IV.2010.00281
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtssekretärin Kobel
Urteil vom 29. November 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert
Advokatur Bernard Rambert
Zweierstrasse 129, Postfach 8612, 8036 Zürich
dieser substituiert durch lic. iur. Peter Chassé
c/o Advokatur Bernard Rambert
Zweierstrasse 129, Postfach 8612, 8036 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1953, verfügt über eine kaufmännische Ausbildung (vgl. Urk. 6/1 S. 4) und war als Selbständigerwerbender im Handel tätig, als er bei einem Treppensturz am 2. Februar 2005 verschiedene Prellungen erlitt (Unfallmeldung zuhanden der Y.___ als VVG-Taggeldversicherin vom 14. Juni 2005, Urk. 6/10 S. 19; Arztzeugnis von Dr. med. A.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, an die Y.___ vom 13. April 2005, Urk. 6/10 S. 28). In der Folge persistierten Beschwerden in der linken Schulter und im Gesäss mit Ausstrahlung in das rechte Bein (Bericht von Dr. A.___ an die Y.___ vom 4. Mai 2005, Urk. 6/10 S. 27). Magnetresonanztomographien vom 2. März 2005 (Schulter) und vom 8. Juni 2005 (Lendenwirbelsäule) ergaben an der Schulter die Befunde einer Bursitis subakromialis bei intakter Rotatorenmanschette und einer Slap-Läsion und an der Lendenwirbelsäule verschiedene degenerative Veränderungen, namentlich die Befunde von Diskushernien auf der Höhe L5/S1 und auf der Höhe L4/5 mit Beeinträchtigung mehrerer Nervenwurzeln (Radiologie-Bericht der Klinik B.___ vom 8. Juni 2005, Urk. 6/10 S. 23; Bericht des behandelnden Rheumatologen Dr. med. C.___, Spezialarzt für Physikalische Medizin, Rehabilitation und Rheumatologie sowie Manuelle Medizin, an die Y.___ vom 30. Juni 2005, Urk. 6/10 S. 20-22).
Am 22. September 2005 wurde im Spital D.___ eine mikrochirurgische Teilhemilaminektomie S1 rechts mit Entfernung der lumbosakralen Diskushernie durchgeführt (Bericht von Dr. C.___ an die Y.___ vom 21. November 2005, Urk. 6/10 S. 13-14; Bericht der Neurochirurgischen Klinik des Spitals D.___ an die Y.___ vom 23. Dezember 2005, Urk. 6/10 S. 10-12). Dennoch persistierten vor allem lumbogluteale Schmerzen rechts (Bericht von Dr. C.___ an die Y.___ vom 27. April 2006, Urk. 6/10 S. 2-3).
1.2 Am 3. Juni 2006 meldete sich X.___ bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 6/1). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, holte neben den Akten der Y.___ (Urk. 6/10 S. 1-42) den Bericht von Dr. A.___ vom 14. Juni 2006 (Urk. 6/8) und die Berichte von Dr. C.___ vom 18. Juli und vom 3. August 2006 ein (Urk. 6/11). Ausserdem nahm sie einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten vom 16. Juni 2006 (Urk. 6/9) und Geschäftsunterlagen seines Unternehmens (Urk. 6/12-15) sowie die Stellungnahme von Dr. med. E.___ ihres Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD) vom 1. Oktober 2006 (Urk. 6/21 S. 2) zu den Akten. Nachdem sich der Versicherte anlässlich eines Gesprächs mit einem Arbeitsvermittler der IV-Stelle vom 6. Februar 2007 ausserstande erklärt hatte, eine Arbeit im kaufmännischen Bereich zu suchen (vgl. Urk. 6/17-19 und die Notizen des Arbeitsvermittlers in Urk. 6/21 S. 3), teilte ihm die IV-Stelle am 16. Februar 2007 mit, dass sie die Arbeitsvermittlung als abgeschlossen betrachte (Urk. 6/20). Im Vorbescheidverfahren nahm die IV-Stelle einen Bericht von Dr. C.___ vom 19. März 2007 (Urk. 6/29 S. 5) und ein Zeugnis betreffend Kopfschmerzbehandlungen von Dr. med. F.___, Klinik G.___ (Urk. 6/29 S. 6), entgegen und holte die Stellungnahme von Dr. E.___ vom 10. April 2007 ein (Urk. 6/30). Mit Verfügung vom 11. April 2007 entschied die IV-Stelle daraufhin im Sinne ihres Vorbescheids und verneinte den Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 6/31). Dabei ging sie davon aus, dass der Versicherte für eine leichte, wechselbelastende, rein administrative Tätigkeit im Büro voll arbeitsfähig sei, dass ihm die Aufnahme einer solchen Arbeit zuzumuten sei und dass seine Erwerbseinbusse alsdann lediglich 16 % betragen würde.
X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert, liess mit Eingabe vom 18. Mai 2007 Beschwerde erheben und die Zusprechung einer ganzen, eventuell einer halben Rente beantragen (Urk. 6/33 S. 3-10; Prozess Nr. IV.2007.00765). Mit Urteil vom 31. Juli 2008 hiess das Gericht die Beschwerde in dem Sinne gut, dass es die Sache an die IV-Stelle zurückwies, damit sie eine rheumatologische Begutachtung durchführe und über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers neu entscheide, wobei sie auch zu prüfen habe, ob vorgängig berufliche Massnahmen durchzuführen seien (Urk. 6/37). Das Urteil blieb unangefochten.
1.3 Gestützt auf das Urteil vom 31. Juli 2008 liess die IV-Stelle durch Dr. med. H.___, den Leitenden Arzt der Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation des Spitals J.___, das Gutachten vom 21. Februar 2009 erstellen (Urk. 6/41). Ausserdem nahm sie Kenntnis von einem Bericht des Kopfweh-Zentrums der Klinik G.___ vom 21. August 2008 (Urk. 6/45; Eingabe der Rechtsvertretung des Versicherten vom 2. April 2009, Urk. 6/46). Nachdem die IV-Stelle durch Dr. H.___ eine Zusatzfrage hatte beantworten lassen (Anfrage vom 7. Mai 2009, Urk. 6/47, und Antwort vom 12. Mai 2009, Urk. 6/48), eröffnete sie dem Versicherten mit Vorbescheid vom 14. August 2009, dass sie ihm ab Juni 2007 eine Dreiviertelsrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 62 % auszurichten gedenke (Urk. 6/54; vgl. auch das Feststellungsblatt vom 14. August 2007 und den Einkommensvergleich vom 7. August 2007, Urk. 6/51 und Urk. 6/52). Innert mehrmals erstreckter Frist wurden keine Einwendungen erhoben (vgl. das Schreiben der IV-Stelle an die Rechtsvertretung des Versicherten vom 22. Januar 2010, Urk. 6/63). Die IV-Stelle entschied daraufhin im Sinne ihres Vorbescheids und sprach dem Versicherten mit den Verfügungen vom 24. Februar 2010 (Urk. 2 = Urk. 6/64; Rentenbetreffnisse für den Zeitraum ab dem 1. März 2010) und vom 15. März 2010 (Urk. 6/65; Rentenbetreffnisse für den Zeitraum vom 1. Juni 2007 bis zum 28. Februar 2010) mit Wirkung ab dem 1. Juni 2007 eine Dreiviertelsrente auf der Basis eines Invaliditätsgrades von 62 % zu.
2. Mit Eingabe vom 22. März 2010 (Urk. 1) liess X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert, unter Bezugnahme auf die Verfügung vom 24. Februar 2010 Beschwerde erheben und den Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente stellen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Mit Verfügung vom 10. Mai 2010 (Urk. 7) hielt der Referent fest, dass in der Beschwerdeschrift nur die Verfügung vom 24. Februar 2010 als angefochten bezeichnet werde, die Verfügung vom 15. März 2010 aber als mitangefochten gelte. Sodann wies der Referent den Versicherten darauf hin, dass er die nochmalige Rückweisung der Streitsache an die Verwaltung zur Vornahme weiterer Abklärungen in Betracht ziehe, wobei nicht ausgeschlossen sei, dass sich danach eine Dreiviertelsrente nicht bestätigen lasse und die Rentenhöhe tiefer ausfalle. Dementsprechend wurde dem Versicherten Frist zur Replik angesetzt, mit der Gelegenheit, die Beschwerde aufgrund der im Ergebnis möglichen Schlechterstellung durch den in Betracht gezogenen Entscheid zurückzuziehen. Gleichzeitig wurde ihm auch Gelegenheit gegeben, sich zum beschwerdeweise nicht in Frage gestellten Rentenbeginn zu äussern. In der Replik vom 24. September 2010 (Urk. 18) liess der Versicherte, nunmehr vertreten durch lic. iur. Peter Chassé in Substitution von Rechtsanwalt Bernard Rambert, an der Beschwerde festhalten und sich mit der in Betracht gezogenen Rückweisung als einverstanden erklären. Zur gerichtlich aufgeworfenen Frage des Rentenbeginns äusserte er sich nicht. Die IV-Stelle verzichtete mit Eingabe vom 8. Oktober 2010 (Urk. 22) auf die Erstattung einer Duplik, ungeachtet dessen, dass sie mit Verfügung vom 29. September 2010 (Urk. 20) auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht worden war, sich insbesondere zu den Fragen zu äussern, die in der Verfügung vom 10. Mai 2010 aufgeworfen worden waren. Der Versicherte wurde von diesem Verzicht am 11. Oktober 2010 in Kenntnis gesetzt (Urk. 23).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Die umstrittenen Rentenverfügungen sind am 24. Februar und am 15. März 2010 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 7. Juni 2006 in Sachen M., I 428/04, Erw. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts in Sachen A. vom 19. Mai 2009, 8C_76/2009, Erw. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens zu 60 %, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 % oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 % invalid sind.
2.3
2.3.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sogenanntes Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sogenanntes Valideneinkommen).
Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige (Art. 27 IVV) ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen.
2.3.2 Im Gebiet der Invalidenversicherung gilt ganz allgemein der Grundsatz, dass die invalide Person, bevor sie Leistungen verlangt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invalidität bestmöglich zu mildern. Dieses Gebot der Selbsteingliederung ist Ausdruck des in der ganzen Sozialversicherung geltenden Grundsatzes der Schadenminderungspflicht, wobei jedoch von der versicherten Peson nur Vorkehren verlangt werden können, die unter Berücksichtigung der gesamten objektiven und subjektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zumutbar sind (BGE 113 V 28 Erw. 4a mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; ZAK 1989 S. 214 Erw. 1c; Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 8. Januar 2004, I 336/03, Erw. 6.2).
Unter diesem Aspekt kann von einer versicherten Person unter gewissen Umständen verlangt werden, dass sie ihre Tätigkeit als Selbständigerwerbende aufgibt und eine gesundheitlich besser angepasste unselbständige Tätigkeit aufnimmt. Auch hier sind bei der Zumutbarkeitsbeurteilung sämtliche Gegebenheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen, in subjektiver Hinsicht etwa die verbliebene Leistungsfähigkeit, das Alter, die berufliche Stellung und die Verwurzelung am Wohnort und in objektiver Hinsicht beispielsweise der ausgeglichene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen W. vom 8. Januar 2004, I 336/03, Erw. 6.2).
2.4 Invalide oder von einer Invalidität unmittelbar bedrohte Versicherte haben nach Art. 8 Abs. 1 IVG Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im (nicht erwerblichen) Aufgabenbereich zu betätigen, wieder herzustellen, zu verbessern, zu erhalten oder ihre Verwertung zu fördern. Zu diesen Massnahmen gehören die in Art. 15 ff. IVG geregelten Massnahmen beruflicher Art (Art. 8 Abs. 3 lit. b IVG).
Nach Art. 28a Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 16 ATSG sowie 7 ATSG gehen Eingliederungsmassnahmen den Rentenleistungen vor. Diese werden nur erbracht, wenn die versicherte Person nicht oder bloss in ungenügendem Masse eingegliedert werden kann. Sowohl bei der erstmaligen Prüfung des Leistungsgesuches wie auch im Revisionsfall hat die Verwaltung von Amtes wegen abzuklären, ob vorgängig der Gewährung oder Weiterausrichtung einer Rente Eingliederungsmassnahmen durchzuführen sind (BGE 108 V 212 f., 99 V 48). Der Rentenanspruch kann daher nicht entstehen, solange Eingliederungsmassnahmen durchgeführt werden (BGE 126 V 243 Erw. 5, 121 V 190).
3.
3.1 Hinter der ursprünglichen, gerichtlich aufgehobenen rentenverweigernden Verfügung vom 11. April 2007 (Urk. 6/31) hatte die Annahme der Beschwerdegegnerin gestanden, der Beschwerdeführer sei aufgrund seiner gesundheitlichen Beeinträchtigungen in der bisherigen selbständigen Tätigkeit nur noch eingeschränkt leistungsfähig, hingegen bestehe für eine gesundheitlich angepasste Tätigkeit eine volle Arbeitsfähigkeit. Wie das Sozialversicherungsgericht schon im Urteil vom 31. Juli 2008 festgehalten hatte (vgl. Urk. 6/37 Erw. 3.1), war die Beschwerdegegnerin dementsprechend davon ausgegangen, dass es dem Beschwerdeführer zuzumuten sei, seine bisherige selbständige Tätigkeit im Produktehandel zugunsten einer aus ihrer Sicht besser angepassten Arbeit im Anstellungsverhältnis aufzugeben. Dabei hatte die Beschwerdegegnerin in erster Linie eine weitgehend im Sitzen zu verrichtende Arbeit im Auge gehabt (vgl. Urk. 6/31 S. 1).
Zusammengefasst hatte das Gericht hierzu erwogen (Urk. 6/37 Erw. 3.2), Dr. C.___ habe in seinen verschiedenen Berichten auf Limitierungen in Bezug auf die Sitzdauer hingewiesen und im Bericht vom 19. März 2007 ausgeführt, dem Beschwerdeführer seien insbesondere Tätigkeiten im administrativen Bereich, welche die meiste Zeit über im Sitzen ausgeführt werden müssten und daher für den Rücken eine starke Belastung darstellten, nur zu 50 % zuzumuten (vgl. Urk. 6/29 S. 5). Gestützt darauf hatte das Gericht es als zumindest fraglich erachtet (vgl. Urk. 6/37 Erw. 3.3), ob der Beschwerdeführer eine vorwiegend sitzend zu verrichtende Tätigkeit im ursprünglich erlernten Beruf als Kaufmann zu 100 % auszuüben in der Lage sei, und hatte es dementsprechend als nicht von vornherein feststehend beurteilt, dass ihm die Aufgabe der bisherigen selbständigen Tätigkeit zugemutet werden könne. Hierzu hatte das Gericht bemerkt, der Beschwerdeführer habe in seinem Betrieb offenbar Umstrukturierungen - die Einstellung eines Mitarbeiters, der ihn von den schwereren Arbeiten entlasten könne - vorgenommen und Dr. C.___ habe im Bericht vom 27. April 2006 mit einer Erhöhung der Arbeitsfähigkeit aufgrund dieser Umstellungen gerechnet, wobei er für eine genauere Einschätzung der körperlichen Leistungsfähigkeit eine Abklärung mittels Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit für notwendig gehalten habe (vgl. Urk. 6/10 S. 3).
Das Gericht hatte die Durchführung einer solchen Evaluation als sinnvoll erachtet und befunden, dass sie in eine rheumatologische Begutachtung einzubetten sei. Es hatte erwogen, das Abklärungsinstrument der Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit (EFL) liefere zum einen die Grundlage für die Beantwortung der Frage, in welchem Umfang der Beschwerdeführer unter Berücksichtigung der getroffenen schadensmindernden Massnahmen seine Restarbeitsfähigkeit in der angestammten selbständigen Tätigkeit zu verwerten in der Lage sei, und zum andern werde eine EFL auch näheren Aufschluss über die Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers in einer allenfalls gesundheitlich besser angepassten Tätigkeit geben können (Urk. 6/37 Erw. 3.3)
3.2
3.2.1 Ungeachtet dieser gerichtlichen Ausführungen sah Dr. H.___ bei der Erstellung seines rheumatologischen Gutachtens vom 21. Februar 2009 (Urk. 6/41) davon ab, eine Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit vorzunehmen beziehungsweise in Auftrag zu geben. Er legte in seinem Schreiben vom 12. Mai 2009 dar, dies sei bewusst geschehen, weil er eine solche Evaluation angesichts seiner Ausführungen, der eingehenden Untersuchung und der Fragenbeantwortung nicht für notwendig befunden habe (Urk. 6/48). Insbesondere nehme er nicht an, dass die Beantwortung der Fragen 2, 3 und 5 ("Grad der Arbeitsfähigkeit im bisherigen Arbeitsverhältnis", "Grad der Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit", "Sind berufliche Massnahmen oder Integrationsmassnahmen zum jetzigen Zeitpunkt aussichtsreich?"; vgl. Urk. 6/41 S. 24-25) durch das Resultat einer EFL eine Veränderung erfahren würde.
3.2.2 Wie die Zusammenfassungen im Gutachten vom 21. Februar 2009 zeigen, verschaffte sich Dr. H.___ Kenntnis verschiedener medizinischer Vorakten (Urk. 6/41 S. 2-4), wobei allerdings jener Bericht von Dr. C.___ an die Y.___ vom 27. April 2006 fehlt, in welchem der behandelnde Rheumatologe eine EFL empfohlen hatte (Urk. 6/10 S. 2-3). Sodann liess sich Dr. H.___ die Beschwerden in ihrem Verlauf schildern (Urk. 6/41 S. 9-11) und erhob einen Allgemeinstatus, einen Wirbelsäulenstatus einen Gelenkstatus und einen recht eingehenden Neurostatus (Urk. 6/41 S. 12-14). Schliesslich nahm er Einsicht in alle vorhandenen Unterlagen über bildgebende Untersuchungen (Urk. 6/41 S. 15) und liess eine neue Magnetresonanztomographie der Lendenwirbelsäule anfertigen (vgl. Urk. 6/41 S. 16). Die von Dr. H.___ festgestellten Befunde zeigen keine Widersprüche zu den Ergebnissen der vorangegangenen Erhebungen. Anlass für die Rückweisung zur Begutachtung mit Urteil vom 31. Juli 2008 waren denn auch nicht Unsicherheiten in Bezug auf die Befunde und die Diagnosen gewesen, sondern die Schwierigkeit, die Belastbarkeit und die Leistungsfähigkeit unter Berücksichtigung der gesundheitlichen Einschränkungen zu beurteilen, namentlich im Hinblick auf die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Aufgabe der bisherigen selbständigen Tätigkeit zugemutet werden könne (Urk. 6/37 Erw. 3.3).
Diesen Problemkreis vermochte Dr. H.___ nicht ausreichend auszuleuchten. So führte er aus, der Beschwerdeführer traue sich kein regelmässiges Heben von Gegenständen von über 10 kg Gewicht zu, er könne auch nicht längere Zeit sitzen oder grössere Strecken Auto fahren und er fühle sich generell eingeschränkt. Aufgrund der rheumatologischen Befunde könnten diese Einschränkungen von Aktivitäten jedoch nicht vollumfänglich gestützt werden, wobei die Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule sicher vermindert sei (Urk. 6/41 S. 19). Was die ausgeübte selbständige Tätigkeit betrifft, so wies Dr. H.___ darauf hin, dass der Beschwerdeführer im Jahr 2007 den einen Teil seines Geschäfts, nämlich den Vertrieb von chemischen Stoffen mit 25 kg schweren Transportbehältern, verkauft habe und nur noch denjenigen Bereich behalten habe, der ein Lager mit kleinen Behältern von etwa 5 kg Gewicht umfasse (Urk. 6/41 S. 7). Mit diesem Geschäftsbereich verrichte er ein Pensum von maximal 30 % seines früheren Pensums (Urk. 6/41 S. 7 und S. 20). Dr. H.___ hielt sodann fest, dass die aktuelle Arbeitsstelle als optimal zu bezeichnen sei mit der Möglichkeit des zeitlich begrenzten Einsatzes und ohne schweres Heben, dass diese Stelle indessen nicht ausreiche, um ein Pensum von mehr als 30 % bis maximal 50 % zu gewährleisten (Urk. 6/41 S. 21 und S. 24). Schliesslich bemerkte Dr. H.___, dass ein Einsatz von mehr als 50 % sowohl in der angestammten als auch in einer anderweitig geeigneten Tätigkeit nicht realistisch sei (Urk. 6/41 S. 21 und S. 24).
Dr. H.___ hielt daneben jedoch auch fest, es dürfte für den Beschwerdeführer "aufgrund der Gesamtkonstellation" schwierig sein, eine andere Anstellung zu finden, "obwohl aus theoretischer, rheumatologischer Einschätzung keine klaren Hinweise" bestünden, "welche einen etwas umfangreicheren Einsatz verhinderten" (Urk. 6/41 S. 21). Damit fehlen indessen genau dort nähere Angaben, wo die Durchführung einer Evaluation der funktionellen Leistungsfähigkeit einen Erkenntnisgewinn versprechen würde. Denn im Rahmen einer solchen EFL werden ausgedehnte, sich über einen längeren Zeitraum erstreckende Tests durchgeführt, und die so ermittelte Belastbarkeit wird mit den kritischen Anforderungen im Betrieb verglichen (sogenannter Job Match; vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen Z. vom 30. März 2007, I 807/06, Erw. 3.2, sowie Kathrin Meyer, Reintegration vor Rente - praktische und berufliche Wiedereingliederung mit Hilfe von Casemanagement, in: Rheuma-Nachrichten, Ausgabe Nr. 41, 2006, S. 11); dabei wird die Indikation für eine EFL gerade dort gestellt, wo bei muskuloskelettalen Beschwerden die körperliche funktionelle Leistungsfähigkeit im Vergleich zu den beruflichen Anforderungen unklar ist (Kathrin Meyer, a.a.O., S. 11).
3.2.3 Vorliegendenfalls erscheint deshalb die Durchführung einer EFL als geeignetes Instrument, um die von Dr. H.___ noch nicht abschliessend beantwortete Frage nach Art und zeitlichem Umfang der aus rein rheumatologischer Sicht zumutbaren Belastungen zu klären, weshalb die Beschwerdegegnerin zu verpflichten ist, eine solche EFL noch zu veranlassen. Bei der Frage, ob es dem Beschwerdeführer zuzumuten ist, seine selbständige Tätigkeit zugunsten einer anderen Arbeit aufzugeben, spielt zudem eine wesentliche Rolle, ob er die verbliebene Leistungsfähigkeit in seinem - unterdessen umstrukturierten - Betrieb voll auszuschöpfen in der Lage ist. Dabei wird die Beschwerdegegnerin nicht umhinkommen, eine Abklärung an Ort und Stelle durchzuführen und auch die finanzielle Situation zu beleuchten, wie sie aktuell, nach der betrieblichen Umstellung, gegeben ist. Im Übrigen trifft entgegen der Betrachtungsweise der Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 5 S. 3 f.) nicht zu, dass die Invaliditätsbemessungsmethode des Betätigungsvergleichs deshalb nicht mehr in Frage komme, weil der Beschwerdeführer einen Teil seines Geschäfts verkauft habe. Denn ein solcher gesundheitlich bedingter Teilverkauf stellt eine Massnahme der betrieblichen Anpassung dar, deren Auswirkungen unter Umständen gerade besonders gut im Rahmen eines (erwerblich gewichteten) Betätigungsvergleichs festgestellt werden können.
3.3 Zusammengefasst sind die angefochtenen Verfügungen vom 24. Februar und vom 15. März 2010, wie schon in der gerichtlichen Verfügung vom 10. Mai 2010 in Betracht gezogen, aufzuheben und die Sache ist zur erneuten Abklärung im Sinne der Erwägungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dabei ist nochmals auch darauf hinzuweisen (vgl. Erw. 3.3 des Urteils vom 31. Juli 2008, Urk. 6/37), dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen zu prüfen ist, bevor eine Rente zugesprochen wird. Hierbei wird zu berücksichtigen sein, dass der Beschwerdeführer über eine kaufmännische Ausbildung verfügt. Als berufliche Möglichkeiten werden daher auch Tätigkeiten in Betracht zu ziehen sein, die entgegen dem Vorgehen der Beschwerdegegnerin bei der Invaliditätsbemessung (vgl. Urk. 6/52) über dem Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) liegen. Aus der Sicht des Anspruchs auf berufliche Massnahmen ist es dem Beschwerdeführer zudem nicht ohne Weiteres zuzumuten, sich mit einer Tätigkeit dieses Anforderungsniveaus zu begnügen.
Wie ebenfalls bereits in der Verfügung vom 10. Mai 2010 festgehalten, stellt sich zusätzlich die Frage, weshalb die Beschwerdegegnerin den Rentenbeginn auf Juni 2007 festgelegt hat angesichts des Umstandes, dass bereits seit Februar 2005 Arbeitsunfähigkeiten bestehen. Da sich keine der Parteien zu dieser Frage geäussert hat und vorerst ohnehin Abklärungen medizinischer beziehungsweise beruflicher Art zu treffen sind, erübrigt es sich, an dieser Stelle bereits auf die Frage des Rentenbeginns näher einzugehen.
4. Nach Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Person Anspruch auf den vom Gericht festzusetzenden Ersatz der Parteikosten, die ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen sind; als weitere Bemessungskriterien nennen die ergänzenden kantonalen Vorschriften (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht [GSVGer] sowie § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht [GebV SVGer]) den Zeitaufwand und die Barauslagen.
In Anwendung dieser Kriterien rechtfertigt es sich, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
5. Gestützt auf Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung ist das Verfahren für die unterliegende Beschwerdegegnerin kostenpflichtig. Die Kosten sind unter Berücksichtigung des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.--) ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Verfügungen vom 24. Februar und vom 15. März 2010 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (SVA), IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie nach erneuter Abklärung im Sinne der Erwägungen über die Ansprüche des Beschwerdeführers neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- lic. iur. Peter Chassé
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).