Sozialversicherungsrichterin Spitz
Sozialversicherungsrichterin Heine
Gerichtssekretärin Berchtold
Urteil vom 31. Dezember 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Daniel Bohren
Rämistrasse 3, Postfach 229, 8024 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der 1966 geborene X.___ war vom 11. Juni 2001 bis 30. September 2004 als Bauarbeiter bei der Bauunternehmung Y.___ angestellt, wo ihm aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt wurde (Urk. 8/8). In der Folge war er teilweise temporär tätig und teilweise auch als arbeitslos gemeldet (Urk. 8/4, 8/9 und 8/11).
Aufgrund einer Psoriasis Arthropathie meldete er sich am 7. September 2007 zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte eine Rente (Urk. 8/1). Eine weitere Anmeldung erfolgte am 21. April 2008 (Urk. 8/16). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, klärte die medizinischen und erwerblichen Verhältnisse ab.
Mit Vorbescheid vom 19. Januar 2009 (Urk. 8/25) stellte die IV-Stelle die Zusprache einer ganzen Invalidenrente ab 1. April 2008 und einer halben Invalidenrente ab 1. September 2008 in Aussicht. Dagegen erhob der Versicherte am 27. Januar 2009 Einwand (Urk. 8/28). Die IV-Stelle holte daraufhin einen Verlaufsbericht der Z.___ ein (Urk. 8/30). Am 13. Mai 2009 (Urk. 2) verfügte die IV-Stelle im angekündigten Sinn.
2. Gegen die Verfügung der IV-Stelle liess der Versicherte am 3. Juni 2009 Beschwerde erheben (Urk. 1) und beantragen, es sei ihm in Abweichung der Verfügung der IV-Stelle vom 13. Mai 2009 auch ab 1. September 2008 eine ganze Invalidenrente auszurichten. Darüber hinaus beantragte er die unentgeltliche Prozessführung sowie die Bestellung von Rechtsanwalt Daniel Bohren zum unentgeltlichen Rechtsbeistand. Am 9. September 2009 liess der Beschwerdeführer das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und um die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands telefonisch zurückziehen (Aktennotiz, Urk. 11). Die IV-Stelle beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 9. Juli 2009 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG ).
1.2 Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.4 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 Erw. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG dar.
2.
2.1 In ihrer Verfügung vom 13. Mai 2009 stellte die IV-Stelle fest, dass der Beschwerdeführer nach Ablauf der Wartezeit im April 2008 aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zu 100 % arbeitsunfähig war. Daher entstehe ab diesem Zeitpunkt ein Anspruch auf eine ganze Invalidenrente.
Ab dem 14. Mai 2008 habe sich jedoch sein Gesundheitszustand verbessert. Aufgrund der medizinischen Beurteilung sei ihm ab diesem Datum eine behinderungsangepasste, körperlich leichte Tätigkeit zu 50 % zumutbar. Abstellend auf die Tabellenlöhne der Lohnstrukturerhebung (LSE) 2006 und unter Berücksichtigung eines Leidensabzugs von 20 % wurde ein Invaliditätsgrad von 58 % errechnet.
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe die Therapie mit Immunsuppressiva, welche die kurzfristige Besserung bewirkt habe, aus gesundheitlichen Gründen absetzen müssen, wies die IV-Stelle ab. Die Behandlung sei aus invalidenversicherungsrechtsfremden Gründen beendet worden. Bei Anwendung der Medikation wäre von einer Teilarbeitsfähigkeit von 50 % für körperlich leichte Tätigkeiten auszugehen.
2.2 Dagegen lässt der Beschwerdeführer geltend machen, es bestehe auch über den 1. September 2008 hinaus eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit. Zwar bestehe nach Einschätzung der Z.___ eine Wahrscheinlichkeit, dass durch eine TNF-alpha-Hemmertherapie eine Teilarbeitsfähigkeit erreicht werden könne. Die TNF-alpha-Hemmertherapie habe eine immunsupprimierende Wirkung, weshalb Infektionen rasch lebensgefährlich werden könnten. Aufgrund des schlechten Zustands seiner Zähne habe die Z.___ die genannte Therapie als unzumutbar erachtet, solange nicht eine umfassende Zahnsanierung vorgenommen werde. Die Kosten für die Zahnsanierung beliefen sich auf ca. Fr. 10'000.-- und er sehe sich aufgrund seiner wirtschaftlichen Situation nicht in der Lage, diese zu finanzieren. Er habe sich mit Hilfe des Sozialdienstes der Z.___ wiederholt um die Finanzierung der Zahnbehandlung bemüht, bis anhin jedoch vergeblich. Auch ein Entscheid über Ergänzungsleistungen sei noch ausstehend. Daher sei eine Leistungskürzung ab dem 1. September 2008 nicht zulässig.
3.
3.1 Es ist unbestritten und medizinisch belegt (Bericht der Z.___ vom 8. Februar 2008, Urk. 8/13), dass der Beschwerdeführer an einer Psoriasis-Arthropathie leidet und aufgrund seiner Beschwerden seit April 2007 zu 100 % arbeitsunfähig ist. Dementsprechend sprach die IV-Stelle dem Beschwerdeführer zu Recht eine ganze Invalidenrente ab dem 1. April 2008 zu. Streitig ist einzig die Herabsetzung der Invalidenrente auf eine halbe Rente ab dem 1. September 2008.
3.2
3.2.1 Die medizinischen Abklärungen der IV-Stelle ergaben, dass der Beschwerdeführer ab November 2007 mit einer TNF-alpha-Hemmertherapie behandelt wurde (Urk. 8/13 S. 6).
Im Bericht der Z.___ vom 8. Februar 2008 ist eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis zu Mai 2008 attestiert (Urk. 8/13 S. 4).
3.2.2 Am 20. Juni 2008 bestätigte die Z.___ erneut eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bis Ende Mai 2008 und wies darauf hin, dass wegen einer anstehenden Zahnsanierung die TNF-alpha-Hemmertherapie seit dem 14. Mai 2008 unterbrochen worden sei (Urk. 8/18). Am 4. August 2008 teilte die Z.___ mit, die letzte ambulante Untersuchung des Beschwerdeführers habe am 12. Juni 2008 stattgefunden. Wegen finanzieller Schwierigkeiten sei die erforderliche Zahnbehandlung bis dahin nicht erfolgt. Die Beschwerden bestünden unverändert weiter, wie am 14. Mai 2008 beschrieben. Neu wurde jedoch ausgeführt, bis zum Unterbruch der TNF-alpha-Hemmerbehandlung dürfte für eine körperlich leichte wechselbelastete Tätigkeit eine 50%ige Arbeitsfähigkeit bestanden haben. Allerdings wurde gleichzeitig darauf verwiesen, dass aufgrund der abgebrochenen immunsuppressiven Behandlung in rund 8 Wochen mit einer erneuten Schubsituation der chronisch-entzündlichen Systemerkrankung zu rechnen sei und dadurch die Arbeitsfähigkeit aufgehoben werde. Aus diesem Grund sei der Beschwerdeführer auf unbestimmte Zeit auch für leichte Tätigkeiten arbeitsunfähig, bis eine Lösung für die Finanzierung der Zahnsanierung gefunden werde. Nach Wiederaufnahme der TNF-alpha-Hemmerbehandlung könne wahrscheinlich erneut eine Teilarbeitsfähigkeit erreicht werden (Urk. 8/19).
3.2.3 Am 24. September 2008 informierte die Z.___ erneut. Wegen Verdachts auf einen Zahninfekt habe die TNF-alpha-Medikation unterbrochen werden müssen. Nach der Vorstellung des Beschwerdeführers in der Z.___-Zahnklinik sei eine Vollprothesenversorgung empfohlen worden, deren Kosten sich auf ca. Fr. 3'000.-- belaufen würde. Solange die Zahnsanierung nicht erfolge, sei eine Wiederaufnahme der TNF-alpha-Hemmertherapie nicht zuletzt wegen der Gefahr einer Endokarditis nicht möglich. Nach dem Absetzen der Medikation sei es mittlerweile wieder zu einer Schmerzexazerbation gekommen (Urk. 8/20).
3.2.4 Am 11. Februar 2009 bestätigte die Z.___ erneut eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auch für eine leichte Tätigkeit (Urk. 8/30).
3.3 Folglich zeigt sich, dass beim Beschwerdeführer nach wie vor eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit vorliegt. Die kurzfristige Besserung dürfte wohl lediglich wenige Wochen angedauert haben, da nach Beginn der TNF-alpha-Hemmertherapie am 20. November 2007 und der klinischen Kontrolle am 6. Februar 2008 noch keine wesentliche Befundänderung zu verzeichnen war (vgl. die Stellungnahme des Regionalen Ärztlichen Diensts [RAD] vom 9. September 2008, Urk. 8/22 S. 5). Es lag somit keine erhebliche, dauerhafte, tatsächliche Verbesserung des Gesundheitszustands vor, wie sie für eine Rentenrevision vorauszusetzen wäre (Art. 17 IVG i.v.m Art. 88a der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV).
3.4 Damit aber sind die revisionsrechtlichen Voraussetzung für eine Herabsetzung der Invalidenrente nicht gegeben. Die Rentenherabsetzung kann auch nicht gestützt auf Art. 21 Abs. 4 ATSG, wonach einer versicherten Person Leistungen vorübergehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden können, wenn sie sich einer zumutbaren Behandlung, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit verspricht, oder nicht aus eigenem Antrieb das ihr Zumutbare dazu beiträgt (vgl. auch Art. 7 und 7a IVG und Art. 86bis IVV), bestätigt werden.
3.5 Die Verweigerung von Leistungen gestützt auf Art. 21 Abs. 4 ATSG kann erst verfügt werden, wenn die Verwaltung die versicherte Person vorgängig durch eine schriftliche Mahnung und unter Einräumung einer angemessenen Bedenkzeit auf die Folgen ihrer Widersetzlichkeit aufmerksam gemacht hat. Nur eine konsequente Handhabung des Mahn- und Bedenkzeitverfahrens schafft klare Verhältnisse in dem Sinn, dass eine versicherte Person weiss, woran sie ist. Das Mahn- und Bedenkzeitverfahren muss sogar auch dann durchgeführt werden, wenn die versicherte Person eine Anordnung unmissverständlich abgelehnt hat. Zweck des Verfahrens ist es, die versicherte Person in jedem Fall auf die möglichen nachteiligen Folgen ihres Widerstands aufmerksam zu machen und sie so in die Lage zu versetzen, in Kenntnis aller wesentlicher Faktoren ihre Entscheidung zu treffen (BGE 122 V 219 f.).
Es ist offensichtlich, dass die IV-Stelle weder die konkret notwendigen Voraussetzungen bezüglich Zumutbarkeit und des vorausgesetzten Verhaltens für ein solches Vorgehen geprüft hat (vgl. dazu Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 21 Rz 65 ff.), noch das ebenfalls notwendige Mahn- und Bedenkzeitverfahren (Art. 21 Abs. 4, zweitletzter Satz) durchgeführt hat.
Ob dies unter den zur Zeit bekannten Umständen überhaupt zulässig wäre, kann offen bleiben. Zu erwähnen ist allerdings, dass ein solches Verfahren dem Beschwerdeführer immerhin die Möglichkeit gäbe, gestützt auf die Androhung der Leistungskürzung konkret begründete Anfragen bei allfälligen weiteren Leistungsträgern zu machen.
4. Zusammenfassend zeigt sich, dass die in der angefochtenen Verfügung vorgenommene Rentenherabsetzung ab 1. September 2008 weder unter dem Titel der Rentenrevision, noch gestützt auf Art. 21 Abs. 4 ATSG bestätigt werden kann und daher aufzuheben ist, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5. Abweichend von Art. 61 lit. a ATSG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Gericht kostenpflichtig. Die Gerichtskosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Die Kosten sind auf Fr. 600.-- anzusetzen und entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
6. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und allfällige Barauslagen).
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 13. September 2009 insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 2008 weiterhin Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Daniel Bohren
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).