder repetitive Tätigkeiten belastet würde. Vereinzelt seien Gewichtsbelastungen bis 15-20 kg zumutbar (Urk. 7/43 S. 8-9). Im Rahmen einer in Z.___ vom 28. Februar 2005 bis 8. April 2005 zusätzlich vorgenommenen vertieften Abklärung der möglichen Tätigkeiten in den Bereichen Elektronik, Informatik, Mechanik, Montage und technischer Dienst zeigte sich der Versicherte motiviert und zuversichtlich. Die Abklärer stellten fest, der Versicherte habe während der ganzen Woche eine normale, 36stündige Präsenzzeit gehabt und dabei eine 80%ige Leistung gezeigt (Urk. 7/45 S. 4, S. 8).
3.3 Am 21. April 2005 wurde der Beschwerdeführer wegen einer Diskushernie am Rücken operativ behandelt (Urk. 7/53 S. 4). Im Bericht vom 25. November 2005 (Urk. 7/60 S. 6 f.) führte Dr. med. D.___, Spezialarzt für Neurologie, aus, der Beschwerdeführer klage über persistierende Rückenschmerzen. Nach Aufmunterung und Ablenkung könne er sich jedoch besser bewegen, auch die Elektroneurographie zeige normale Resultate. In der Beurteilung hielt er fest, das klinische Bild lasse einen günstigen Verlauf erwarten. Die vom Beschwerdeführer angegebene Schonung sei nicht gerechtfertigt. Er empfehle eine medikamentöse Behandlung sowie eine physiotherapeutische Aktivierung (Urk. 7/60 S. 7).
Dr. B.___ attestierte am 15. Dezember 2005 in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit eine 50%ige Arbeitsfähigkeit halbtags, dies voraussichtlich bis April 2006. Dannzumal sei eine Umschulung zum Bauteilmonteur denkbar und er rechne mit einer Steigerung der Belastungstoleranz im Rahmen einer mittelschweren Tätigkeit bis zu 100 % (Urk. 7/52).
Im Frühjahr 2006 zeigte sich der Beschwerdeführer jedoch überhaupt nicht fähig, eine Umschulungsmassnahme aufzunehmen (Urk. 7/53 S. 4), weshalb die Beschwerdegegnerin von weiteren beruflichen Massnahmen absah (Urk. 7/54). Dr. B.___ berichtete am 29. Mai 2006, obwohl der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit Dezember 2005 unverändert geblieben sei, habe wegen wiederkehrender Beschwerden die herkömmliche Physiotherapie sowie die medizinische Kräftigungstherapie abgebrochen werden müssen (Urk. 7/59 S. 3). Im Bericht vom 12. September 2006 (Urk. 7/60 S. 1) führte Dr. B.___ aus, der Beschwerdeführer wünsche entgegen der Empfehlung von Dr. med. E.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie, spezialisiert auf Wirbelsäulen-Chirurgie sowie Dr. der Chiropraktik (Bericht vom 2. Juni 2006; Urk. 7/60 S. 2 f.), keine weiteren operativen Massnahmen mehr. Der Beschwerdeführer habe Auslandferien machen und den Alltag mit einer lediglich sporadischen Medikamenteneinnahme meistern können, damit sei eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in einer vorwiegend leichten Tätigkeit nicht gerechtfertigt, daher empfehle er die rasche Einleitung beruflicher Massnahmen und eine Begutachtung, inklusive einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit.
Der Beschwerdeführer unternahm vom 15. bis 19. Januar 2007 einen Arbeitsversuch in der Montageabteilung der BEFAS Z.___ (vgl. Bericht vom 22. Januar 2007; Urk. 7/68). Aufgrund der im Laufe der Woche zunehmenden Beschwerden erreichte er bei einer Anwesenheitszeit von 42 % lediglich einen Leistungsgrad von 30 % (Urk. 7/68 S. 2, S. 5). Die Abklärungsperson hielt fest, der Beschwerdeführer habe bereits bei Eintritt am Morgen über Schmerzen geklagt und im Voraus Zweifel darüber geäussert, ob er durchhalten könne. Er habe vom ersten Tag an zwei zusätzliche Liegepausen beansprucht. Der Versicherte sei nicht in der Lage, die erforderliche Leistung zu erbringen, daher sei eine berufliche Eingliederung und die Verwertung seiner Arbeitsleistung auf dem freien Markt nicht vorstellbar. Falls durch geeignete medizinische Massnahmen die Schmerzsituation wesentlich verbessert werden könne, sei die Aufnahme eines Belastbarkeitstrainings möglich (Urk. 7/68 S. 2-5).
3.4 Im Rahmen der orthopädischen Begutachtung vom 1. November 2007 (Urk. 7/91) wurde der Beschwerdeführer am 29. Oktober 2007 von Dr. A.___ untersucht. Er führte aus, der Beschwerdeführer klage über belastungsabhängige Kreuzschmerzen mit Ausstrahlungen ins linke Bein und eine eingeschränkte Geh-, Steh- und Sitzleistung. Auch Bücken und Torsionsbewegungen seien schmerzhaft und die Schmerzen seien belastungsabhängig.
Der Arzt stellte einen Status nach linksseitiger Mikrodiskektomie L5/S1 wegen einer Diskushernie, ein linksbetontes chronifiziertes und persistierendes, vor allem sensibles Syndrom L5/S1 und eine berufsrelevante Kontaktallergie in Kontakt mit Zement fest. Er urteilte weiter, der Analgetikakonsum halte sich in Grenzen, und eine physikalische Therapie sei definitiv im August 2007 beendet worden. Bei der Untersuchung habe er eine leichte, schmerzfreie Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule sowie ein eindeutig sensibles Restsyndrom L5/S1 festgestellt. Dr. A.___ attestierte dem Beschwerdeführer eine 70-80%ige Arbeitsfähigkeit in einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit (bis 15 kg), vornehmlich ausgeübt in Wechselbelastung ohne Tragen und Heben von schweren Lasten, ohne symmetrische Lasteinwirkung und ohne länger dauernde vornübergeneigte Haltung. Abgesehen von der Fortsetzung der analgetischen und antiphlogistischen Medikation hielt er keine weitere Therapie für geboten (Urk. 7/91 S. 7). Mit Schreiben vom 29. Januar 2008 (Urk. 7/93) führte Dr. A.___ ergänzend aus, für leichte Tätigkeiten (bis 10 kg) bestehe eine 80%ige und für sehr leichte (bis 5 kg) eine 90%ige Arbeitsfähigkeit.
4.
4.1 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit als Gipser und für Arbeiten mit Zementkontakt seit Mai 2003 zu 100 % arbeitsunfähig ist (Urk. 7/1 S. 2, Urk. 7/15).
Der Rentenentscheid der IV-Stelle vom 10. Oktober 2007 (Urk. 2/2), mit welchem sie dem Beschwerdeführer nach Ablauf der Wartezeit ab 1. Mai 2004 eine Dreiviertelsrente zuspricht, basiert vorwiegend auf der Beurteilung durch Dr. B.___, welcher - wie gezeigt wurde - in seinen Berichten vom 30. Juni 2004 und vom 22. Oktober 2004 von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit ausging (Urk. 7/18, Urk. 7/26 S. 2), welcher Ansicht gefolgt werden kann. Bei guter Motivation des Versicherten zeigte sich allerdings schon anlässlich der intensiveren vierwöchigen Abklärung in Z.___ Anfang 2005, dass eine höhere Leistungsfähigkeit und längere Präsenzzeiten möglich waren (Urk. 7/45).
4.2 Dr. B.___ ging auch nach der Diskushernienoperation vom 21. April 2005 (Urk. 7/52) von einer fortbestehenden 50%igen Arbeitsfähigkeit in einer angepassten leichteren Tätigkeit aus. Es zeigte sich jedoch vermehrt ein diskrepantes Verhalten des Versicherten. Geringe objektivierbare Restbefunde kontrastierten mit einem ausgeprägten Schonungsverhalten beziehungsweise mit Darstellungen seitens des Versicherten eines Nichtvermögens, das jedoch nicht objektivierbar war. Dies geht sowohl aus den erwähnten Darlegungen von Dr. D.___ (Urk. 7/60 S. 6) als auch von Dr. B.___ im Bericht vom 12. September 2006 hervor (Urk. 7/60 S. 1). Im Bericht vom 12. September 2006 (Urk. 7/60 S. 1) schloss dieser die Behandlung des Beschwerdeführers denn auch ab. Zwar äusserte er sich im Letzteren nicht mehr konkret zur Arbeitsfähigkeit, doch ging er davon aus, dass aufgrund des nur sporadischen Einsatzes von Medikamenten und der möglich gewesenen Auslandferien abgeklärt werden müsse, welche Restarbeitsfähigkeit verblieben sei.
Während noch in den BEFAS-Abklärungen vom 15. März 2005 (Urk. 7/43) und vom 19. April 2005 (Urk. 7/45) eine einjährige Umschulung zum Bauteilemonteur für denkbar gehalten wurde, wurde diese Möglichkeit in der BEFAS-Ausbildung vom 22. Januar 2007 (Urk. 7/68) aufgrund der subjektiven Einstellung des Beschwerdeführers ausgeschlossen, ohne dass eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes festgestellt werden konnte. Es waren die fehlende Motivation, die Fixierung auf angeblich grösste Schmerzen, die den Versicherten nach seinen Angaben zu vorwiegendem Liegen zwingen würden (Urk. 7/68 S. 5), die für den Misserfolg dieses Arbeitsversuchs einer wechselbelastenden Serienarbeit verantwortlich waren.
Bei dieser Sachlage ist es durchaus nachvollziehbar, dass Dr. A.___ unter Berücksichtigung der medizinischen Vorakten und Krankengeschichte und nach einer eigenen fachärztlichen Untersuchung im Oktober 2007, die in objektiver Hinsicht im Wesentlichen erneut einzig den bekannten Restbefund L5/S1 ergab, und da der Beschwerdeführer auch ihm gegenüber von einem nur eingeschränkten Schmerzmittelkonsum berichtete, die Arbeitsfähigkeit in einer mittelschweren wechselbelastenden Tätigkeit im Umfang von 70-80 % und für eine sehr leichte gar bis 90 % festlegte. Offenbar war auch der Wille des Versicherten zur vermehrten Aktivität wieder gegeben, berichtete er doch nicht mehr nur noch von den Schmerzen und vom Herumliegen zu Hause, sondern vielmehr auch von sportlichen Tätigkeiten wie Schwimmen und Velofahren und gelegentlichem Selbsttraining zu Hause (Urk. 7/91 S. 3).
Eine weitere funktionelle Prüfung der Belastbarkeit ist dabei nicht notwendig. Denn dem Gutachter gegenüber äusserte sich der Beschwerdeführer dahingehend, dass die Operation aus seiner Sicht eine leichte Besserung der Beschwerden gebracht habe (Urk. 7/91 S. 7). Schon vor der Operation hatten die Abklärungen der BEFAS Z.___ - wie gezeigt wurde - die Möglichkeit einer bis zu 80%igen Leistungsfähigkeit in verschiedenen Bereichen ergeben, so dass daraus für die Zeit nach der Operation, die immerhin eine gewisse Verbesserung der Schmerzen gebracht hat, Rückschlüsse auf die denkbaren Fähigkeiten gezogen werden können, ohne dass weitere Untersuchungen notwendig sind.
4.3 Es ist sodann nicht zu beanstanden, ja sogar als eher grosszügig zu betrachten, wenn die Beschwerdegegnerin die Stabilisierung der Situation auf den Zeitpunkt des Sommers 2007 festgelegt hat, nachdem keine Therapien mehr stattfanden. Denn bereits der Bericht von Dr. B.___ vom 12. September 2006 (Urk. 7/60 S. 1) deutet gegenüber seinem Bericht vom 29. Mai 2006 (Urk. 7/59) eine Besserung des Gesundheitszustandes und damit eine Steigerung der Arbeitsfähigkeit an. Er wies nämlich darauf hin, dass es dem Beschwerdeführer möglich gewesen sei, Auslandferien zu machen. Ausserdem bewältige er den Alltag nur mit einer sporadischen Medikamenteneinnahme. Auch der Abschluss der Behandlung durch Dr. B.___ (Urk. 7/60 S. 1) deutet an, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers eine gewisse Stabilität erreicht hatte und er nicht mehr auf eine enge medizinische Betreuung durch den Facharzt angewiesen war.
4.4 Schliesslich macht der Beschwerdeführer geltend, bei Annahme einer Gesundheitsverbesserung dürfe der Fokus nicht ausschliesslich auf sehr leichte Tätigkeiten ausgerichtet werden, vielmehr müsse von einer mittleren Arbeitsfähigkeit von 80 % ausgegangen werden (Urk. 1 S. 6). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden, denn im Rahmen der Schadenminderungspflicht muss der Beschwerdeführer jene Tätigkeit ausüben, bei welcher er seine Arbeitsfähigkeit am Optimalsten ausschöpfen kann. Gleichzeitig ist er darauf hinzuweisen, dass auf dem massgebenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (BGE 110 V 273 ff.) genügend solche sehr leichten Tätigkeiten existieren. Zu denken ist beispielsweise an eine Überwachungstätigkeit mit der Möglichkeit eines Positionswechsels in kürzeren Intervallen.
4.5 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf des Wartejahres in einer leidensangepassten Tätigkeit zunächst zu 50 % und ab August 2007 als zu 90 % arbeitsfähig zu erachten ist.
5.
5.1 Für die Bemessung des Invaliditätsgrades ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, nötigenfalls der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (BGE 128 V 29 Erw. 1). Das nicht zu beanstandende und im Übrigen vom Beschwerdeführer nicht bemängelte Valideneinkommen, das auf dem Arbeitgeberfragebogen des Y.___s vom 16. Januar 2004 beruht, wonach im Jahr 2004 von einem Lohn von 13 x Fr. 5'294.-- auszugehen wäre (Urk. 7/8 S. 2), beträgt, für das Jahr 2004 Fr. 68'822.-- und hochgerechnet auf das Jahr 2007 unter Berücksichtigung der Lohnentwicklung zwischen 2004 und 2007 (vgl. Die Volkswirtschaft 5 - 2009, S. 95, Tabelle B10.2), Fr. 71'469.85.
5.2 Bei der Festlegung des mutmasslichen Invalideneinkommens sind die aus der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) zu entnehmenden Tabellenlöhne herbeizuziehen (vgl. BGE 126 V 76 f. Erw. 3b mit Hinweisen). In der LSE 2004 (Tabelle TA1 S. 53) ist für Arbeitnehmer des Anforderungsniveaus 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Privaten Sektor ein Bruttomonatslohn von Fr. 4'588.-- beziehungsweise ein Jahreslohn von Fr. 55'056.-- angegeben (sogenannter Zentralwert, unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Umgerechnet auf die im Jahr 2004 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft, a.a.O., S. 94, Tabelle B9.2) ergibt dies für 2004 ein Einkommen von Fr. 57'258.20. Im Jahr 2006 betrug der Bruttomonatslohn der gleichen Kategorie Fr. 4'732.-- (LSE 2006) und unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung zwischen 2006 und 2007 von 1,6 % und der betriebsüblichen Arbeitszeit im Jahr 2007 von 41,7 Stunden pro Woche (Die Volkswirtschaft 5-2009, Tabelle B10.2, S. 95 und Tabelle B9.2, S. 94), ergibt sich ein Jahreseinkommen im Betrag von Fr. 60'144.50.
Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen gesamthaft zu schätzen und auf höchstens 25 % zu beschränken (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Die IV-Stelle nahm wegen der leidensbedingten Einschränkung durch die Rückenbeschwerden und die Allergene den maximal zulässigen Abzug von 25 % vor (Urk. 2/2 S. 5) und berücksichtigte ein Jahr nach Beginn der Wartezeit ein mögliches Arbeitspensum 50 % beziehungsweise im Jahr 2007 von 90 %. Es ergeben sich somit ein hypothetisches Invalideneinkommen von Fr. 21'472.-- (2004) beziehungsweise von Fr. 40'598.-- (2007). Gemessen am jeweiligen Valideneinkommen resultiert ab 1. Mai 2004 ein Invaliditätsgrad von 68,8 % und ab 1. Dezember 2007 (Art. 88a Abs. 1 IVV) ein solcher von 43,2 %, woraus ab 1. Mai 2004 eine Dreiviertelsrente und ab 1. Dezember 2007 Anspruch auf eine Viertelsrente resultieren, folglich ist die Beschwerde abzuweisen.
6. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 700.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Urs Leemann
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).