Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtssekretärin Onyetube
Urteil vom 25. Februar 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Patronato INCA
Rechtsdienst
Postfach 287, 4005 Basel 5
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1976 in Kanada geborene A.___ reiste 1999 in die Schweiz ein (Urk. 7/2/1 und Urk. 7/2/3). Noch in seinem Heimatland absolvierte er von 1996 - 1998 eine zweijährige Kochlehre (Urk. 7/1/1). Nach Anstellungen als Koch im Restaurant B.___ (Urk. 7/10), als Kochpraktikant bei der C.___ AG (Urk. 7/9) und als Chef de Partie in zwei Restaurants in Montreal in Kanada (Urk. 7/20/2) arbeitete der Versicherte zuletzt von Dezember 2001 bis Februar 2004 als Chef de Partie beim Hotel D.___ (Urk. 7/5/1 und Urk. 7/20/2). Aufgrund von Beschwerden in der Lendenwirbelsäule war der Versicherte von August bis Oktober 2000 zu 100 % und im November 2000 zu 50 % arbeitsunfähig (Urk. 7/2/5 und Urk. 7/9/1). Während seines Aufenthaltes in Kanada unterzog sich der Versicherte am 26. Juli 2001 an der Universität E.___ einer Operation (Minilaminotomie L4/5 links) mit ausbleibendem Erfolg (Urk. 7/65/10 und Urk. 7/89/6). Ab dem 13. Dezember 2002 wurde der Versicherte von Dr. med. F.___, behandelnder Facharzt für Innere Medizin FMH, speziell Rheumatologie, bis auf Weiteres zu 50 % krank geschrieben (Urk. 7/11/3). Gestützt auf die von Dr. F.___ bereits im Dezember 2002 diagnostizierte Instabiliät L4/5, welche durch weitere konziliarische Abklärungen bestätigt wurde (Urk. 7/11/6-10), meldete sich der Versicherte am 22. September 2003 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an und beantragte Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit sowie besondere medizinische Eingliederungsmassnahmen (Urk. 7/2). In der Folge liess die IV-Stelle einen Auszug aus dem Individuellen Konto (Urk. 7/6) erstellen, erkundigte sich bei seinen Arbeitgebern nach den Arbeitsverhältnissen (Urk. 7/5, Urk. 7/9 und Urk. 7/10) und holte die Arztberichte von Dr. F.___ (Bericht vom 20. November 2003, unter Beilage weiterer Berichte, Urk. 7/11) sowie des Universitätsspitals G.___, Rheumaklinik, vom 7. April 2004 ein (Urk. 7/15).
1.2 Ab Mai 2004 führte die IV-Stelle eine Berufsberatung durch (Urk. 7/17 und Urk. 7/18), in deren Rahmen sich der Versicherte im Januar 2005 im H.___ zu einer vierwöchigen beruflichen Abklärung (BEFAS) einfand (Urk. 7/25). Diese schloss das H.___ mit Schlussbericht vom 4. März 2005 ab (Urk. 7/26). Mit Verfügung vom 21. September 2005 übernahm die IV-Stelle die Kosten für die Umschulung zum Sommelier (ca. Februar 2006 bis März 2007) mit begleitendem Praktikum in der Weinhandlung I.___ (ab 1. Oktober 2005 bis Ende Ausbildung) sowie einem Deutschkurs bei J.___ (3. Oktober 2005 bis 31. Dezember 2005) (Urk. 7/37). Die IV-Stelle sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 6. Februar 2006 zudem ein Taggeld für die Dauer vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. März 2007 zu (Urk. 7/40). Auf Antrag des Versicherten, vor Beginn der (verschobenen) Umschulung zum Sommelier einen weiteren Deutschkurs absolvieren zu wollen, verfügte die IV-Stelle am 28. März 2007 die Kostengutsprache für die Verlängerung der Umschulung bis Ende Juni 2007 (Urk. 7/50). In einer separaten Verfügung verlängerte die IV-Stelle auch den Taggeldanspruch um weitere drei Monate bis zum 1. Juli 2007 (Urk. 7/53). In Ergänzung ihrer Verfügung vom 28. März 2007 bewilligte die IV-Stelle am 17. Juli 2007 schliesslich auch die Kostenübernahme für einen ECDL-Computerkurs in Grundlagen, Windows, Word und Internet (Urk. 7/59). Mit der am 8. Oktober 2007 ergangenen Mitteilung der IV-Stelle an den Versicherten wurden die beruflichen Massnahmen abgeschlossen (Urk. 7/62).
1.3 Im Rahmen der anschliessenden Rentenprüfung holte die IV-Stelle die Arztberichte der Klinik K.___ vom 13. November 2007 (Urk. 7/66) sowie von Dr. F.___ vom 15. November 2007 (unter Beilage der Konziliarberichte der Klinik K.___ vom 8. Juni und 25. August 2007, Urk. 7/65) ein. Nach Rücksprache mit dem Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) (Stellungnahme von Dr. med. L.___, Allgemeine Medizin FMH, und Dr. med. M.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, vom 28. November 2007, Urk. 7/68/4) stellte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 30. November 2007 die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht (Urk. 7/70). Dagegen erhob der Versicherte, vertreten durch den Patronato INCA, mit Eingabe vom 18. Dezember 2007 unter Hinweis auf die bereits bei der IV-Stelle eingegangene Stellungnahme von Dr. F.___ vom 11. Dezember 2007 (Urk. 7/71) Einwände und beantragte die Neuprüfung des Rentenfalls und die Ausrichtung einer "vollen" Invalidenrente mit Wirkung ab 1. Oktober 2003 (Urk. 7/75). In der Folge holte die IV-Stelle den Verlaufsbericht der K.___ Klinik vom 27. Februar 2008 ein (Urk. 7/83). Nach Aufgabe der zwischenzeitlichen sechsmonatigen Anstellung des Versicherten beim N.___ Resort als Sommelier (Urk. 7/84) konnte das von der IV-Stelle mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragte Stadtspital O.___, Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation, das Gutachten am 13. September 2008 erstatten (Urk. 7/89). Per 3. November 2008 meldete sich der Versicherte nach Montreal, Kanada, ab (Urk. 7/95/3). Mit Stellungnahme zum Gutachten des O.___ vom 21. November 2008 beantragte der Versicherte unter Beilage der ärztlichen Stellungnahme von Dr. F.___ vom 4. November 2008 (Urk. 7/96) weiterhin die Ausrichtung einer ganzen Rente ab dem 1. Oktober 2003 (Urk. 7/97). Nach nochmaliger Anfrage beim RAD (Urk. 7/100/3) wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren des Versicherten mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 ab (Urk. 2).
2. Hiergegen erhob der Versicherte am 20. Januar 2009 Beschwerde und beantragte die Zusprechung einer halben Invalidenrente ab Oktober 2007 (Urk. 1). Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort vom 20. Februar 2009 unter Verzicht auf eine Stellungnahme um Abweisung der Beschwerde ersucht hatte (Urk. 6), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 23. Februar 2009 als geschlossen erklärt (Urk. 8).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, sofern erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Rente, wobei dessen frühester Beginn ab Ende Taggeldzahlungen am 1. Juli 2007 (Urk. 7/53) möglich wäre (Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG).
1.2 Die Beschwerdegegnerin begründet ihren ablehnenden Entscheid damit, der Beschwerdeführer habe die Umschulung zum Sommelier gemäss Mitteilung vom 8. Oktober 2007 erfolgreich absolviert und die im Vorbescheidverfahren durchgeführten spezialärztlichen Abklärungen hätten ergeben, dass eine angepasste Tätigkeit, wie diese die Arbeit als Sommelier beinhalte, zu 100 % zumutbar sei. Für weitere medizinische Abklärungen liege keine Indikation vor. Mithin sei der Versicherte rentenausschliessend eingegliedert, und es bestehe daher kein Anspruch auf weitere Leistungen (Urk. 2).
1.3 Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, gemäss Berichten der behandelnden Ärzte, insbesondere desjenigen von Dr. F.___ vom 4. November 2008, leide er weiterhin an erheblichen Einschränkungen der Lendenwirbelsäule mit Instabilität L4/5, Status nach operativer Diskektomie, Chondrose und Protrusion L5-S1, welche im Gutachten des O.___ vom 13. September 2008 nicht gebührend berücksichtigt worden seien. Es drängten sich eine neue Begutachtung im Sinne einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit sowie eine neue Einschätzung der konkreten Einsatzmöglichkeiten im Gastronomiesektor auf (Urk. 1).
2.
2.1 Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des IVG, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 10. Dezember 2008 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Im Folgenden werden - soweit nichts anderes vermerkt - die ab 1. Januar 2008 geltenden Fassungen der gesetzlichen Bestimmungen zitiert.
2.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
2.3 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
2.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
2.5 Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 Erw. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt - was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist -, in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 Erw. 5.1; 125 V 352 Erw. 3a, 122 V 160 Erw. 1c; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).
3.
3.1
3.1.1 Aus den medizinischen Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer seit ca. August 2000 unter einer Instabilität L4/5 litt. Aufgrund trotz erfolgter Operation anhaltender Rückenschmerzen, ausstrahlend ins linke Gesäss, Oberschenkel und Zehen (Urk. 7/11/8), stand der Beschwerdeführer bei Dr. F.___ in Behandlung (Urk. 7/11/3). Zur weiteren Abklärung, insbesondere bezüglich einer möglichen weiteren Operation, fand am 3. Dezember 2002 eine konsiliarische Untersuchung bei Prof. Dr. med. P.___, Facharzt für Neurochirurgie, Klinik Q.___, statt, wobei mittels MRI (magnetic resonance imaging) und Funktionsmyelogramm eine Hypermobilität mit positionsvariabler Spinalkanalstenose und Diskushernie L4/5 diagnostiziert wurden (Urk. 7/11/8-10). Ein operatives Prozedere schätzte Dr. P.___ als möglich ein, jedoch mit einer ungünstigen Prognose (Urk. 7/11/10). Am 20. Mai 2003 und 24. Oktober 2003 fand sich der Beschwerdeführer zu weiteren Konsultationen bei Dr. med. R.___, Leitender Oberarzt für Wirbelsäule/Orthopädie, Klinik K.___, ein, welcher die Befunde und Beurteilungen von Dr. P.___ bestätigte (Urk. 7/11/5-7). In der Folge konnte sich der Beschwerdeführer nicht zu einer weiteren Operation entschliessen, weshalb er auf Veranlassung von Dr. R.___ mit einer die Rückenmuskulatur stabilisierenden Physiotherapie begann (Urk. 7/11/7). Diese vermochte zwar die Beinsymptomatik weitgehend zurückzubilden, jedoch aufgrund der weitergeführten 50%igen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Koch mit erheblicher körperlicher Belastung nicht die weiteren Beschwerden zu lindern (Urk. 7/15/2). Weitere Abklärungen durch Ärzte des G.___ vom 5. bis 18. Februar 2004 bestätigten die bereits gestellte Diagnose (Urk. 7/15/1). Zusätzlich wurden die weiteren Diagnosen muskuläre Dekonditionierung mit Haltungsinsuffizienz, ausgeprägte verkürzte ischiocrurale Muskulatur beidseits und leichte Wirbelsäulenfehlform mit thorakalem Flachrücken gestellt (Urk. 7/15/1). Gestützt auf diese Diagnosen prognostizierten die Ärzte des G.___, dass mit einem einfachen Ergonomietraining zur Steigerung der Belastbarkeit eine deutliche Besserung der körperlichen Leistungsfähigkeit zu erwarten sei und davon ausgegangen werden könne, der Beschwerdeführer werde in der näheren Zukunft für eine leichte bis mittelschwere Arbeit wieder 100 % arbeitsfähig. Allerdings sei ebenfalls davon auszugehen, dass in dessen ursprünglicher Tätigkeit als Koch mit ungünstiger ergonomischer Belastung eine neuerliche Dekompensation auftreten werde, da die ergonomischen Bedingungen kaum zu verbessern seien. Entsprechend empfahlen die Ärzte des G.___ eine Umschulung und einen Einsatz des Beschwerdeführers an einem Arbeitsplatz mit idealerweise wenig vornübergebückter Haltung oder anpassbarer Arbeitshöhe (Urk. 7/15/3).
3.1.2 Aufgrund der objektivierbaren medizinischen Situation des Beschwerdeführers kamen die mit der BEFAS-Abklärung befassten Fachpersonen des H.___ in ihrem Schlussbericht vom 4. März 2005 (Urk. 7/26) in Übereinstimmung mit der Prognose der Ärzte des G.___ zum Schluss, dass das Ziel des Erreichens einer 100%igen Arbeitsfähigkeit unter optimal behinderungsadaptierten Arbeitsbedingungen möglich sei (Urk. 7/26/9). Unter Berücksichtigung des erlernten Berufes des Beschwerdeführers erachteten sie eine Arbeit als Barmann oder als Verkäufer in einem Weingeschäft, in einem Geschäft für Hotelbedarf oder in einem Souvenierladen als behindungsangepasste Tätigkeiten. Allerdings erwähnten sie sowohl die geringen Deutschkenntnisse als auch die während der ganzen Abklärungszeit fragliche Motivation des Beschwerdeführers als grosse Hürden bei der Eingliederung (Urk. 7/26/10). Mit der ihm von den Fachpersonen des H.___ zugemuteten Arbeitsfähigkeit von zu Beginn 60 % mit Steigerung auf 100 % innerhalb eines halben Jahres zeigte sich der Beschwerdeführer jedoch im Schlussgespräch einverstanden (Urk. 7/26/10). In der Folge absolvierte der Beschwerdeführer bis Ende Juni 2007 eine Umschulung zum Sommelier nebst begleitendem Praktikum sowie Deutsch- und Computerkursen (vgl. Sachverhalt Erw. 1.2).
3.1.3 Dauernde und sehr starke Schmerzen trotz Physiotherapie und Muskelaufbau führten am 7. Juni 2007 zu einer erneuten Abklärung durch Spezialärzte der Klinik K.___. Unter Beizug auch eines MRI der Lendenwirbelsäule durch das MRI-Institut Zürich vom 7. November 2006 diagnostizierten diese eine Lumboischialgie links grösser bei überwiegendem Rückenschmerz (Urk. 7/65/8-9). Am 16. August 2007 unterzog sich der Beschwerdeführer an der Klinik K.___ einer therapeutischen Facettengelenksinfiltration L5/S1 (Urk. 7/65/10). Mit Bericht vom 13. November 2007 beurteilten die Ärzte der Klinik K.___ den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers als besserungsfähig und bejahten eine Verbesserung dessen Arbeitsfähigkeit für wirbelsäulenbelastende Tätigkeiten durch Fortführung der Physiotherapie, "geringtätige" Übungen und ergonomische Arbeitsplatzgestaltung sowie die Möglichkeit zu wiederholten Pausen und Arbeiten in wechselnden Arbeitspositionen (Urk. 7/66/7). Aufgrund ausbleibenden Erfolgs der durchgeführten Lokalisationsdiagnostik bzw. therapeutischen Infiltration L4 bis S1, empfahlen die Spezialärzte der Klinik K.___ mit Berichten vom 22. November 2007 (Urk. 7/83/2-3) und vom 27. Februar 2008 (Urk. 7/83/1) einen stationären rehabilitativen Aufenthalt unter interdisziplinären Gesichtspunkten in der Klinik S.___. Angaben zur Arbeitsunfähigkeit sind in beiden Berichten nicht enthalten. Während der von Februar bis August 2008 ausgeführten Tätigkeit von täglich zwei bis drei Stunden als Sommelier beim N.___ Resort erlitt der Beschwerdeführer am 21. Juni 2008 akute Kreuzschmerzen, und es wurden vor Ort dehydrierte Disci L4/5 und L5/S1, eine diffuse Diskushernie mit Thekalsackimpression und beidseitiger Forameneinengung L4/5 sowie eine geringe dorsale Hernierung der Bandscheibe L5/S1 diagnostiziert (Urk. 7/89/5).
3.2
3.2.1 Dr. med. T.___, Leitender Arzt, und Prof. Dr. U.___, Chefarzt, der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des O.___ diagnostizierten in ihrem im Auftrag der Beschwerdegegnerin erstatteten Gutachten vom 13. September 2008 chronische Kreuzschmerzen bei (1) breitbasiger Diskushernie L4/5 mit beidseitiger rezessaler Enge und möglicher Spinalkanalstenosierung, (2) diskreter rechtskonvexer Skoliose ohne ausgeprägte degenerative Veränderungen und ohne eindeutige Bandscheibenraumverschmälerungen und (3) Status nach Minilaminotomie am 26. Juli 2001 (Urk. 7/89/19). Hierbei ergab der Wirbelsäulenstatus eine gute Beweglichkeit in allen Abschnitten und in alle Richtungen. Auch die lumbale Beweglichkeit im Stehen, Sitzen und Liegen präsentierte sich gut, bei unauffälligen Tests für das Sakroiliakalgelenk und negativem Mennel-Zeichen (Urk. 7/89/10). Der Neurostatus war weitestgehend unauffällig, wobei beim Lasègue'schen Manöver Schmerzen auftraten (bei negativem umgekehrten Lasègue), was von den Gutachtern am ehesten durch eine Verkürzung der ischiokruralen Muskulatur erklärt wurde, weil sich keine weiteren radikulären Reiz- oder gar Ausfall-Symptome fanden und eine Verkürzung dieser Muskulatur aktenkundig bereits früher beschrieben worden war (Urk. 7/89/11). Aktuell angefertigte Röntgenbilder ergaben - ausser der bereits durch die Magnetresonanzuntersuchungen bekannten Diskushernie mit Spinalkanaleinengung L4/5 und degenerativen Befunde in den untersten beiden Lendenwirbelsäulen-Segmenten sowie der diskreten rechtskonvexen Skoliose - keine neuen Anhaltspunkte, insbesondere keine ausgeprägten degenerativen Veränderungen und keine eindeutigen Bandscheibenraumverschmälerungen (Urk. 7/89/13). Entsprechend kamen die Gutachter zum Schluss, dass Hinweise auf Einschränkungen bezüglich schwerem Tragen und Heben sowie längerfristig gleich bleibender Körperpositionen, insbesondere Stehen, vorlägen (Urk. 7/89/16). Aufgrund der erfolgten Umschulung auf die Tätigkeit als Sommelier sei die Arbeitsfähigkeit im angestammten Beruf als Koch nicht mehr zu diskutieren. Eine körperlich nicht belastende Tätigkeit, insbesondere ohne Heben und Tragen, sei aus streng rheumatologischer Sicht weitestgehend zumutbar. Um eine solche handle es sich bei der umgeschulten Tätigkeit als Sommelier (Urk. 7/89/20). Möglichkeiten zur Verbesserung der Arbeitsfähigkeit durch medizinische Massnahmen wie Bandage, Korsett, muskuläre Kräftigung und Stabilisierung sowie eine Spondylodese (Versteifungsoperation) seien vorhanden, jedoch stehe der Beschwerdeführer weiteren therapeutischen Massnahmen skeptisch gegenüber, da er bisher noch keine erfolgreiche Massnahme erlebt habe; zu einer Operation könne er sich nicht entschliessen (Urk. 7/89/20-21). Weitere berufliche Massnahmen oder Integrationsmassnahmen ergäben keinen Sinn, da die Umschulung erfolgt und eine weitere Umschulung nicht nötig sei. Allenfalls brauche es eine Arbeitsvermittlung (Urk. 7/89/21). Zusammenfassend und unter Berücksichtigung der gesamten, spärlichen Aktenlage gebe es keine Hinweise, dass eine geeignete Tätigkeit nicht vollumfänglich ausgeübt werden könne (Urk. 7/89/21).
3.2.2 In seiner Stellungnahme vom 4. November 2008 zum Gutachten des O.___ beanstandete Dr. F.___ das Gutachten als weder schlüssig, noch nachvollziehbar, noch begründet (Urk. 7/96/1). Es bestehe eine Instabilität L4/L5 bei Status nach operativer Diskektomie, zusätzlich eine Chondrose und Protrusion L5/S1, also eine Zweietagenproblematik mit Diskushernie L4/L5 und konsekutiver postoperativer Instabilität. Er könne nicht nachvollziehen, dass der Untersuchende im Gutachten unter Wirbelsäulenstatus (Urk. 7/89/10) eine gute Beweglichkeit in allen Positionen einschliesslich Extension im Stehen und Liegen angebe, ohne segmentale Bewegungseinschränkung, und die klinisch-rheumatologische Untersuchung als weitgehend bland beurteile (Urk. 7/89/16). Für ein solches Untersuchungsergebnis müsste am Untersuchungstag ein ausnahmsweise sehr guter Tag gewesen sein, da er nach Durchsicht der Akten im vergangenen Jahr nicht einmal eine solche Situation angetroffen habe (Urk. 7/96/1). Zudem sei die Aktenlage nicht spärlich, sei doch der Beschwerdefüher in der kürzeren Vergangenheit von verschiedenen Wirbelsäulenchirurgen untersucht worden, und habe er doch eine detaillierte Krankengeschichte zusammengestellt (Urk. 7/96/1). Betreffend unentschlossene Haltung in Bezug auf eine Reoperation müsse berücksichtigt werden, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen jungen Mann mit einem hohen Niveau in seiner früheren Tätigkeit als Koch handle, der bereits einmal mit einem schlechten Ergebnis operiert worden sei und von vier Wirbelsäulenchirurgen verschiedene Empfehlungen bezüglich einer Operation erhalten habe (Urk. 7/96/2). Die Tätigkeit als Sommelier sei nicht optimal, da sie eine dominierend stehende Position erfordere und zudem regelmässiges Bücken beinhalte, da sie auch die Verantwortlichkeit für den Weinkeller und die übrigen alkoholischen Getränke mitumfasse (Urk. 7/96/2). Seiner Beurteilung nach bestehe auch in einer behinderungsangepassten wirbelsäulenschonenden Tätigkeit lediglich eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % (Urk. 7/96/1). Zusammenfassend erachte er das Gutachten des O.___ nicht als zureichend begründet, um eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit beurteilen zu können (Urk. 7/96/2).
3.3
3.3.1 Die IV-Stelle stellte für ihren abweisenden Entscheid im Wesentlichen auf das Gutachten des O.___ (Urk. 7/89) ab (Feststellungsblatt, Urk. 7/100). Dieses Gutachten ist umfassend, und sowohl die geklagten Beschwerden als auch die medizinische Aktenlage sind gebührend berücksichtigt. Die Gutachter untersuchten den Beschwerdeführer selber, lieferten eine eigene Einschätzung der Situation und beantworteten die Fragen der IV-Stelle in nachvollziehbarer und entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers auch begründeter Weise. Dem Einwand, der Beschwerdeführer habe am Untersuchungstag im Vergleich zu seinen ansonsten allgegenwärtigen Bewegungseinschränkungen einen ausserordentlich guten Tag gehabt, weshalb die Untersuchungsergebnisse nicht repräsentativ seien, ist entgegen zu halten, dass die Gutachter den vollständigen klinischen und neurologischen Status des Beschwerdeführers erhoben (Urk. 7/89/9-13) und den subjektiven Beschwerden des Beschwerdeführers in ihrer Beurteilung Rechnung getragen haben (Urk. 7/89/13-15). Mithin sind keine Anzeichen ersichtlich, wonach die Gutachter am Untersuchungstag eine unvollständige Prüfung vorgenommen hätten. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass die objektiven - bildgebenden wie klinisch erhobenen - Befunde der Gutachter weitestgehend mit den Untersuchungsergebnissen der behandelnden Spezialärzte der Klinik K.___ vom 8. Juni 2007 übereinstimmen; eindeutige Instabilitäten konnten manual diagnostisch nicht erhoben werden (Urk. 7/65/9). Zudem äusserte sich der Beschwerdeführer anlässlich der Untersuchung nicht etwa dahingehend, dass es ihm an diesem Tag sehr gut gehe und er in seiner Bewegungsfreiheit gewöhnlich immer viel mehr eingeschränkt sei. Damit erfüllt das Gutachten sämtliche Kriterien, denen ein beweistaugliches Gutachten zu genügen hat. Es ist daher eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage (vgl. Erwägung 2.5).
3.3.2 Dr. F.___ attestierte dem Beschwerdeführer eine Restarbeitsfähigkeit von lediglich 50 % auch in einer angepassten Tätigkeit (Urk. 7/65/7, Urk. 7/71 und Urk. 7/96/1). Diese zeitliche Einschränkung der Arbeitsfähigkeit ist jedoch aufgrund der vom O.___ gemachten Befunde und Folgerungen, welche mit den gesamten Vorakten übereinstimmen, nicht nachvollziehbar. In keinem der im Recht liegenden Berichte ist von einer bleibenden Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit die Rede. Die behandelnden Ärzte des G.___ beurteilten den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Bericht vom 13. Februar 2004 mit medizinischen Massnahmen als besserungsfähig und prognostizierten für eine leichte bis mittelschwere Arbeit eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in naher Zukunft (Urk. 7/15/2-3). Diese Einschätzung steht im Einklang mit derjenigen der Fachpersonen des H.___ anlässlich der berufsorientierten Abklärung. Der Beschwerdeführer sei bei verschiedenen körperlichen leichteren bis gelegentlich maximal mittelschweren, wechselbelastend ausübbaren Tätigkeiten eingesetzt worden. Hierbei habe er bei den verschiedenen geprüften Tätigkeiten während sechs bis siebeneinhalb Stunden eingesetzt werden können, ohne dass dabei eine allfällige radikuläre Reizsymptomatik oder eine akute Zustandsverschlechterung verglichen mit den Eintrittsbefunden festzustellen gewesen sei. Gesamthaft gesehen erscheine aufgrund der objektivierbaren medizinischen Situation das Ziel des Erreichens einer 100%igen Arbeitsfähigkeit unter optimal behinderungsadaptierten Arbeitsbedingungen möglich (Urk. 7/26/9-10). Die Ärzte der Klinik K.___ äusserten sich überhaupt nicht zur Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/65 und Urk. 7/83). Sie kamen jedoch wiederholt zum Schluss, dass der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers besserungsfähig sei, und schlugen verschiedene Massnahmen von Physiotherapie, Arbeitsplatzgestaltung und angepasste Tätigkeiten (Urk. 7/66/7), über einen rehabilitativen stationären Aufenthalt an der Klinik S.___ oder an der Rheuma- und Rehabilitationsklinik in V.___ (Urk. 7/83/1-2), bis hin zu einer Versteifungsoperation vor (Urk. 7/11/5 und Urk. 7/11/7). Dass die Gutachter des O.___ angesichts dieser Aktenlage und ihrer eigenen Untersuchungen zum Schluss kamen, der Leidensdruck des Beschwerdeführers müsse trotz negativem Operationserlebnis und unterschiedlichen Empfehlungen verschiedener Wirbelsäulenchirurgen relativiert werden und es sei nicht einsichtig, weshalb in der umgeschulten Tätigkeit als Sommelier nur eine 50%ige Arbeitsfähigkeit möglich sein solle, komme er doch mit wenig Schmerzmitteln aus, verschliesse er sich zudem verschiedenen therapeutisch sinnvollen Möglichkeiten und zeitige auch keine Operationseinwilligung (Urk. 7/89/18), ist nachvollziehbar und schlüssig. Kommt hinzu, dass es dem Beschwerdeführer sowohl aus rheumatologischer Sicht wie auch nach eigenen Angaben möglich ist, gewissen gewohnten sportlichen Aktivitäten mehr oder weniger ohne Einschränkungen nachzugehen. So kann er weiterhin unbeschränkt wandern und schwimmen (Urk. 7/89/14 und Urk. 7/89/17). Mithin zeigt auch diese Beurteilung der Gutachter, dass keine Anzeichen festzustellen sind, die den Schluss zuliessen, dass die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers auf vier Stunden täglich beschränkt sein sollte, zumal auch die Arbeit als Sommelier nicht überwiegend stehend ausgeführt wird. Insgesamt vermögen die Vorbringen von Dr. F.___ das Gutachten des O.___, welches im Übrigen auch einer Überprüfung durch die Spezialärzte des RAD standhielt (Urk. 7/100/3), nicht in Frage zu stellen, zumal in Bezug auf Berichte von Haus- und behandelnden Spezialärzten das Gericht auch der Erfahrungstatsache Rechnung tragen darf und soll, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 353 Erw. 3b/cc).
4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Gutachten des O.___ eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage ist und in nachvollziehbarer und schlüssiger Weise dem Beschwerdeführer eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit attestiert. Demnach besteht beim Beschwerdeführer kein Gesundheitsschaden, der sich auf seine Arbeitsfähigkeit für eine ihm aufgrund seiner beruflichen Ausbildung und Erfahrung zumutbare Tätigkeit auswirkt. Aus diesem Grund und angesichts des vormals erzielten Jahreslohnes als Koch (Fr. 54'600 [13 x Fr. 4'200.--], Basis 2001, Urk. 7/5) ist ein rentenbegründender Invaliditätsgrad ohne Weiteres auszuschliessen.
5. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist.
6. Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend ist die Kostenpauschale auf Fr. 500.-- anzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 500.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Patronato INCA
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).