IV.2009.00703

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Tanner Imfeld

Urteil vom 31. Januar 2011
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Treuhand 2000 K. Hürlimann AG
Karl Hürlimann
Oberdorf 2b, 8476 Unterstammheim

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1951, war ab 1974 Inhaber einer Autogarage, die 1991 in die "Y.___" umgewandelt wurde. Im Handelsregister ist er als Präsident des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 15). Er meldete sich am 31. Januar 2002 zum Bezug einer Rente der Invalidenversicherung an, weil er infolge eines Bandscheibenvorfalls, der am 11. Juli 2000 operiert worden war, an dauernden Rückenschmerzen leidet (Urk. 11/1/3, 11/10/3). Die IV-Stelle liess im Betrieb des Versicherten einen Abklärungsbericht erstellen (Urk. 11/20). Mit Verfügung vom 17. Februar 2004 richtete sie ihm auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 60 % ab 1. Juni 2001 eine halbe und ab 1. Januar 2004 eine Dreiviertelsrente aus (Urk. 11/27, 11/28). 2005 fand eine Rentenrevision statt (Urk. 11/29), in deren Rahmen die Rente bestätigt wurde (Mitteilung vom 31. August 2005, Urk. 11/33). Eine weitere Revision wurde 2008 eingeleitet (Urk. 11/41). Die IV-Stelle veranlasste das am 20. März 2009 erstellte orthopädische Gutachten von Dr. med. Z.___ (Urk. 11/51). Mit Verfügung vom 24. Juni 2009 reduzierte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die Rente ab 1. August 2009 auf eine Viertelsrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 41 % (Urk. 2).

2.         Dagegen liess der Versicherte am 22. Juli 2009 Beschwerde einreichen und die Ausrichtung einer halben Rente beantragen (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 2. September 2009 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde und stellte einen Eventualantrag auf eine reformatio in peius (Urk. 10). Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer Replik (Urk. 13).


Das Gericht zieht in Erwägung
1.
1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
1.2     Bei den Erwerbstätigen hat der Einkommensvergleich bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Dieses Vorgehen ist auch dann zulässig, wenn eine genaue ziffernmässige Einkommensermittlung an sich zwar möglich wäre, aber einen unverhältnismässig grossen Aufwand erfordern würde, und wenn ferner angenommen werden kann, dass die blosse Schätzung der Einkommen ein ausreichend zuverlässiges Resultat ergibt. Wird eine Schätzung vorgenommen, so muss diese nicht unbedingt in einer ziffernmässigen Festlegung von Annäherungswerten bestehen. Vielmehr kann auch eine Gegenüberstellung blosser Prozentzahlen genügen. Eine mehr oder weniger genaue Schätzung der beiden hypothetischen Erwerbseinkommen - sei es ziffernmässig in Frankenbeträgen, sei es in blossen Prozentzahlen - rechtfertigt sich insbesondere in Extremfällen, d.h. wenn die konkreten Verhältnisse so liegen, dass die Differenz zwischen den beiden Einkommen mit oder ohne Invalidität den für den Rentenanspruch massgebenden Grenzwerte ganz eindeutig über- oder unterschreitet (BGE 104 V 137).
         Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG, bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2^bis IVG, in Verbindung mit Art. 27 und 27^bis der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 30 f. Erw. 1; AHI 1998 S. 120 f. Erw. 1a und S. 252 Erw. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterscheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs Unselbständigerwerbender gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf Tabellenlöhne abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, etc.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts in Sachen D. vom 9. Juli 2007, I 707/06, Erw. 3.3.1 mit Hinweis).
1.3     Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
1.4     Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Dagegen stellt die bloss unterschiedliche Beurteilung der Auswirkungen eines im Wesentlichen unverändert gebliebenen Gesundheitszustandes auf die Arbeitsfähigkeit für sich allein genommen keinen Revisionsgrund im Sinne von Art. 17 Abs. 1 ATSG und alt Art. 41 IVG dar. Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 Erw. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 26. März 2010, 9C_438/2009, Erw. 1 mit Hinweisen).

2.
2.1     Die Beschwerdegegnerin sprach dem Beschwerdeführer die ursprüngliche Rente gestützt auf die Aussagen der damals behandelnden Ärzte zu. Nach einer gänzlichen Arbeitsunfähigkeit ab Juni 2000 (Urk. 11/14/4) und der Operation der Diskushernie am 11. Juli 2000 attestierten ihm die Ärzte im A.___ ab Oktober 2000 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit, weil er in einem Beruf tätig sei, der teils erhebliche körperliche Anforderungen stelle (Urk. 11/10, 11/14, 11/13). Der Invaliditätsgrad wurde gestützt auf einen Einkommensvergleich ermittelt. Für das Valideneinkommen wurde auf das vom Versicherten in der Steuererklärung in den Jahren 1999 und 2000 deklarierte Einkommen von rund Fr. 142'000.-- und für das Invalideneinkommen auf den Durchschnitt der Jahre 2001 und 2002 abgestellt. Basierend auf der Aussage des Versicherten, die nach der Operation erzielten Einkünfte entsprächen nicht der Leistung, vielmehr würde die Hälfte des ausbezahlten Lohnes der Arbeitsleistung entsprechen, reduzierte die Beschwerdegegnerin die Angaben in den Steuerunterlagen um die Hälfte auf Fr. 56'433.-- und ermittelte so für die Zeit ab Juni 2001 einen Invaliditätsgrad von 60,26 % (Urk. 11/20).
         Zur Ermittlung der angefochtenen Verfügung vom 24. Juni 2009 liess die Beschwerdegegnerin den Versicherten bei Dr. Z.___ untersuchen. Die Orthopädin diagnostizierte ein lumbales vertebragenes Schmerzsyndrom mit neurologischen Ausfällen des linken Beines nach segmentierter Bandscheibenentfernung L4/L5, eine beginnende Coxarthrose und einen Status nach einer Distorsion des Ligamentum tibionavikulare links (Urk. 11/51). Die Ärztin stellte fest, der Versicherte sei bisher zu 50 % arbeitsfähig gewesen. Dies sei auch weiterhin so, er leide an einer Restsymptomatik der Diskushernie mit Beinschwäche links, neu hinzugekommen sei eine beginnende Coxarthrose. Sie attestierte dies sowohl für die bisherige als auch für eine angepasste Tätigkeit (Urk. 11/51). Für die Ermittlung des Invaliditätsgrades rechnete die Beschwerdegegnerin das Valideneinkommen von Fr. 142'000.-- mittels einer Nominallohnentwicklung auf das Jahr 2007 und damit auf Fr. 148'790.50 hoch und nahm für das Invalideneinkommen zur Kenntnis, dass dieses im Jahr 2007 laut IK-Auszug Fr. 88'088.-- betragen hat. So ermittelte sie den Invaliditätsgrad von 41 % (Urk. 11/59).
2.2     Der Beschwerdeführer reicht Beschwerde ein, weil er das Valideneinkommen für zu gering, das Invalideneinkommen jedoch als zu hoch erachtet. Beim Valideneinkommen sei auch eine Reallohnerhöhung zu berücksichtigen, beim Invalideneinkommen seien das Verwaltungsratshonorar und die Gewinnbeteiligungen abzuziehen (Urk. 1).

3.
3.1     Im Vorfeld der Neuverfügung über die Invalidenrente teilte der Beschwerdeführer der IV-Stelle mit, er habe seinen Betrieb seinen Bedürfnissen gut anpassen können und er plane noch weitere Anpassungen. Was nicht mehr gehe, seien die körperlichen Arbeiten. Er sei den ganzen Tag anwesend, mache aber vermehrt Pausen. Sodann hätten strukturelle Änderungen im Betrieb stattgefunden, indem der Sohn in den Betrieb eingestiegen sei, der Betrieb laufe gut (Urk. 11/52).
         Die Gutachterin begründete die attestierte 50%ige Arbeitsunfähigkeit nicht weiter, im Besonderen beschrieb sie auch kein Profil der zumutbaren Arbeiten. Sie äusserte einzig die Ansicht, dass eine wechselnde Tätigkeit zwischen Sitzen und Stehen sinnvoll sei, als zumutbare Gewichtsbelastung erwähnte sie 5 kg (Urk. 11/51). Ob der Beschwerdeführer bei seiner vor allem noch administrativen Tätigkeit überhaupt noch Gewichte zu heben hat und wie sein Arbeitsplatz, den er weitgehend an die Beschwerden angepasst hat, was durchaus seiner Schadenminderungspflicht entspricht, aussieht, darauf nahm die Ärztin keinen Bezug, eine neue Arbeitsplatzabklärung im Betrieb war auch nicht vorgenommen worden. Wie der Beschwerdeführer selber dargelegt hat, hat er seine Tätigkeit auf die Geschäftsführertätigkeit wie Verkauf und Büroarbeit verlegt (Urk. 11/43), so dass das Tätigkeitsprofil keine schweren Arbeiten erkennen lässt. Auch die Tatsache, dass der Versicherte selber ausführte, er sei zu 100 % im Betrieb (Urk. 11/43), wurde von der Gutachterin nicht gewürdigt. Es ist fraglich, ob der Versicherte in der Tat nur zu 50 % tätig sein kann; gelegentliche Pausen vermögen wohl kaum eine 50%ige Arbeitsfähigkeit zu begründen. Die Beschwerdegegnerin, an die die Sache zur Neuabklärung zurückzuweisen ist, wird zur Frage der konkreten Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers im bereits umgestellten und allenfalls noch anpassbaren Betrieb ergänzende Abklärungen betrieblicher wie auch medizinischer Art zu tätigen haben.
3.2     Die Beschwerdegegnerin wird im weitern die Invaliditätsbemessung nach der ausserordentlichen Methode vorzunehmen haben. Denn wie sie in der Beschwerdeantwort zu Recht erwähnt, zeigen die vom Versicherten selber deklarierten Einkommen keine Verhältnisse an, die eine verlässliche Aussage über seine Leistungsfähigkeit machen. Auffallend ist, dass in den Jahren vor, während und unmittelbar nach der attestierten Arbeitsunfähigkeit hohe Einkommen deklariert wurden, während ab 2004, dem Jahr der Zusprechung der Invalidenrente, ein eigentlicher Einbruch zu verzeichnen ist. Es ist mit der Beschwerdegegnerin nicht auszuschliessen, dass vor allem versicherungsrechtliche Überlegungen zu diesen Angaben geführt haben, die selbstverständlich keinen Platz bei der Ermittlung der Invalidität haben dürfen. Einzig der erwerblich gewichtete Betätigungsvergleich bietet in Fällen wie dem vorliegenden die Gewähr für eine zuverlässige Invaliditätsbemessung (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 28. März 2007 in Sachen J., I 990/06, Erw. 4).
         In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.

4.       Gemäss Art. 69 Abs. 1^bis IVG ist das vorliegende Verfahren kostenpflichtig; die Kosten werden auf Fr. 600.-- festgelegt und sind der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 24. Juni 2006 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, neu über den Rentenanspruch verfüge.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.         Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Treuhand 2000 K. Hürlimann AG
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).