IV.2010.00310

Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichterin Annaheim

Ersatzrichterin Condamin

Gerichtssekretärin Bachmann

Urteil vom 28. September 2010
in Sachen
X.___
 
Beschwerdeführer

vertreten durch Fürsprecher Frank Goecke
Samuelsson Goecke Laur Antoniadis & Meier Rhein Rechtsanwälte
Ankerstrasse 24, Postfach 2250, 8026 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:
1.       X.___, geboren 1961, meldete sich am 26. April 2004 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an und beantragte sowohl eine Umschulung auf eine neue Tätigkeit als auch eine Arbeitsvermittlung und eine Rente (Urk. 6/1). Daraufhin holte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verschiedene Arztberichte ein und verneinte mit Verfügung vom 21. September 2004 einen Anspruch auf berufliche Massnahmen sowie auf Rentenleistungen, da sie in der angestammten Tätigkeit von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausging (Urk. 6/18). Nach erfolgter Einsprache und in Kenntnis weiterer medizinischer Berichten ging die IV-Stelle von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit aus und klärte die berufliche Situation des Versicherten ab. Die IV-Stelle zog Auszüge des individuellen Kontos und Steuererklärungen für die Jahre 2001 bis 2007 bei. Gestützt auf das Ergebnis dieser Abklärung teilte sie dem Rechtsvertreter mit Schreiben vom 19. November 2009 mit, es stelle sich die Frage, ob X.___ überhaupt eine Tätigkeit ausgeübt habe (Urk. 6/58). Mit Einspracheentscheid vom 25. Februar 2010 verneinte die Verwaltung einen Rentenanspruch, da der Versicherte keine Erwerbseinbusse erlitten habe (Urk. 2).

2.       Gegen diesen Entscheid richtet sich die Beschwerde vom 31. März 2010 mit dem Rechtsbegehren, der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei X.___ eine Dreiviertelsrente auszuzahlen, eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; ferner sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 5. Mai 2010 wurde Abweisung beantragt (Urk. 5). Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 wurde Fürsprecher Frank Goecke als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt und das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung gewährt (Urk. 10).


Das Gericht zieht in Erwägung:
1.      
1.1         Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.2         Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c.   nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
         Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).

2.      
2.1         Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer sowohl in seiner angestammten Tätigkeit wie auch in einer leidensangepassten Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen zu 50 % in der Arbeitsfähigkeit eingeschränkt ist. Streitig ist hingegen, ob auf die eingereichten Abrechnungen abzustellen ist und demnach beim Versicherten von einem unselbständig Erwerbenden oder ob, wie dies die Verwaltung behauptet, von einem nicht Erwerbstätigen auszugehen ist.
2.2     In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Versicherte habe als Sicherheitsbeauftragter im Bordell „Y.___“ gearbeitet und habe ein Fixeinkommen von Fr. 3'600.-- bezogen. Diese Aussage wird durch entsprechende Belege für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2003 belegt (Urk. 6/57/43 ff.). Die IV-Stelle forderte sodann die Steuerakten des Versicherten beim kantonalen Steueramt ein, welche jedoch - wie dies die Verwaltung zu recht festhielt (Urk. 6/65) - keine über mehrere Jahre verwertbaren Daten beinhalten (Urk. 6/57/3 ff.). So basierte das Jahr 2001 und 2002 auf Einschätzungsentscheiden und auch für die Jahre 2006 und 2007 wurde kein Einkommen gemeldet. Für das Jahr 2003 deklarierte der Versicherte ein Jahreseinkommen von Fr. 43'200.--, was den eingereichten Quittungen in Höhe von Fr. 3'600.-- entspricht. Für die Jahre 2004 und 2005 gab der Versicherte an, keinen Erwerb erzielt zu haben, wobei sich das deklarierte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit auf seine Frau beziehe. Ferner holte die IV-Stelle die IK-Auszüge zu den Akten, worin der Versicherte sich als Nichterwerbstätiger deklarierte (Urk. 6/52/1). Der Versicherte machte anlässlich seiner Anmeldung bei der IV-Stelle keine Angaben zu seiner Berufstätigkeit (Urk. 6/2), hingegen ist dem Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 16. September 2008 zu entnehmen, dass der Versicherte seit 1999 im Etablissement „Y.___“ gearbeitet habe. Ebenfalls wurde - wie in der Beschwerdeschrift - ein Vertrag erwähnt, gemäss welchem eine Aufstockung der Tätigkeit beabsichtigt gewesen sei mit einer monatlichen Entschädigung von Fr. 7'500.-- (Urk. 6/66). Dieser Vertrag sei aus gesundheitlichen Gründen nicht zustande gekommen (Urk. 1, Urk. 6/66).
2.3     Der erstinstanzliche Sozialversicherungsprozess ist vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht (Art. 61 lit. c ATSG). Danach hat das Gericht von Amtes wegen für die richtige und vollständige Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen. Dieser Grundsatz gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien (BGE 125 V 193 Erw. 2 S. 195;  122 V 157 Erw. 1a S. 158; vgl. BGE 130 I 180 Erw. 3.2 S. 183). Vorliegend ist davon auszugehen, dass die Verwaltung alles Mögliche unternommen hatte, um Klarheit über die erwerbliche Situation des Versicherten zu erlangen. So nahm sie die Steuererklärungen, IK-Auszüge und Quittungen zu den Akten. Ferner versuchte sie mit Mithilfe des Rechtsvertreters weitere Informationen über den beruflichen Werdegang des Versicherten zu erhalten. Wobei diese Unterfangen erfolglos blieben (Urk. 6/46). Das undurchsichtige Arbeitsmilieu wie auch die mangelnde Mitwirkung des Versicherten verunmöglichen es sodann im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes aufgrund einer Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 117 V 261 Erw. 3b S. 264). Weitere Abklärungen sind demnach nicht zu tätigen. Entgegen der Annahme der Verwaltung kann jedoch im Sinne des Versicherten aufgrund der Unterlagen angenommen werden, dass dieser zumindest im Jahr 2003 für Fr. 3'600.-- als Sicherheitsbeauftragter gearbeitet hatte und somit einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist. Hingegen nicht belegt ist der angebliche Vertrag, wonach der Versicherte ab 2004 Fr. 7'500.-- verdient hätte (Urk. 6/48). Ebenfalls nicht belegt sind die angeblich erhaltenen Trinkgelder. Da im Sozialversicherungsprozess die Parteien nur insofern eine Beweislast tragen, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (BGE 117 V 261 Erw. 3b S. 264), finden diese Erträge keine Berücksichtigung.

3.
3.1     Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
3.2     Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02). Die IV-Anmeldung erfolgte am 26. April 2004 wegen eines Magenkarzinoms (Urk. 6/1), wobei zu diesem Zeitpunkt die Ärzte nach dem operativen Eingriff von einer vollständigen Genesung und von einer zeitlich befristeten 100%igen Arbeitsunfähigkeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2004 ausgingen (vgl. Urk. 6/11/6). Gestützt auf die Berichte des Spitals Z.___ vom 8. und 9. Juni 2006 ist ab Mitte 2004 eine 50%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit anzunehmen (Urk. 6/39 ff.). Der - für den Zeitpunkt der Invaliditätsbemessung relevante (BGE 129 V 222) - Beginn einer allfälligen Rente würde demnach auf Anfang 2005 (ein Jahr nach Eintritt der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG in der seit dem 1. Januar 1988 in Kraft stehender Fassung) fallen.
3.3        Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Bestimmung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freiheit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 134 V 13 Erw. 7.3.4, 131 V 51 Erw. 5.1.2 mit Hinweisen). Den Unterlagen und insbesondere den Ausführungen des Rechtsvertreters ist zu entnehmen, dass der Versicherte kein Vollpensum ausübte (4 Nächte/Woche). Sodann steht im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende, dass der Versicherte zwar eine Erhöhung des Pensums in Betracht zog, jedoch sich auch vorstellen konnte einen Angestellten zu engagieren (Urk. 6/66). Damit ist nicht überwiegend wahrscheinlich, dass der Versicherte im Gesundheitsfall mehr gearbeitet hätte, weshalb gestützt auf die vorhandenen Quittungen von einem Monatslohn von Fr. 3'600.-- und demnach von einem Jahreslohn für 2003 von Fr. 43'200.--  auszugehen ist. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Lohnentwicklung (2004: 0.9 %, 2005: 1 % ) hätte das Valideneinkommen im Jahr 2005 Fr. 44’025.-- betragen.
3.4     Nach Erhebung des Bundesamtes für Statistik beträgt der Monatslohn für Hilfsarbeiten für das Jahr 2004 Fr. 4'588.-- (Tabelle TA1, Anforderungsniveau 4, Männer), demnach beträgt das Invalideneinkommen für das Jahr 2005 Fr. 57'970.-- (Fr. 4’588.-- : 40 h x 41,7 h x 12 + 1 %). Mit Blick auf das Invalideneinkommen ist von einer Arbeitsunfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit von 50 % auszugehen; aufgrund der körperlichen Beeinträchtigung des Beschwerdeführers sowie der Tatsache, dass er nur noch in reduziertem Arbeitspensum tätig sein wird, rechtfertigt sich ein leidensbedingter Abzug vom statistischen Lohn (vgl. hierzu BGE 126 V 78 ff. Erw. 5) von höchstens 5 %. Entsprechend beläuft sich das Invalideneinkommen auf Fr. 27’536.--. Weitere einkommensrelevante, jedoch nicht leidensbedingte Faktoren wie bisherige Tätigkeit, Lebensalter oder Dienstjahre sind bei der Bestimmung des Invalideneinkommens ausser Acht zu lassen, da die Invalidenversicherung für die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen nicht aufzukommen hat (vgl. ZAK 1989 S. 458 f. Erw. 3b mit Hinweisen). Dies führt zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 37 % (BGE 130 V 121). Demnach ist der Einspracheentscheid vom 25. Februar 2010 im Ergebnis rechtens.
4.       Da es um Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1^bis IVG in der seit dem 1. Juli in Kraft stehenden Fassung) und auf Fr. 800.- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:
1.         Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.         Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
3.         Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Frank Goecke, Zürich, wird mit Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Der Beschwerdeführer wird auf § 92 ZPO hingewiesen.
4.           Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fürsprecher Frank Goecke
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5.         Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
           Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
           Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).