Sozialversicherungsrichter Hurst
Ersatzrichterin Arnold Gramigna
Gerichtsschreiberin Hiller
Urteil vom 7. April 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier
Weinbergstrasse 43, 8006 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Der 1971 in Kosovo geborene X.___ reiste im Alter von 17 Jahren in die Schweiz ein und war seit 5. März 1989 bei der Y.___ AG in Zürich als angelernter Maurer tätig (Urk. 7/12). Am 11. Februar 2009 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, wegen chronischer Rückenleiden zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung auf eine neue Tätigkeit, Arbeitsvermittlung und Rente) an (Urk. 7/4).
In der Folge zog die IV-Stelle Auszüge aus dem individuellen Konto (Urk. 7/1 und Urk. 7/10), einen Arbeitgeberbericht der Y.___ AG (Urk. 7/12) sowie einen Arztbericht von Dr. med. Z.___, Allgemeinmedizin FMH, vom 30. März 2009 (Urk. 7/9) bei und tätigte berufliche Abklärungen (Urk. 7/14-22). Am 13. Juli 2009 erging ihr Vorbescheid, mit welchem die Abweisung des Anspruchs auf berufliche Massnahmen in Bezug auf eine Ausbildung zum Hauswart sowie die Weiterführung der Eingliederungsberatung vorgesehen wurden (Urk. 7/27).
Nachdem X.___, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. André Largier, hiergegen Einwand erhoben hatte (Urk. 7/41), verfügte die IV-Stelle am 21. September 2009, dass die Abklärung zu beruflichen Massnahmen fortgeführt werde, zur Zeit bei ihrer Eingliederungsberatung (Urk. 7/42).
Am 15. Januar 2010 liess ihm die IV-Stelle die Mitteilung zukommen, dass die Arbeitsvermittlung abgeschlossen werde, da es ihr trotz Bemühungen und Unterstützung nicht gelungen sei, ihn in den Arbeitsmarkt zu integrieren; betreffend die Rente werde er später eine separate Verfügung erhalten. Gleichzeitig wurde X.___ auf sein Recht hingewiesen, eine beschwerdefähige Verfügung zu verlangen (Urk. 7/50).
1.2 Am 28. Januar 2010 erging der Vorbescheid, mit welchem bei einem Invaliditätsgrad von 26 % die Abweisung des Rentenbegehrens vorgesehen wurde (Urk. 7/57). Nach einem dagegen durch den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erhobenen Einwand vom 22. Februar 2010 (Urk. 7/60) verfügte die IV-Stelle am 20. April 2010 wie angekündigt (Urk. 7/63 = Urk. 2).
1.3 Mit Eingabe vom 23. April 2010 beantragte X.___ durch seinen Rechtsvertreter bei der IV-Stelle, die Verfügung vom 20. April 2010 sei wiedererwägungsweise aufzuheben, da die beruflichen Massnahmen noch nicht abgeschlossen seien und über seinen Rentenanspruch erst nach deren Beendigung zu entscheiden sei (Urk. 7/64).
Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 teilte ihm die IV-Stelle mit, dass keine Wiedererwägung angezeigt sei, da die beruflichen Eingliederungsmassnahmen im gegenseitigen Einverständnis abgeschlossen worden seien (Urk. 7/66).
2. Am 20. Mai 2010 erhob X.___ gegen die negative Rentenverfügung vom 20. April 2010 Beschwerde und beantragte, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Sache so schnell wie möglich an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit diese die geeigneten beruflichen Massnahmen abkläre und umsetze, bevor über den Anspruch auf eine Rente neu entschieden werde; eventualiter sei ihm - nach Ergänzung der Akten - rückwirkend eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen und auszurichten; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2010 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 12. Juli 2010 an seinen Anträgen fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 3. August 2010 auf Duplik (Urk. 13), was dem Beschwerdeführer angezeigt wurde (Urk. 14).
Mit Eingabe vom 10. Februar 2011 reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert eine Stellungnahme ein und beantragte, die Beschwerde sei durch das Gericht bevorzugt zu behandeln (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Einspracheentscheide oder Verfügungen, gegen welche eine Einsprache ausgeschlossen ist, kann Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Beschwerde kann auch erhoben werden, wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt (Abs. 2).
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung bzw. eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 Erw. 2.1; 125 V 413 Erw. 1a S. 414).
1.3 Nach Art. 49 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, schriftlich Verfügungen zu erlassen. Die Verfügungen werden gemäss Art. 49 Abs. 3 ATSG mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen (Satz 1), und sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen (Satz 2).
Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter Art. 49 Abs. 1 ATSG fallen, können gemäss Art. 51 Abs. 1 ATSG in einem formlosen Verfahren behandelt werden, und die betroffene Person kann gemäss Art. 51 Abs. 2 ATSG den Erlass einer Verfügung verlangen.
1.4 Art. 58 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) verleiht dem Bundesrat die Kompetenz anzuordnen, dass in Abweichung von Art. 49 Abs. 1 ATSG auch für bestimmte erhebliche Leistungen das formlose Verfahren nach Art. 51 ATSG zur Anwendung kommt.
Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in Art. 74ter der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) die Leistungen aufgezählt, die auch ohne Erlass einer Verfügung - und seit der Wiedereinführung des Vorbescheidverfahrens auch ohne Erlass eines Vorbescheids - zugesprochen oder weiter ausgerichtet werden können, wenn die Anspruchsvoraussetzungen offensichtlich erfüllt sind und den Begehren der versicherten Person vollumfänglich entsprochen wird. Zu diesen Leistungen gehören nach Art. 74ter lit. b IVV unter anderem Massnahmen beruflicher Art.
Art. 74quater IVV bestimmt im Weiteren, dass die IV-Stelle die nach Art. 74ter IVV gefassten Beschlüsse der versicherten Person schriftlich mitzuteilen und sie darauf aufmerksam zu machen hat, dass sie den Erlass einer Verfügung verlangen kann, wenn sie mit dem Beschluss nicht einverstanden ist.
1.5 Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung für den Fall, in dem der Versicherer im formlosen Verfahren nach Art. 51 ATSG einen Entscheid gefällt hat, welcher laut Art. 49 Abs. 1 ATSG in Verfügungsform ergehen müsste. Damit das Verfahren in die gesetzlich vorgesehenen Wege gelenkt und der versicherten Person der Rechtsweg eröffnet wird, ist jedoch der Erlass einer formelle Verfügung notwendig. Dementsprechend drängt sich in Analogie zu Art. 51 Abs. 2 ATSG die Lösung auf, dass die versicherte Person einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangen kann (BGE 134 V 145 Erw. 5.1 S. 149).
Die Frist, innert welcher das Nichteinverständnis mit der formlosen Mitteilung bzw. den Erlass einer anfechtbaren Verfügung verlangt werden muss, wird gesetzlich nicht bestimmt, jedenfalls ist sie länger als die Beschwerdefrist. Das Bundesgericht hat auf dem Gebiet der Unfallversicherung eine Reaktionszeit von einem Jahr als zulässig erachtet (BGE 134 V 145).
Wenn der Versicherungsträger entgegen dem Begehren der betroffenen Person keine Verfügung oder keinen Einspracheentscheid erlässt, kann dagegen Beschwerde erhoben werden (Art. 56 Abs. 2 ATSG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ersuchte in seinem Hauptantrag der Beschwerde vom 20. Mai 2010 um die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sowie um die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin, damit diese die geeigneten beruflichen Massnahmen abkläre und umsetze, bevor über den Anspruch auf eine Rente neu entschieden werde. Unter dem Eventualantrag machte er geltend, ihm sei - nach Ergänzung der Akten - rückwirkend eine angemessene Invalidenrente zuzusprechen (Urk. 1 S. 2).
2.2 Bezüglich des Hauptantrags hat sich die Beschwerdegegnerin in ihrer Verfügung vom 20. April 2010 (Urk. 2) darüber materiell nicht ausgelassen. Sie hat sich lediglich insoweit dazu geäussert, als sie zum Einwand des Beschwerdeführers vom 22. Februar 2010 und seinem Antrag auf berufliche Massnahmen (Urk. 7/60) Stellung nahm und ihn darauf hinwies, dass die Arbeitsvermittlung im gegenseitigen Einvernehmen mit ihm abgeschlossen worden sei. Er sei durch das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) unterstützt worden und habe dort einen Bewerbungskurs absolviert. Der Beschwerdeführer sei auch darüber informiert worden, dass er sich bei Änderung der Situation wieder melden könne. Im Übrigen seien die beruflichen Massnahmen nicht Gegenstand dieser Verfügung. Die Arbeitsvermittlung sei mit Mitteilung vom 15. Januar 2010 abgeschlossen worden (Urk. 2 S. 2).
3. In Bezug auf das Hauptbegehren fehlt es demnach an einem Anfechtungsgegenstand, weshalb auf den materiellen Beschwerdeantrag (die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, berufliche Massnahmen an die Hand zu nehmen bzw. abzuklären) nicht eingetreten werden kann (vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 1. April 2008 in Sachen B., 9C_734/2007). Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerde aus anderen Gründen entgegenzunehmen ist (vgl. hierzu Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 18. August 2003 in Sachen B., I 848/02, Erw. 3.2).
4.
4.1 In Bezug auf den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen ergibt sich aus den Akten für den Zeitpunkt, in dem die Beschwerde eingereicht wurde (20. Mai 2010), folgendes Bild:
4.1.1 Nach der Anmeldung des Beschwerdeführers vom 11. Februar 2009 (Urk. 7/4) stellte die Beschwerdegegnerin mit Vorbescheid vom 13. Juli 2009 die Abweisung des Anspruchs auf berufliche Massnahmen (Ausbildung zum Hauswart) in Aussicht und gab gleichzeitig an, die Beratung sowie die beruflichen Abklärungen würden weitergeführt (Urk. 7/27).
Nach dem Einwand des Beschwerdeführers vom 11. September 2009 (Urk. 7/41) stellte sie mit Verfügung vom 21. September 2009 fest, dass die Abklärung zu beruflichen Massnahmen fortgeführt werde, zur Zeit bei ihrer Eingliederungsberatung (Urk. 7/42).
4.1.2 Den Akten ist weiter zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer am 20. Oktober 2009 einer Zusammenarbeitsvereinbarung zwischen der Beschwerdegegnerin und dem RAV zugestimmt hat (Urk. 7/46), und dass er zu Gesprächen bei der Beschwerdegegnerin eingeladen wurde (Urk. 7/45, Urk. 7/48-49, Urk. 7/51).
Aus dem Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung des Arbeitsvermittlers der Beschwerdegegnerin, A.___, geht auch hervor, dass dieser beim Gespräch vom 12. Januar 2010 mit dem Beschwerdeführer vereinbart habe, ihn für den Moment abzumelden, da er weiterhin vom RAV betreut und für die nächsten Wochen in einen Bewerbungskurs gehen werde. Der Beschwerdeführer wisse, dass er - wenn sich die Situation ändere und von der Beschwerdegegnerin Unterstützung brauche - sich jederzeit wieder melden könne (Urk. 7/51/3 f.).
4.1.3 Mit einer formlosen Mitteilung vom 15. Januar 2010 eröffnete die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer, dass die Arbeitsvermittlung abgeschlossen und er später betreffend die Rente eine separate Verfügung erhalten werde.Gleichzeitig wies sie ihn darauf hin, dass er eine beschwerdefähige Verfügung verlangen könne (Urk. 7/50).
4.1.4 Mit Vorbescheid vom 28. Januar 2010 stellte die Beschwerdegegnerin die Abweisung des Rentenbegehrens in Aussicht (Urk. 7/57). Mit einem dagegen erhobenen Einwand vom 22. Februar 2010 (Urk. 7/60) machte der Beschwerdeführer unvollständige medizinische Abklärungen in Bezug auf die Arbeitsfähigkeit geltend und brachte vor, die Eingliederungsbemühungen seien nicht abgeschlossen. Die Eingliederungsberatung durch A.___ sei nur ein Teil der beruflichen Massnahmen gewesen. Faktum sei, dass bisher eine qualifizierte Arbeitsvermittlung noch gar nicht stattgefunden habe, sondern bloss Verlaufsgespräche, welche indes nichts gebracht hätten. Er beantrage daher, dass die Abklärungen der beruflichen Massnahmen - wie zugesprochen - fortgeführt werden (Urk. 7/60 S. 2).
Nach der Rentenabweisungsverfügung vom 20. April 2010 (Urk. 7/63 = Urk. 2) brachte der Beschwerdeführer im als Wiedererwägungsgesuch betitelten Schreiben vom 23. April 2010 (Urk. 7/64) vor, der Vollständigkeit halber sei richtigzustellen, dass die Arbeitsvermittlung in Wirklichkeit beendet worden sei, weil A.___ ihm erklärt habe, er könne ihm nicht helfen, und dieser zudem per Ende Januar 2010 die Beschwerdegegnerin verlassen habe. Da unbestrittenermassen die beruflichen Massnahmen noch nicht beendet worden seien und über den Anspruch auf eine Rente erst nach Beendigung der beruflichen Massnahmen zu entscheiden sei, beantrage er daher, die Verfügung vom 20. April 2010 wiedererwägungsweise aufzuheben.
Mit Schreiben vom 5. Mai 2010 teilte ihm die Beschwerdegegnerin mit, dass keine Wiedererwägung angezeigt sei, da die beruflichen Eingliederungsmassnahmen im gegenseitigen Einverständnis abgeschlossen worden seien, was ihm mit Schreiben vom 15. Januar 2010 mitgeteilt worden sei. Eine beschwerdefähige Verfügung sei hierauf auch nicht verlangt worden. Wie sie bereits in der Vorkorrespondenz erwähnt habe, könne er sich bei Bedarf für die Hilfe bei der Stellensuche melden (Urk. 7/66).
4.2 Damit ist vorliegend unbestritten und es geht aus den Akten hervor, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Beschwerdeführer vereinbart hat, ihn für den damaligen Zeitpunkt in Bezug auf die Arbeitsvermittlung abzumelden, da er vom RAV betreut werde. Ein Verzicht auf eine Leistung durfte sie daraus jedoch nicht ableiten, zumal der Beschwerdeführer mit seinem Einwand vom 11. September 2009 (Urk. 7/41) an seinem Antrag auf berufliche Massnahmen festhielt, und die Beschwerdegegnerin von seinem Rechtsvertreter keine Stellungnahme oder Bestätigung der mündlichen Vereinbarung vom 12. Januar 2010 (Urk. 7/51/3 f.) erhielt oder bei ihm einholte. Aus dem Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung vom 12. Januar 2010 (Urk. 7/51/3 f.) geht weiter auch nicht klar hervor, dass der Beschwerdeführer auf berufliche Massnahmen oder weitere Abklärungen verzichtet hat.
Damit war die Voraussetzung von Art. 74ter IVV zur Leistungszusprache ohne Verfügung, nämlich dass dem Begehren des Versicherten vollumfänglich entsprochen wird, nicht erfüllt. Das Verfahren betreffend seinen Antrag auf berufliche Massnahmen hätte daher mittels einer formellen Verfügung abgeschlossen werden müssen. Auch nach dem Einwand des Beschwerdeführers vom 22. Februar 2010 (Urk. 7/60) und seinem Wiedererwägungsgesuch vom 23. April 2010 (Urk. 7/64) hätte die Beschwerdegegnerin eine beschwerdefähige Verfügung erlassen müssen, da diese sinngemäss als fristgerechter Antrag auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung betrachtet werden kann. Stattdessen wies sie ihn wiederum mit einem formlosen Schreiben vom 5. Mai 2010 darauf hin, dass die beruflichen Eingliederungsmassnahmen im gegenseitigen Einverständnis abgeschlossen worden seien (Urk. 7/66). Dem kann nicht gefolgt werden.
4.3 Nach dem Gesagten ist das Begehren des Beschwerdeführers betreffend die beruflichen Massnahmen gestützt auf Art. 56 Abs. 2 ATSG entgegenzunehmen, und die Sache ist an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie - allenfalls nach Vornahme sachdienlicher Abklärungen - darüber mit Verfügung entscheide.
5. Strittig und zu prüfen ist noch der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente.
5.1 Die Beschwerdegegnerin begründet die Ablehnung der Rente in der angefochtenen Verfügung vom 20. April 2010 damit, dass dem Beschwerdeführer eine angepasste, körperlich leichte bis mittelschwere rückenadaptierte Tätigkeit uneingeschränkt zumutbar sei. Da der Einkommensvergleich einen Invaliditätsgrad von 26 % ergebe, bestehe kein Rentenanspruch. Weitere medizinische Abklärungen seien nicht angezeigt. Umstritten sei zudem, ob beim Einkommen ohne Gesundheitsschaden ein leidensbedingter Abzug angezeigt sei. Grundsätzlich stünden dem Beschwerdeführer eine grosse Auswahl Beschäftigungsmöglichkeiten offen. Auch wenn man davon ausginge, einen leidensbedingten Abzug anzuerkennen, würde dieser maximal 10 % betragen, was einen Invaliditätsgrad von 33 % ergebe. Damit bestehe auch bei einer solchen Konstellation kein Rentenanspruch (Urk. 2 S. 2).
5.2 Der Beschwerdeführer wendet ein, die Beschwerdegegnerin habe seinen Gesundheitszustand nur ungenügend abgeklärt. Der Bericht von Dr. Z.___, auf welches sie sich stütze, sei über ein Jahr alt; das gelte auch für den Bericht des Stadtspitals B.___. Dr. E.___, welcher als Facharzt für Allgemeinmedizin ohnehin nicht über die erforderliche fachliche Qualifikation zur verlässlichen Beurteilung seines Gesundheitszustands verfüge, habe ihn nie persönlich untersucht, weshalb dieser nicht verlässlich seinen Gesundheitszustand und seine Arbeitsleistung beurteilen könne. Zur Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und zum Zumutbarkeitsprofil hätten sich weder Dr. Z.___ noch die Ärzte des Stadtspitals B.___ geäussert. Angesicht dessen, dass verlässliche und präzise Angaben zum Zumutbarkeitsprofil und zur Arbeitsfähigkeit fehlten, könne auch gar nicht die Höhe des Invalideneinkommens bestimmt werden. Die in der angefochtenen Verfügung von der Beschwerdegegnerin vertretene These, ihm stehe eine grosse Auswahl an Beschäftigungsmöglichkeiten offen, sei durch das Resultat ihrer monatelangen Beratung wiederlegt; ihm seien in dieser langen Zeit keine konkrete Arbeit und nicht einmal ein Vorstellungstermin vermittelt worden. In Anbetracht dieser Faktenlage könne nicht von einer grossen Auswahl an Beschäftigungsmöglichkeiten gesprochen werden. Zudem würde bereits ab einem leidensbedingten Abzug von 20 % der Invaliditätsgrad 40 % betragen (Urk. 1 S. 6-9).
6.
6.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
6.2 Gemäss Art. 28 Abs. 2 IVG haben Versicherte bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).
6.3 Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarktes ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Er umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offen hält, und zwar sowohl bezüglich der dafür verlangten beruflichen und intellektuellen Voraussetzungen wie auch hinsichtlich des körperlichen Einsatzes. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten, und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 321 Erw. 3b und 1985 S. 462 Erw. 4b; vgl. auch BGE 130 V 346 Erw. 3.2). An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten sind praxisgemäss nicht übermässige Anforderungen zu stellen; diese hat vielmehr nur soweit zu gehen, als im Einzelfall eine zuverlässige Ermittlung des Invaliditätsgrades gewährleistet ist. Für die Invaliditätsbemessung ist nicht darauf abzustellen, ob eine invalide Person unter den konkreten Arbeitsmarktverhältnissen vermittelt werden kann, sondern einzig darauf, ob sie die ihr verbliebene Arbeitskraft noch wirtschaftlich nützen könnte, wenn die verfügbaren Arbeitsplätze dem Angebot an Arbeitskräften entsprechen würden (AHI 1998 S. 290 f. Erw. 3b; Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen S. vom 29. März 2005, I 273/04, in Sachen V. vom 5. Mai 2004, I 591/02, in Sachen K. vom 13. März 2000, I 285/99, und in Sachen K. vom 17. April 2000, U 176/98).
6.4 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 Erw. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 261 Erw. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 Erw. 4b/cc).
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten. Insbesondere darf es bei einander widersprechenden medizinischen Berichten den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist also entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grundsätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeichnung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Bericht oder Gutachten (BGE 134 V 231 Erw. 5.1 S. 232; 125 V 351 Erw. 3a S. 352).
7.
7.1 Die medizinische Situation stellt sich aufgrund der Akten wie folgt dar:
7.1.1 In einem Bericht zu Handen des Hausarztes vom 22. März 2005 (Urk. 7/9/14) stellte Dr. med. C.___, Fachärztin FMH für Neurologie, als Diagnose Kopfschmerzen mehrheitlich vom Spannungstyp und führte zum Befund ein leichtes Zervikalsyndrom an. Die Computertomographie-Untersuchung vom 22. März 2005 (vgl. Urk. 7/9/15) habe keine pathologischen Befunde ergeben. Aus dem Bericht ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer zu 100 % als Maurer arbeite.
7.1.2 Aus einem Bericht von Dr. med. D.___, Oberärztin des Stadtspitals B.___ Zürich, Klinik für Rheumatologie und Rehabilitation, vom 20. Februar 2006 (Urk. 7/9/12) gehen ein Lumbovertebralsyndrom seit 3 Monaten sowie ein Verdacht auf ein lumboradikuläres Syndrom S1 links seit ca. 10 Tagen hervor. Als Beurteilung führte die Ärztin eine grosse mediolateral links liegende Diskushernie mit Kompression der Nervenwurzel L5 links am Austritt aus dem Duralsack und eine mediane Diskushernie L4/5 ohne Nervenwurzelkompression an.
7.1.3 Am 14. Juni 2006 berichtete das Stadtspital B.___ über ambulante rheumatologische Nachuntersuchungen vom 17. Mai und 13. Juni 2006 (Urk. 7/9/10). Als Diagnosen wurden ein persistierendes sensibles Ausfallsyndrom L5 links bei mediolateraler Diskushernie L4/5 links mit rezessal Kompression Wurzel L5 links und eine arterielle Hypertonie gestellt (Urk. 7/9/10). Der Beschwerdeführer sei vom 28. Februar bis 17. April 2006 zu 100 % und vom 18. April bis 21. Mai 2006 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen; ab 22. Mai 2006 bestehe volle Arbeitsfähigkeit (Urk. 7/9/11).
7.1.4 Einem weiteren Bericht des Stadtspitals B.___ vom 9. März 2009 sind die folgenden Diagnosen zu entnehmen (Urk. 7/9/6): LVS, Status nach sensiblem Ausfallsyndrom L5 links bei mediolateraler Diskushernie L4/5 links mit rezessaler Kompression Wurzel L5 links (MRI LWS am 20. Februar 2006), Kopfschmerzen mehrheitlich vom Spannungstyp (neurologische Beurteilung von Dr. C.___ vom März 2005) sowie Medikation wegen ängstlicher Verstimmung. Die seit dem 5. Januar 2009 bestehende 100%ige Arbeitsunfähigkeit sei bis 8. März 2009 verlängert worden, ab 9. März 2009 sei ein 50%iger Wiedereinstieg geplant (Urk. 7/9/7).
7.1.5 Dr. med. Z.___, Allgemeinmedizin FMH, gab in seinem Bericht vom 18. März 2009 zuhanden der F.___ (Urk. 7/9/8) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit vom 16. bis 24. Dezember 2008 und vom 12. Januar bis 8. März 2009 sowie ab 9. März 2009 einen Arbeitsversuch zu 50 % an. Er berichtete sodann von massiven lumbalen Rückenschmerzen bei der Arbeit und von Blockierungen, besonders beim Bücken. Eine volle Arbeitsfähigkeit als Maurer dürfte nicht mehr möglich sein; eine 50%ige Tätigkeit in diesem Beruf sei auch nicht sinnvoll; rückenschonende Tätigkeiten seien dagegen möglich (Urk. 7/9/8).
7.1.6 In einem Bericht zuhanden der Beschwerdegegnerin (Urk. 7/9/1-5) gab Dr. Z.___ am 30. März 2009 an, dass der Beschwerdeführer bei ihm seit 25. September 2000 in ambulanter Behandlung sei. Als Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit führte er ein rezidivierendes lumbovertebral Syndrom bei Status nach Diskushernien L4/5 und L5/S1, bestehend seit 2006, an (Urk. 7/9/3). Bei der Arbeit komme es nach kurzer Zeit zu heftigen, teilweise blockierenden Rückenschmerzen. Das Heben von Lasten und das Bücken bzw. ein rückengerechtes Verhalten seien im Beruf als Mauer nicht möglich. Es komme nur noch eine rückenschonende Tätigkeit in Frage; bei einer entsprechenden Wiedereingliederung sei die Prognose günstig (Urk. 7/9/4 Ziff. 1.4). Der Hausarzt attestierte dem Beschwerdeführer seit 2006 eine wiederholte 100%ige Arbeitsunfähigkeit als angelernter Mauer und gab an, dass er vom 12. Januar bis 8. März 2009 zu 100 % und seit 9. März 2009 zu 50 % arbeitsunfähig gewesen sei (Urk. 7/9/4 Ziff. 1.6). Die bisherige Tätigkeit sei aus medizinischer Sicht wegen invalidisierenden Rückenschmerzen nicht mehr zumutbar. Als Vorschlag gab Dr. Z.___ an, es sei eine möglichst rasche Wiedereingliederung in einer rückenschonenden Tätigkeit anzustreben; allenfalls seien Ausbildungen nachzuholen (Urk. 7/9/5 Ziff. 1.11).
7.1.7 Ferner nahm der RAD-Arzt, Dr. med. E.___, FMH für Allgemeinmedizin, am 11. Mai 2006 zur Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers Stellung (Urk. 7/13): der Beruf als Mauer sei nicht mehr mit voller Arbeitsfähigkeit möglich, darin sei sicher von einer 50%ige Arbeitsunfähigkeit auszugehen; in einer dem Rücken angepassten Tätigkeit wäre eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben.
7.2 Aus medizinischer Sicht ist damit erstellt, dass dem Beschwerdeführer die bisherige Tätigkeit als Maurer jedenfalls nicht mehr vollzeitlich zumutbar ist, wobei eine 50%ige Tätigkeit in diesem Beruf auch vom Hausarzt als möglich, jedoch nicht sinnvoll erachtet wurde (vgl. Urk. 7/9/8). Alle Ärzte gehen sodann einstimmig davon aus (Urk. 7/9/11, Urk. 7/9/8, Urk. 7/9/4 Ziff. 1.4, Urk. 7/13), dass dem Beschwerdeführer eine behinderungsangepasste Tätigkeit zu 100 % zumutbar ist, und ihre Beurteilung erscheint plausibel. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 8) haben sich sowohl die Ärzte des Stadtspitals B.___ (Urk. 7/9/7) wie auch Dr. Z.___ (vgl. Urk. 7/9/8 und Urk. 7/9/4) und Dr. E.___ (Urk. 7/13 und Urk. 7/62) zu seiner Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit und auch zum Zumutbarkeitsprofil geäussert. Damit besteht kein Anlass, von ihrer Beurteilung abzuweichen. Die Rüge des Beschwerdeführers, dass die Berichte von Dr. Z.___ und des Stadtspitals B.___ vom 9. März 2009 über ein Jahr alt seien, ist zudem nicht nachvollziehbar, nachdem eine Verschlechterung des Rückenleidens weder behauptet noch durch ärztliche Zeugnisse belegt ist. Aus den früheren, in den Akten liegenden Berichten, ergibt sich auch kein weiterer Gesundheitsschaden. Nach dem Gesagten ist somit von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen.
An die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten sind praxisgemäss ebenfalls nicht übermässige Anforderungen zu stellen. Die Rechtsprechung hat wiederholt darauf hingewiesen, dass körperlich leichte und rückenschonende Tätigkeiten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt durchaus vorhanden sind (SVR 2008 IV Nr. 62 S. 203). Die Kritik des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 8 f., Urk. 10 S. 2 f.) verkennt auch den rein hypothetischen Charakter des ausgeglichenen Arbeitsmarktes, an dem festzuhalten ist, weil nur so die Risiken der Arbeitslosigkeit und Invalidität voneinander abgegrenzt werden können. So geht es beim als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt nicht um reale, geschweige denn offene Stellen, sondern um (gesundheitlich zumutbare) Beschäftigungsmöglichkeiten, welche der Arbeitsmarkt von seiner Struktur, jedoch abstrahiert von den konjunkturellen Verhältnissen, umfasst (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen C. vom 16. Juli 2003, I 758/02, Erw. 3.3 mit Hinweisen). Bezogen auf einen in diesem Sinne ausgeglichenen Arbeitsmarkt kann nicht zweifelhaft sein, dass dem Beschwerdeführer trotz seiner Gesundheitseinschränkungen ein weiter Kreis an Beschäftigungen (eine angepasste körperlich leichte bis mittelschwere rückenadaptierte Tätigkeit) offen steht, in dem er die verbleibende Arbeitsfähigkeit zumutbarerweise zu verwerten vermag.
7.3 Unter diesen Umständen erübrigt sich eine weitere medizinische Untersuchung, wie vom Beschwerdeführer beantragt. Zusammen mit den übrigen Verfahrensakten ergibt sich hier ein umfassendes Bild.
Der Beschwerdeführer ist - angesichts des Ausgangs des Verfahrens und aufgrund möglicher Schwierigkeiten bei der Suche nach einer behinderungsangepasster Tätigkeit - darauf hinzuweisen, dass sein Anspruch auf eine Arbeitsvermittlung von der Beschwerdegegnerin noch nicht rechtskräftig beurteilt worden ist, wobei er sich für eine Arbeitsvermittlung auch erneut an die Beschwerdegegnerin wenden kann.
7.4 Bei gesundheitlich beeinträchtigten versicherten Personen kann der Tabellenlohn gekürzt werden. Dabei ist ein Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller im Einzelfall in Betracht zu ziehenden einkommensbeeinflussenden Merkmale, wie leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad, auf höchstens 25 % zu begrenzen. Der Abzug ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen. Bei der Überprüfung des gesamthaft geschätzten Abzugs, der von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf das Gericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen (BGE 126 V 75 E. 5b/aa-cc S. 79 f.).
Die Beschwerdegegnerin nahm keinen behinderungsbedingten Abzug vor mit der Begründung, dem Beschwerdeführer stünden eine grosse Auswahl Beschäftigungsmöglichkeiten offen. Auch wenn man davon ausginge, einen leidensbedingten Abzug anzuerkennen, würde dieser maximal 10 % betragen, was einen Invaliditätsgrad von 33 % ergebe (Urk. 2 S. 2). Dem ist zuzustimmen, sind doch die vom Beschwerdeführer geltend gemachten gesundheitlichen Einschränkungen bei der Beurteilung seiner Arbeitsfähigkeit bereits berücksichtigt worden. Es sind zudem keine konkreten Umstände ersichtlich, die eine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen liessen. Solche konkreten Umstände vermag auch der Beschwerdeführer nicht geltend zu machen. Ein leidensbedingter Abzug rechtfertigt sich deshalb nicht.
7.5 Der Beurteilung des Rentenanspruches zu einem Zeitpunkt, in dem allfällige berufliche Massnahmen noch durchzuführen sind bzw. in Betracht fallen, steht auch nicht der Grundsatz "Eingliederung vor Rente" (BGE 126 V 243, 122 V 79, 121 V 190) entgegen, wenn wie hier feststeht, dass nach Ablauf des Wartejahres gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG die Voraussetzung eines mindestens 40%igen Invaliditätsgrades nicht erfüllt wird.
Die Beschwerde erweist sich damit im Eventualstandpunkt als unbegründet und ist abzuweisen.
8.
8.1 Der Beschwerdeführer beantragt die Zusprache einer Prozessentschädigung (Urk. 1 S. 2 und S. 10). Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sowie dem nur teilweisen Obsiegen in Bezug auf den Erlass einer anfechtbaren Verfügung betreffend die beruflichen Massnahmen ist dem Beschwerdeführer eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.
8.2 Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird, soweit auf sie eingetreten wird, in dem Sinne gutgeheissen, dass die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche Massnahmen verfüge. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. André Largier
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 16
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).