IV.2010.00153

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Weibel-Fuchs
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtsschreiber Brügger

Urteil vom 18. April 2011

in Sachen

X.___
 
Beschwerdeführerin

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.
1.1     X.___, geboren 1957, arbeitete vom 19. Januar 1998 bis zum 14. Mai 2000 beim Hotel Y.___ in Z.___ als Direktionsassistentin (Urk. 8/3). Wegen eines Schleudertraumas (seit einem Unfall im Mai 2002) sowie einem Fatiguesyndrom (seit 2000) meldete sie sich am 28. November 2003 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (Urk. 8/2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte den Arbeitgeberbericht des Hotels Y.___ vom 5. Dezember 2003 (Urk. 8/3) sowie die Arztberichte von Dr. med. A.___, Allgemeine Medizin FMH, vom 17. Dezember 2003 (Urk. 8/5; unter Beilage von diversen weiteren medizinischen Berichten) und vom 3. Juni 2004 (Urk. 8/9) sowie der B.___ Klinik vom 17. Dezember 2003 (Urk. 8/6) und vom 2. April 2004 (Urk. 8/8) ein. Sodann liess die IV-Stelle die Versicherte durch die Medizinische Abklärungsstelle (MEDAS) C.___ polydisziplinär begutachten (vgl. Gutachten vom 5. Juli 2005, Urk. 8/31). Mit Verfügungen vom 15. September 2005 sprach die IV-Stelle X.___ basierend auf einem Invaliditätsgrad von 50 % mit Wirkung ab dem 1. November 2002 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 8/38). Gegen diese Verfügung liess die Versicherte am 17. Oktober 2005 (Urk. 8/42) bzw. 21. November 2005 (Urk. 8/46) unter Beilage des Gutachtens der D.___ vom 25. Oktober 2005 (Urk. 8/45) Einsprache erheben, welche die IV-Stelle mit Entscheid vom 10. Februar 2006 (Urk. 8/52) abwies. Mit Urteil vom 19. Februar 2007 wies das hiesige Gericht die gegen diesen Einspracheentscheid erhobene Beschwerde ab (Urk. 8/63). Das Bundesgericht hob den Einsprachentscheid der Beschwerdegegnerin sowie das Urteil des hiesigen Gerichts mit Urteil vom 10. März 2008 auf und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit sie, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch neu verfüge (Urk. 8/69). Das Bundesgericht hielt fest, das hiesige Gericht sei gestützt auf das MEDAS-Gutachten zum Schluss gekommen, dass die Versicherte in ihrer angestammten Tätigkeit im Hotelfachgewerbe zu 50 % arbeitsfähig sei. Im Rahmen dieser Tätigkeit seien ihr aber keine dauernden Gehstrecken zumutbar, die ausschliessliche Tätigkeit als Kellnerin/Serviererin sei beispielsweise insbesondere wegen der OSG-Problematik ungünstig. Die von der Versicherten geklagten Erschöpfungssyndrome und Schmerzen führten zu einem verminderten Rendement, so dass die 50%ige Arbeitsfähigkeit im Sinne einer höheren Präsenz bei leicht vermindertem Rendement zu sehen sei. Diese aufgrund medizinischer Untersuchungen gerichtlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit sei für das Bundesgericht grundsätzlich verbindlich und werde auch nicht mehr beanstandet. Hingegen habe das hiesige Gericht das massgebliche Invalideneinkommen rechtswidrig ermittelt, indem es vom Validenlohn ausgegangen sei, statt praxisgemäss auf die Tabellenlöhne abzustellen. Das Invalideneinkommen belaufe sich somit nicht - wie vom hiesigen Gericht berechnet - auf Fr. 29'750.--, sondern auf Fr. 29'667.50. Im Weiteren hat das Bundesgericht auch bei der Ermittlung des Valideneinkommens Mängel festgestellt. Indem das hiesige Gericht ohne nähere Abklärungen, insbesondere ohne Rückfrage bei der früheren Arbeitgeberin (Hotel Y.___) hinsichtlich einer allfälligen Gehaltsentwicklung, vom letzten Lohn (2000) ausgegangen sei, diesen der Teuerung (2001/2002) angepasst habe und ohne nachvollziehbare Begründung einfach "zugunsten der Beschwerdeführerin" auf Fr. 70'000.--, also um rund 2,7 % erhöht habe, habe es den rechtserheblichen Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig und damit rechtsfehlerhaft festgestellt. Die IV-Stelle habe deshalb in Bezug auf das Valideneinkommen weitere Abklärungen vorzunehmen.
1.2     Die IV-Stelle holte daraufhin bei E.___, Direktor des Hotels Y.___, die telefonische Auskunft vom 22. Mai 2008 ein. Danach hätte X.___ bei Weiterbeschäftigung im Hotel Y.___ eine normale Einkommensentwicklung (analog Teuerung) gehabt. Die vorangegangene Lohnsteigerung sei seines Wissens mit einem Funktionswechsel verbunden gewesen. Eine weitere Lohnentwicklung von 5 % sei keinesfalls üblich und hätte die Versicherte auch nicht bekommen (Urk. 8/72). Mit Vorbescheid vom 1. September 2008 teilte die IV-Stelle X.___ mit, aufgrund der Rückfrage beim Hotel Y.___ sei davon auszugehen, dass sie dort im Jahre 2002 ein Einkommen von Fr. 67'822.15 erzielt hätte. Verglichen mit dem Invalideneinkommen von Fr. 29'667.50 betrage die Einkommenseinbusse Fr. 38'154.65 und der Invaliditätsgrad somit 56 %. Die Versicherte habe somit Anspruch auf eine halbe Invalidenrente ab dem 28. November 2002 (Urk. 8/76). Gegen diesen Vorbescheid liess X.___ am 29. September 2008 (Urk. 8/80) bzw. am 2. Dezember 2008 (Urk. 8/85) Einwände erheben. Die IV-Stelle holte in der Folge bei E.___ die schriftliche Auskunft vom 2. April 2009 ein (Urk. 8/87). Sodann nahm sie beim F.___ Abklärungen vor (Urk. 8/88). Mit Verfügung vom 7. Januar 2010 sprach die IV-Stelle X.___ basierend auf einem Invaliditätsgrad von 56 % mit Wirkung ab dem 28. November 2002 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 2).

2.       Gegen diese Verfügung erhob X.___ durch Rechtsanwalt Dr. André Largier am 10. Februar 2010 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1 S. 2):
         "In Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei der Beschwerdeführerin rückwirkend ab November 2002 eine Invalidenrente auf der Basis eines Invaliditätsgrads von jedenfalls über 60 % zuzusprechen und auszurichten;
         unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

         Die IV-Stelle ersuchte mit Beschwerdeantwort vom 22. März 2010 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die Beschwerdeführerin liess mit Replik vom 8. Juni 2010 vollumfänglich an ihren Anträgen festhalten (Urk. 12). Die IV-Stelle verzichtete am 16. Juni 2010 auf Duplik (Urk. 15), was der Beschwerdeführerin am 17. Juni 2010 mitgeteilt wurde (Urk. 16)

3.       Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.


Das Gericht zieht in Erwägung:

1.
1.1     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechte (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.2     Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach Art. 16 ATSG Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (BGE 125 V 146 Erw. 5c/bb S. 157 mit Hinweisen). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 222 Erw. 4.4 S. 225). Diese Parallelisierung der Einkommen kann praxisgemäss entweder auf Seiten des Valideneinkommens durch eine entsprechende Heraufsetzung des effektiv erzielten Einkommens oder durch Abstellen auf die statistischen Werte (vgl. SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 und Urteil I 750/04 vom 5. April 2006, E. 5.5) oder aber auf Seiten des Invalideneinkommens durch eine entsprechende Herabsetzung des statistischen Wertes (vgl. Urteil U 454/05 vom 6. September 2006, E. 6.3.3 mit Hinweisen) erfolgen (BGE 134 V 322 Erw. 4.1 mit Hinweisen).
         Bei der Festsetzung des Valideneinkommens ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch ein beruflicher Aufstieg im Gesundheitsfall zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Die Absicht, beruflich weiterzukommen, muss durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Ablegung von Prüfungen etc. kundgetan worden sein. Die theoretisch vorhandenen beruflichen Entwicklungs- oder Aufstiegsmöglichkeiten sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingetreten wären (BGE 96 V 29; AHI 1998 S. 166 E. 5a, I 287/95; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97 E. 3b, U 110/92; Urteil des Bundesgerichts in Sachen H. vom 24. November 2010, 9C_787/2010, Erw. 4.2 mit Hinweisen )

2.
2.1     Das Bundesgericht hat im Urteil vom 10. März 2008 (Urk. 8/69/4-5) verbindlich festgehalten, dass das Invalideneinkommen Fr. 29'667.50 beträgt. Davon ist unbestrittenermassen auszugehen. Strittig und zu prüfen ist demgegenüber die Höhe des Valideneinkommens. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das Bundesgericht die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen hat, damit diese Abklärungen bei der früheren Arbeitgeberin (Hotel Y.___) hinsichtlich einer allfälligen Gehaltsentwicklung vom letzten erzielten Lohn im Jahre 2000 bis zum massgeblichen Zeitpunkt des Rentenbeginns im Jahre 2002 vornimmt. Dass das Bundesgericht davon ausgegangen ist, es bestünden Anzeichen dafür, dass die Beschwerdeführerin ohne Eintritt des Gesundheitsschadens im Jahre 2002 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine wesentlich besser bezahlte Arbeitsstelle - namentlich eine solche als Vizedirektorin eines Vier- oder Fünfsternehotels - inne gehabt hätte, lässt sich demgegenüber dem Urteil nicht entnehmen, und das Bundesgericht hat der Beschwerdegegnerin nicht den Auftrag erteilt, entsprechende Abklärungen vorzunehmen.
2.2     Was die mutmasslich ohne Gesundheitsschaden ausgeübte Tätigkeit anbelangt, so liess die Beschwerdeführerin denn auch noch in der Beschwerde an das hiesige Gericht vom 15. März 2006 (Urk. 8/54/7-8) geltend machen, der Verdienst im Hotel Y.___ sei zwar anfänglich tief gewesen, es seien in diesem Betrieb für sie aber beträchtliche Karrieremöglichkeiten vorhanden gewesen. Der Jahreslohn habe im Jahre 1998 Fr. 59'000.-- und ein Jahr später bereits Fr. 62'000.-- betragen. 2000 habe sie wiederum eine Lohnerhöhung und zwar im Umfang von ca. Fr. 220.-- pro Monat bzw. ca. Fr. 2'500.-- pro Jahr erhalten, womit der Jahreslohn rund Fr. 64'500.-- betragen hätte. Nehme man diese jährliche Lohnerhöhung von Fr. 2'500.-- als Grundlage, so komme man für das Jahr 2005 - welches die Beschwerdeführerin damals als für den Einkommensvergleich massgeblich betrachtete - auf Fr. 77'000.--, wobei mit dieser Rechnung eine "Dynamisierung" der Lohnerhöhung ausser Acht gelassen werde. In der Beschwerde ans Bundesgericht vom 26. März 2007 (Urk 8/64/6) liess die Beschwerdeführerin sodann neu behaupten, sie hätte bereits im Jahre 2002 Fr. 75'000.-- verdient, da nicht von einer Lohnsteigerung von Fr. 2'500.-- pro Jahr auszugehen sei, sondern von einer solchen von 5 %, wobei die "Dynamisierung" immer noch nicht berücksichtigt sei. Diese Berechnungen bezogen sich nach wie vor darauf, dass die Beschwerdeführerin weiterhin beim Hotel Y.___ tätig gewesen wäre.
2.3     In den gegen den Vorbescheid der Beschwerdegegnerin erhobenen Einwänden vom 2. Dezember 2008 (Urk. 8/85) liess die Beschwerdeführerin sodann erstmals geltend machen, es sei gar nicht von der mutmasslichen Lohnentwicklung beim Hotel Y.___ auszugehen, sondern von einem durchschnittlichen Einkommen einer Vizedirektorin eines Vier- oder Fünfsternehotels, da sie ohne Eintritt des Gesundheitsschadens diesen Karriereschritt vollzogen hätte. In der Beschwerdeschrift vom 10. Februar 2010 (Urk. 1) liess sie dies sodann dahingehend präzisieren, dass sie ohne Eintritt des Gesundheitsschadens überhaupt nicht mehr in einem Saisonhotel wie dem Hotel Y.___, sondern in einem Stadthotel gearbeitet hätte, bei welchem generell höhere Löhne erzielt werden könnten.
2.4     Insgesamt sind überhaupt keine konkreten Anzeichen dafür vorhanden, dass die Beschwerdeführerin ohne Eintritt des Gesundheitsschadens eine Stelle als Vizedirektorin eines Vier- oder Fünfsternehotels hätte antreten können. Die Beschwerdeführerin mag zwar diesen Wunsch gehabt und im Hinblick auf diesen Karriereschritt auch gewisse Kurse besucht haben, dass sie aber tatsächlich eine solche Stelle bekommen hätte, lässt sich nicht, geschweige denn mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit feststellen. Ebenso wenig lässt sich aus der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin früher während längerer Zeit in Stadthotels gearbeitet hat, schliessen, dass sie ohne Eintritt des Gesundheitsschadens wieder in einem solchen gearbeitet hätte. Vielmehr hat die Beschwerdeführerin ursprünglich selbst behauptet, sie wäre ohne Eintritt des Gesundheitsschadens weiterhin im Hotel Y.___ tätig gewesen. Dementsprechend hat das Bundesgericht - mit dem Hinweis, dass nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre - die Beschwerdegegnerin angewiesen, Abklärungen über die Lohnentwicklung der Beschwerdeführerin beim Hotel Y.___ vorzunehmen und nicht über hypothetische Verdienstmöglichkeiten bei anderen Betrieben. Diese Abklärungen beim Hotel Y.___ haben ergeben, dass die Beschwerdeführerin keine weiteren überdurchschnittlichen Lohnerhöhungen gewährt bekommen hätte, sondern die Lohnentwicklung normal verlaufen wäre.
2.5     Laut Arbeitgeberbericht des Hotels Y.___ vom 5. November 2003 (Urk. 8/3) hat die Beschwerdeführerin im Jahr 2000 einen Monatslohn von Fr. 5'000.-- erzielt, was einen Jahreslohn von Fr. 65'000.-- (13 x Fr. 5'000.--) ergibt. Angepasst an den Nominallohnindex für Frauen (vgl. Bundesamt für Statistik, Tabelle T.1.2.93: 2000 = 108.2, 2002 = 113.5) ergibt sich für das Jahr 2002 ein Einkommen von Fr. 68'183.90.
2.6     Bei einem Valideneinkommen von Fr. 68'183.90 und einem Invalideneinkommen von Fr. 29'667.50 beträgt die Einkommenseinbusse Fr. 38'516.40, was einen Invaliditätsgrad von rund 56 % ergibt.

3.       Zusammenfassend hat die Beschwerdegegnerin damit der Beschwerdeführerin zu Recht eine halbe Invalidenrente zugesprochen. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

4.       Gemäss Art. 69 Abs. 1^bis IVG (in der seit dem 1. Juli 2006 gültigen Fassung) ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt. Die Gerichtskosten sind auf Fr. 800.-- festzusetzen und der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.



Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdeführerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3.         Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. André Largier
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).