Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtsschreiberin Hiller
Urteil vom 5. Mai 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen
Schulhausstrasse 8, Postfach 2070, 8600 Dübendorf 2
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1959 geborene X.___ ist gelernter Gärtner und war zuletzt als Kellner/Allrounder beim Restaurant Y.___ in Dübendorf arbeitstätig (Urk. 7/24). Zwischendurch bezog er Arbeitslosenentschädigungen (Urk. 7/15) und wurde vom Sozialamt unterstützt (Gesuch um Rentenauszahlung an eine Drittperson oder Behörde vom 21. Juli 2008, Urk. 7/9). Wegen Rückenschmerzen und einer Blutkrankheit meldete er sich am 15. August 2008 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 7/10 und Urk. 7/16).
1.2 Die IV-Stelle zog daraufhin Auszüge aus seinem individuellen Konto (IK-Auszüge, Urk. 7/1-2 und Urk. 7/18) und die Arztberichte von Dr. med. Z.___, Facharzt FMH für Innere Medizin, vom 20. September 2008 (Urk. 7/17), von Dr. med. A.___, Facharzt Innere Medizin FMH, vom 29. September 2008 (Urk. 7/19) und vom Spital B.___ vom 10. Oktober 2008 (Urk. 7/21) bei. Weiter lud sie X.___ zu einer beruflichen Eingliederungsberatung (Verlaufsprotokoll vom 18. November 2008, Urk. 7/23) und holte einen Arbeitgeberbericht beim Restaurant Y.___ (Urk. 7/24) ein.
1.3 Am 16. Januar 2009 liess die IV-Stelle X.___ die Mitteilung zukommen, dass keine beruflichen Eingliederungsmassnahmen möglich seien und dass er für seinen Anspruch auf eine Rente eine separate Verfügung erhalten werde. Gleichzeitig wurde er auf sein Recht hingewiesen, eine beschwerdefähige Verfügung zu verlangen (Urk. 7/25).
Am 28. April 2009 führte die IV-Stelle eine Abklärung im Haushalt durch (vgl. Abklärungsbericht vom 6. Mai 2009, Urk. 7/29).
1.4 Mit Vorbescheid vom 20. Juli 2009 stellte die IV-Stelle aufgrund eines ermittelten Invaliditätsgrades von 7 % die Ablehnung des Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 7/34).
Einen dagegen von X.___ erhobenen Einwand vom 23. Juli 2009 (Urk. 7/44) mit Beilagen von Arztzeugnissen (Urk. 7/43/1-7, Urk. 7/46) verwarf die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. Dezember 2009 (Urk. 2= Urk. 7/49).
2. Gegen diese Verfügung erhob X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen, am 19. Januar 2010 Beschwerde und beantragte, es sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente zuzusprechen, eventuell sei die Sache zur ergänzenden Abklärung und Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Gleichzeitig ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 16. Februar 2010 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), was dem Beschwerdeführer angezeigt wurde (Urk. 8).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
1.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).
1.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG, seit 1. Januar 2008 Art. 28a Abs. 1 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
Bei Versicherten, die nur zum Teil erwerbstätig sind oder die unentgeltlich im Betrieb des Ehegatten oder der Ehegattin mitarbeiten, wird für diesen Teil die Invalidität nach Art. 16 ATSG festgelegt. Waren sie daneben auch im Aufgabenbereich tätig, so wird die Invalidität für diese Tätigkeit nach Art. 28a Abs. 2 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2ter IVG) festgelegt. In diesem Fall sind der Anteil der Erwerbstätigkeit und der Anteil der Tätigkeit im Aufgabenbereich festzulegen und der Invaliditätsgrad entsprechend der Behinderung in beiden Bereichen zu bemessen (Art. 28a Abs. 3 IVG; gemischte Methode der Invaliditätsbemessung).
Unter dem Titel "Nichterwerbstätige" umschreibt Art. 27 IVV den Aufgabenbereich der im Haushalt tätigen Versicherten als die übliche Tätigkeit im Haushalt, die Erziehung der Kinder sowie gemeinnütze und künstlerische Tätigkeiten, als Aufgabenbereich der Angehörigen einer klösterlichen Gemeinschaft gilt die gesamte Tätigkeit in der Gemeinschaft. Ferner erfolgt die Invaliditätsbemessung ebenfalls nach Art. 28a Abs. 2 IVG bei Versicherten, die in Ausbildung begriffen sind und denen die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht zugemutet werden kann.
Sowohl im Rahmen einer erstmaligen Prüfung des Rentenanspruches als auch anlässlich einer Rentenrevision (Art. 17 Abs. 1 ATSG) stellt sich unter dem Gesichtspunkt des Art. 28a Abs. 3 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 3ter IVG) in Verbindung mit Art. 16 und 7 Abs. 2 ATSG die Frage nach der anwendbaren Invaliditätsbemessungsmethode. Ob eine versicherte Person als ganztägig oder zeitweilig erwerbstätig oder als nichterwerbstätig einzustufen ist - was je zur Anwendung einer anderen Methode der Invaliditätsbemessung (Einkommensvergleich, Betätigungsvergleich, gemischte Methode) führt -, ergibt sich - auch nach In-Kraft-Treten des ATSG (vgl. SVR 2005 IV Nr. 21 S. 83 Erw. 4.2 mit Hinweis [I 249/04]) - aus der Prüfung, was die Person bei im Übrigen unveränderten Umständen täte, wenn keine gesundheitliche Beeinträchtigung bestünde. Das Kriterium der Zumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit bezieht sich nicht auf den Gesundheits-, sondern auf den Invaliditätsfall. Entscheidend ist nicht, welches Ausmass der Erwerbstätigkeit der versicherten Person im Gesundheitsfall zugemutet werden könnte, sondern in welchem Pensum sie hypothetisch, d.h. ohne Gesundheitsschaden, aber bei sonst gleichen Verhältnissen, erwerbstätig wäre (Art. 27bis IVV; BGE 131 V 51 Erw. 5.1.2 S. 53 und Erw. 5.2 S. 54; SVR 2006 IV Nr. 42 S. 151, Erw. 5.1.2, I 156/04; vgl. auch BGE 125 V 146 Erw. 5c/bb S. 157). Die gemischte Methode bezweckt damit eine möglichst wirklichkeitsgerechte Bemessung des Invaliditätsgrades. Sie findet auch Anwendung, wenn der versicherten Person ohne gesundheitliche Beeinträchtigung eine vollzeitliche Erwerbstätigkeit zumutbar wäre, sie aber trotzdem eine solche nicht ausüben würde (BGE 133 V 504 Erw. 3.3 in fine; vgl. auch BGE 133 V 477 Erw. 6.3 S. 486). Bei im Haushalt tätigen Versicherten im Besonderen sind die persönlichen, familiären, sozialen und erwerblichen Verhältnisse ebenso wie allfällige Erziehungs- und Betreuungsaufgaben gegenüber Kindern, das Alter, die beruflichen Fähigkeiten und die Ausbildung sowie die persönlichen Neigungen und Begabungen zu berücksichtigen. Die Statusfrage beurteilt sich praxisgemäss nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Erlass der Verwaltungsverfügung entwickelt haben. Dabei sind die konkrete Situation und die Vorbringen der versicherten Person nach Massgabe der allgemeinen Lebenserfahrung zu würdigen. Für die hypothetische Annahme einer im Gesundheitsfall ausgeübten (Teil-)Erwerbstätigkeit ist der im Sozialversicherungsrecht übliche Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erforderlich (BGE 125 V 150 Erw. 2c, 117 V 194 Erw. 3b, je mit Hinweisen, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen K. vom 11. April 2006, I 266/05, Erw. 4.2, vgl. auch BGE 133 V 504 Erw. 3.3).
1.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 E. 5.1 S. 232; 125 V 351 E. 3a S. 352).
Für den Beweiswert eines Berichtes über die Abklärung im Haushalt einer versicherten Person sind - analog zur Rechtsprechung betreffend die Beweiskraft von Arztberichten (BGE 125 V 352 Erw. 3a mit Hinweis) - verschiedene Faktoren zu berücksichtigen: Es ist wesentlich, dass der Bericht von einer qualifizierten Person verfasst wird, die Kenntnis von den örtlichen und räumlichen Verhältnissen sowie den aus den medizinischen Diagnosen sich ergebenden Beeinträchtigungen und Behinderungen hat. Weiter sind die Angaben der versicherten Person zu berücksichtigen, wobei divergierende Meinungen der Beteiligten im Bericht aufzuzeigen sind. Der Berichtstext schliesslich muss plausibel, begründet und angemessen detailliert bezüglich der einzelnen Einschränkungen sein und in Übereinstimmung mit den an Ort und Stelle erhobenen Angaben stehen. Trifft all dies zu, ist der Abklärungsbericht voll beweiskräftig (AHI 2003 S. 218 Erw. 2.3.2 [in BGE 129 V 67 nicht veröffentlichte Erwägung]; nicht publiziertes Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen P. vom 6. April 2004, I 733/03, Erw. 5.1.2; vgl. auch BGE 130 V 63 Erw. 6.2 und 128 V 93 f. Erw. 4 betreffend Abklärungsberichte im Zusammenhang mit der Hauspflege und Hilflosigkeit). Diese Beweiswürdigungskriterien sind nicht nur für die im Abklärungsbericht enthaltenen Angaben zu Art und Umfang der Behinderung im Haushalt massgebend, sondern gelten analog für jenen Teil eines Abklärungsberichts, der den mutmasslichen Umfang der erwerblichen Tätigkeit von teilerwerbstätigen Versicherten mit häuslichem Aufgabenbereich im Gesundheitsfall betrifft (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen G. vom 19. Juni 2006, I 236/06, Erw. 3.2).
1.5 Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen, besonders wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Gemäss ständiger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung - da diese das Verfahren verlängert und verteuert - abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwierige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der entscheidrelevante Sachverhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. SVR 1995 ALV Nr. 27 S. 69).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Invalidenrente hat und verbunden damit insbesondere, ob zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung ein Arztbericht vorlag, der eine zuverlässige Beurteilung seiner Arbeits- und Leistungsfähigkeit gestattet. Streitig ist ebenfalls die zur Bemessung der Invalidität angewendete Methode.
2.2 Die Beschwerdegegnerin kam in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass der Beschwerdeführer ohne Gesundheitsschaden weiterhin seiner Tätigkeit im Service zu einem Pensum von 40 % nachgehen würde und die restlichen 60 % auf den Aufgabenbereich Haushalt entfallen würden. Gemäss Abklärungen vor Ort sei er im Haushalt zu 11 % eingeschränkt. Laut medizinischen Abklärungen bestehe seit 1. September 2008 in der angestammten Tätigkeit im Service eine 50%ige und in angepassten Tätigkeiten eine 100%ige Arbeitsfähigkeit. Aus der Gegenüberstellung eines Valideneinkommens von Fr. 18'726.-- und eines Invalideneinkommens von Fr. 19'631.-- resultierten eine Erwerbseinbusse von Fr. 0.-- und eine Einschränkung von 0 %. Gesamthaft liege der Invaliditätsgrad bei 7 % (Erwerbsbereich: 40 % von 0 % = 0 %; Haushaltsbereich: 60 % von 11 % = 6,6 %). Ferner habe der Beschwerdeführer mit dem Einwand vom 23. Juli 2009 diverse Arbeitsunfähigkeitszeugnisse eingereicht. Aus versicherungsmedizinischer Sicht bestehe jedoch weiterhin eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit im Service und eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten. Das Leistungsbegehren werde somit abgewiesen (Urk. 2).
2.3 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, die Beschwerdegegnerin habe völlig zu Unrecht den Invaliditätsgrad nach der gemischten Methode bemessen. Er würde zu 100 % einer Erwerbstätigkeit nachgehen, wenn ihm dies gesundheitlich möglich wäre. Die starken Rückenschmerzen hätten ihn jedoch seit Jahren daran gehindert, zu 100 % einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Er sei zudem von der Beschwerdegegnerin gar nie umfassend medizinisch abgeklärt worden. In den Akten befänden sich lediglich die Berichte seines Hausarztes (Dr. A.___) vom 29. September 2008 und eines Rheumatologen (Dr. Z.___) vom 20. September 2008, wobei ihn letzterer gerade einmal gesehen habe. Tatsache sei, dass er täglich unter erheblichen Rückenschmerzen leide und deswegen auch hochdosierte Schmerzmittel einnehme, um überhaupt mobil zu bleiben. Aus diesem Grund sei er von seinem Hausarzt auch seit langer Zeit zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben worden. Im vorliegenden Fall sei eine umfassende interdisziplinäre Abklärung mit klinischen Arbeitstests dringend angezeigt. Seine Leistungsfähigkeit sei in einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt auch nicht mehr zu verwerten, womit seine Einschränkung bezüglich des Erwerbsbereiches 100 % sei. Weiter seien die Einschränkungen im Haushaltsbereich unzutreffend festgestellt worden, wobei sich die Verhältnisse seither zum Teil verändert hätten, da sein bisheriger Mitbewohner aus der Wohnung ausgezogen und er zur Zeit für die gesamte Haushaltführung allein zuständig sei. Die gesamte Einschränkung im Tätigkeitsbereich sei auf mindestens 20 % festzusetzen. Ergäben die medizinischen Abklärungen eine Einschränkung von 100 % im Erwerbsbereich, so sei bei richtiger Betrachtungsweise (keine Anwendung der gemischten Methode) von einem Invaliditätsgrad von 100 % auszugehen. Sollte an der gemischten Methode festgehalten werden, ergäbe sich ein Invaliditätsgrad von 52 %, was Anspruch auf eine halbe Rente begründete (Urk. 1).
3.
3.1 Der medizinische Sachverhalt präsentiert sich wie folgt:
3.1.1 Aus den Akten geht zunächst hervor, dass der Beschwerdeführer seit 18. Oktober 2005 in der hausärztlichen Behandlung von Dr. A.___ (Urk. 7/19/7) steht und dieser ihm am 19. September und am 27. Oktober 2006 zwei Serien Physiotherapien verordnete (Urk. 7/8/5-6). Aus einem Arbeitgeberbericht des Restaurants Y.___ vom 28. Dezember 2008 (Urk. 7/24) ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer vom 18. November 2007 bis 31. Dezember 2007 und vom 1. Januar bis 31. August 2008 zu 100 % arbeitsunfähig war (Urk. 7/24/4)
Mit einem Schreiben vom 24. Juli 2008 (Urk. 7/6) teilte Dr. A.___ der Beschwerdegegnerin mit, dass beim Beschwerdeführer eine Krankheitssituation mit sehr langem Verlauf eingetreten und eine starke Reduktion der Arbeitsfähigkeit gegeben sei; eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung sei erforderlich.
3.1.2 Am 16. Juli 2008 erfolgte auf Zuweisung des Hausarztes eine Sprechstunde bei Dr. Z.___ (Urk. 7/19/10). Dieser stellte im Bericht vom 28. Juli 2008 (Urk. 7/19/10-11) als Diagnosen ein chronifiziertes lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, ein Non-Hodgkin-Lymphom und einen Verdacht auf Chronic obstructive pulmonary disease (COPD). In der durchgeführten MRI-Untersuchung der Lendenwirbelsäule (LWS) seien neben multisegmentaler Osteochondrose eine mediane Diskushernie L4/5 ohne Nervenwurzelkompression gefunden worden.
In einem Bericht vom 20. September 2008 (Urk. 7/17) zuhanden der Beschwerdegegnerin führte Dr. Z.___ als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit ein chronisches lumbospondylogenes Schmerzsyndrom, bestehend seit 1986, sowie ein Non-Hodgkin-Lymphom, bestehend seit August 2007 (Urk. 7/17/4) auf. Der Beschwerdeführer habe angegeben, dass er seit einem Unfall im Jahr 1986 an rezidivierenden lumbospondylogenen Schmerzen beidseits (seit ca. 2003 vermehrt) leide. Je nach Belastung seien die Dauerbeschwerden vermehrt aufgetreten. Unter den konservativen Massnahmen sei keine Besserung erreicht worden (Urk. 7/17/5). Im bisherigen Beruf sei eine 50%ige Erwerbstätigkeit und in behinderungsangepasster Arbeit eine 80%ige-100%ige Erwerbstätigkeit zumutbar (Urk. 7/17/7). Bei einer körperlich leicht-belastenden und nicht lumbal-tangierenden Tätigkeit mit Möglichkeit von Einlegen von Pausen und Wechselbelastung sei der Beschwerdeführer medizinisch-theoretisch zu 80-100 % arbeitsfähig (Urk. 7/17/8).
3.1.3 In einem Bericht vom 29. September 2008 (Urk. 7/19/7) zuhanden der Beschwerdegegnerin gab der Hausarzt Dr. A.___ unter Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit an, dass der Beschwerdeführer hier immer wieder vor allem von seinen Rückenschmerzen spreche; eine klare Objektivierung sei jedoch nicht möglich; fachärztliche Beurteilungen inklusive Magnetresonanztomographie (MRT) der Lendenwirbelsäule hätten gegen eine schwere grundsätzliche Rückendiagnose gesprochen. Es liege ferner eine Hodgkingerkrankung vor. Obwohl eine Chemotherapie nötig gewesen sei, habe sich der Beschwerdeführer von dieser Erkrankung sehr gut erholt. Eine direkte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit könne nicht hergestellt werden (Urk. 7/19/7-8 Ziff. 1.1). Unter Diagnosen ohne sichere Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gab Dr. A.___ einen Nikotinabusus, eine Venenthrombose im Jahr 2005 (die Situation sei stabil) und rezidivierende Migräneanfälle (ohne wesentliche Auswirkung) an. Aufgrund der Datenlage sei zuletzt die Arbeitsfähigkeit auf 20-40 % eingeschätzt worden. Für eine Arbeitsunfähigkeit könnten Rückenschmerzen, Zustand nach überstandener Hodgkingerkrankung und Folgezustände des Lifestyles angegeben werden (Urk. 7/19/8). Die Arbeitsfähigkeit könne durch medizinische Massnahmen verbessert werden: Nikotinabstinenz, regelmässige physikalische Therapie, Lebensstilverbesserung inkl. Umgang mit Genussmitteln, Besuch des Schmerzprogramms und Rücksprache mit den früheren Arbeitgebern (Urk. 7/19/8 Ziff. 4.2). Er sei der Ansicht, dass der Beschwerdeführer nicht gerade von riesigem Arbeitswillen besessen sei. Von Tätigkeiten, die seine Wirbelsäule belasten könnten, nehme er auch grosszügig Abstand (Urk. 7/19/8).
3.1.4 Dr. med. C.___, Leitender Arzt des Spitals B.___, diagnostiziert im Bericht vom 10. Oktober 2008 (Urk. 7/21) ein Hodgkin-Lymphom Stadium III B, ED 10/2007, einen strengen Verdacht auf Bleomycin induzierte Lungentoxizität und ein lumbovertebrales Schmerzsyndrom, bestehend seit 1984 (Urk. 7/21/7 Ziff. 1). Es habe eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 1. November 2007 bis 28. August 2008 vorgelegen (Urk. 7/21/7 Ziff. 2). Bezüglich Hodgkin-Lymphom sei der Beschwerdeführer in kompletter Remission; eine Arbeitsunfähigkeit sei nicht mehr gegeben. Er sei jedoch wegen seines Rückenleidens arbeitsunfähig, diesbezüglich verweise er auf den Hausarzt (Urk. 7/21/9).
3.1.5 Die Eingliederungsberaterin der Beschwerdegegnerin kam sodann am 18. November 2008 zum Schluss, dass die Arbeitsvermittlung nicht möglich sei; der Beschwerdeführer mache den Eindruck, dass er mit der Arbeitswelt abgeschlossen habe (Urk. 7/23).
3.1.6 Am 23. Februar 2009 nahm der RAD-Arzt Dr. med. D.___, Facharzt für Chirurgie, zur Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers Stellung (Urk. 7/31/3) und erachtete aufgrund der vorhandenen Arztberichte eine 50%ige Arbeitsfähigkeit im bisherigen Beruf sowie eine 80%ige-100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit für gegeben an. Zum Belastungsprofil hielt er Folgendes fest: leichte Tätigkeiten in Wechselbelastung ohne Heben, Tragen und Transportieren von Lasten über 10 kg, ohne Verharren in Zwangshaltungen. Aus onkologischer Sicht sei keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit mehr vorhanden.
3.1.7 Im Rahmen des Vorbescheidsverfahrens reichte der Beschwerdeführer verschiedene Unterlagen (Urk. 7/43/1-7 und Urk. 7/46) ein, darunter auch die Arztzeugnisse von Dr. A.___ vom 15. August 2008, 23. Februar 2009, 24. März 2009, 11. Mai 2009 (Urk. 7/43/3-7) und vom 25. August 2009 (Urk. 7/46), wonach bei ihm vom 7. Juli 2008 bis 31. August 2009 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit bestehe.
3.2 Diesen Arztzeugnissen von Dr. A.___ fehlen jedoch die zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit wesentlichen medizinischen Gesamtzusammenhänge. Ihnen widersprechen auch nicht nur seine eigenen Einschätzungen im früheren Bericht vom 29. September 2008 (vgl. Urk. 7/19), sondern auch die fachärztlichen Beurteilungen von Dr. Z.___ (Urk. 7/17/7) und des RAD-Arztes, Dr. D.___ (Urk. 7/31/3). Daraus lässt sich zudem nicht feststellen, aufgrund welcher Krankheit vom 7. Oktober 2008 bis 31. August 2009 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestanden haben soll. Hinsichtlich dieser Arztzeugnisse ist weiter der Erfahrungstatsache Rechnung zu tragen, dass Hausärzte mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. BGE 125 V 351, Erw. 3b/cc). Damit genügen die neue Arztzeugnisse von Dr. A.___ nicht, eine andauernde volle Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers nachzuweisen.
Die übrigen Arztberichte sind ebenfalls keine hinreichende Grundlage zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers. Der Bericht des Spitals B.___ vom 10. Oktober 2008 (Urk. 7/21) äussert sich abschliessend nur zum im August 2008 völlig remittierten Hodgkin-Lymphom. Die übrigen Arztberichte widersprechen sich und erweisen sich als nicht schlüssig, bzw. sind hinsichtlich der sozialärztlichen Abklärungen zum offensichtlich massgebenden Rückenleiden im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung über ein Jahr alt. Damit kann unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden medizinischen Unterlagen die Frage, wie es sich mit dem Gesundheitszustand und der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers verhält, nicht beurteilt werden.
3.3 Unter diesen Umständen vermag sich die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 4. Dezember 2009 auf keine zuverlässige medizinische Grundlage zu stützen. Sie ist daher aufzuheben, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese ergänzende - den rechtsprechungsgemässen Erfordernissen genügende - fachärztliche Abklärungen vornehme und danach über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu verfüge. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4.
4.1 Streitig ist schliesslich die zur Bemessung der Invalidität angewendete Methode. Hierzu ist Folgendes anzumerken:
4.2 Ist anzunehmen, die versicherte Person wäre ohne gesundheitliche Beeinträchtigung teilerwerbstätig, ohne daneben in einem andern Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG tätig zu sein, ist die Invalidität ausschliesslich nach den Grundsätzen für Erwerbstätige, somit nach Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG, seit 1. Januar 2008: Art. 28a Abs. 1 IVG) zu bemessen. Die gemischte Methode gelangt hier - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin - nicht zur Anwendung. Bei einer hypothetisch (im Gesundheitsfall) lediglich teilerwerbstätigen versicherten Person ohne einen Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG bemisst sich die Invalidität nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs. Das Valideneinkommen ist nach Massgabe der ohne Gesundheitsschaden ausgeübten Teilerwerbstätigkeit festzulegen. Ist auf Grund der Umstände des Einzelfalles anzunehmen, dass der Versicherte sich ohne gesundheitliche Beeinträchtigung voraussichtlich dauernd mit einer bescheidenen Erwerbstätigkeit begnügte, so ist darauf abzustellen, auch wenn er an sich besser entlöhnte Erwerbsmöglichkeiten hätte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 131 V 51 Erw. 5 mit Hinweisen, BGE 125 V 157 Erw. 5c/bb mit Hinweisen).
4.3 Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer vom Jahr 1985 bis 1995 im Bau- und Gartengewerbe erwerbstätig war (IK-Auszug, Urk. 7/2/1-2). Die Höhe seines Pensums während dieses Zeitraums ist aus den Akten nicht ersichtlich. Aus dem IK-Auszug geht weiter hervor, dass er ab dem Jahr 1999 eine neue Tätigkeit im Gastgewerbe aufnahm (Urk. 7/2/2) und zwischendurch Arbeitslosenentschädigungen bezog (Urk. 7/15) sowie vom Sozialamt unterstützt wurde (Urk. 7/9). Zuletzt war er vom 1. Juni 2007 bis 31. Dezember 2008 als Kellner/Allrounder beim Restaurant Y.___ in Dübendorf mit einem Pensum von 40-50 %, maximal 12 Tage pro Monat, arbeitstätig (Urk. 7/24/2). Effektiv arbeitete er jedoch nur rund 6 Monate, da er vom 18. November 2007 bis 31. August 2008 wegen des Hodgkin-Lymphoms zu 100 % arbeitsunfähig war (Urk. 7/24/4).
In der Zeit seiner Anmeldung am 15. August 2008 (Urk. 7/10) war der Beschwerdeführer alleinstehend und führte einen Einpersonenhaushalt. Gemäss Abklärungsbericht vom 6. Mai 2009 teilte er die Wohnung mit einem Untermieter (vgl. Urk. 7/29/3). Als Grund für seine zeitlich reduzierte Erwerbstätigkeit gab er gegenüber der Abklärungsperson an, dass er bereits seit jungen Jahren Rückenbeschwerden gehabt habe, alles 1986 mit einem Unfall begonnen und seither sich das Problem stetig verstärkt habe. Eine Zeitlang habe er beim Messebau gearbeitet, was ihm gesundheitlich nicht gut getan habe. Seine letzten Anstellungen habe er im Gastgewerbe gefunden. Er habe jeweils soviel gearbeitet, wie Bedarf von Seiten des Arbeitgebers bestanden und er sich habe zumuten können (Urk. 7/29/2 Ziff. 2.4). Seit vielen Jahren arbeite er nicht 100 % und unternehme auch keine Anstrengungen, um eine behinderungsgerechte Beschäftigung zu finden. Wenn ihm dies möglich gewesen wäre, so hätte er seine letzte Anstellung behalten. Zuvor sei er an 2 Wochentagen tätig gewesen (Urk. 7/29/3 Ziff. 2.6).
4.4 Vorliegend kann die gemischten Methode nicht schon deswegen zur Anwendung gelangen, weil der Beschwerdeführer eine Wohnung hat, diese auch pflegt und wie jeder andere in bestimmtem Rahmen Haushaltarbeiten erledigen muss (Urk. 7/29). Ebensowenig ist von Bedeutung, dass der Beschwerdeführer im interessierenden Zeitraum teils mit einem Untermieter zusammen wohnte, da er für diesen weder entgeltlich noch aufgrund familiärer Verbundenheit unentgeltlich den Haushalt führte. Massgebend ist, dass keine unterstützungs- bzw. pflege- oder erziehungsdürftigen Angehörige vorhanden sind, keine Aufgabenteilung mit einem Lebenspartner gelebt wurde oder wird und der Beschwerdeführer auch nicht gemeinnützig sozial oder kulturell engagiert war und ist. Ein Aufgabenbereich im Sinne von Art. 28a Abs. 2 IVG bestand und besteht demnach nicht. Die Invaliditätsbemessung hat daher allein mittels eines Erwerbsvergleichs zu erfolgen, wobei entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers aufgrund der vorliegenden Akten nicht nachgewiesen ist, dass er bei guter Gesundheit vollzeitlich erwerbstätig wäre. Gemäss seiner Anmeldung vom 15. August 2008 bestand die gesundheitliche Beeinträchtigung erst ab 2003 (Urk. 7/10/8). Es fehlen jedoch aussagekräftige ärztliche Atteste über eine gesundheitsbedingte Einschränkung vor 2007 und der Hausarzt kennt ihn erst seit 2005. Anstrengungen seinerseits, eine vollzeitliche Stelle zu finden, sind ebenfalls nicht aktenkundig. Sollten die noch vorzunehmenden medizinischen Abklärungen - wobei diesbezüglich allenfalls vorhandene medizinische Unterlagen bzw. Krankengeschichten vorbehandelnder Ärzte beizuziehen sich aufdrängt - keine andauernde, gesundheitsbedingte Einschränkung vor 2007 ergeben, müsste davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer sein Arbeitspensum ab 1995 aus freien Stücken oder aus Gründen des Arbeitsmarktes reduziert hatte und auch im Gesundheitsfall nicht vollzeitlich erwerbstätig wäre. Diesfalls wäre davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich mit einem den Umfang eines bescheidenen Lebensdarfs abdeckenden Erwerbseinkommen begnügt hätte, und wäre dieses als Valideneinkommen zu betrachten.
5.
5.1 Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (vgl. Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 10. Februar 2004 i.S. K., U 199/02, Erw. 6 mit Hinweis auf BGE 110 V 57 Erw. 3a; SVR 1999 IV Nr. 10 S. 28 Erw. 3), weshalb der vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Damit erweist sich sein Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung als gegenstandslos.
5.2 Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
5.3 Mit Schreiben vom 4. Mai 2011 macht Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen einen Zeitaufwand von 12,7 Stunden sowie Barauslagen von Fr. 49.15 geltend (Urk. 10), was im Hinblick auf den Streitgegenstand noch als angemessen erscheint.
Bei einem gerichtsüblichen Stundenansatz von Fr. 200.-- ergibt sich eine Entschädigung von Fr. 2'787.25 inklusive Barauslagen und 7,6 % bzw. 8 % Mehrwertsteuer.
6. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 4. Dezember 2009 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgten Abklärungen im Sinne der Erwägungen, über den Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'787.25 (inkl. MWSt und Barauslagen) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Rolf Zwahlen
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 10 samt Einzahlungsschein
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).