I. Kammer

Sozialversicherungsrichter Spitz als Einzelrichter

Gerichtsschreiber Fraefel

Urteil vom 28. Februar 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner

Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    X.___, geboren 1962 in Kosovo, reiste 1988 von Kroatien, wo er ein Mathematik- und Elektrotechnikstudium begonnen hatte, in die Schweiz ein (Urk. 7/1, Urk. 7/33/11). Danach übte er mit Unterbrüchen verschiedene (nebenberufliche) Hilfstätigkeiten aus (Urk. 7/6). In der Zeit bis zum Jahr 2000 erwarb er bei der Eidgenössischen Technischen Hochschule (ETH) das Diplom als Elektroingenieur (Urk. 7/33/11). In der Folge arbeitete er vom 20. August 2004 bis zum 30. November 2005 bei der Y.___ AG als Software-Ingenieur (Urk. 7/7, Urk. 18, Urk. 7/33/11).

    Am 17. Mai 2007 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend IV-Stelle) wegen Beschwerden im Rücken- und Nackenbereich zum Leistungsbezug an (Urk. 7/1). Danach war er in der Zeit vom 1. August bis zum 7. November 2007 bei der Z.___ AG als Informatiker tätig (Urk. 7/15-17). Nach Abklärung der beruflichen und medizinischen Verhältnisse sprach die IV-Stelle in der Folge dem Versicherten für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2010 die Kosten für eine Integrationsmassnahme in Form eines Belastbarkeits- und Aufbautrainings gut (Urk. 7/86, Urk. 7/118). Die entsprechenden Taggelder für die Zeit vom 1. Januar bis 30. Juni 2010 setzte sie auf Fr. 147.20 pro Tag fest (Verfügungen vom 26. und 27. April 2010, Urk. 2/12).

2.    Dagegen liess der Versicherte am 25. Mai 2010 Beschwerde erheben (Urk. 1) mit dem Antrag, die Taggelder seien auf Fr. 184.10 pro Tag festzusetzen. In ihrer Vernehmlassung vom 17. August 2010 schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). In der Replik vom 4. November 2010 (Urk. 11) und Duplik vom 15. Dezember 2010 (Urk. 15) hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Der Einzelrichter zieht in Erwägung:

1.    Da der Streitwert Fr. 20’000.-- nicht übersteigt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (§ 11 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht).

    Die angefochtenen Verfügungen ergingen im April 2010 und betreffen die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2010. Die seit 1. Januar 2012 geltenden Gesetzesänderungen aufgrund der 6. IV-Revision sind somit noch nicht anwendbar.

2.

2.1    Versicherte haben während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Artikel 8 Absatz 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG) sind (Art. 22 Abs. 1 IVG). Das Taggeld besteht aus einer Grundentschädigung, auf die alle Versicherten Anspruch haben, und einem Kindergeld für Versicherte mit Kindern (Art. 22 Abs. 2 IVG). Die Grundentschädigung beträgt 80 Prozent des letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens (Art. 23 Abs. 1 erster Satzteil IVG). Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkommens nach Absatz 1 bildet das durchschnittliche Einkommen, von dem Beiträge nach dem Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) erhoben werden (massgebendes Erwerbseinkommen; Art. 23 Abs. 3 IVG).

2.2    Die IV-Stelle stellt sich in ihrer Vernehmlassung (Urk. 6) auf den Standpunkt, das letzte ohne gesundheitliche Einschränkung erzielte Einkommen sei dasjenige bei der Y.___ AG im Jahr 2005 gewesen. Auf der Basis dieses Einkommens von monatlich Fr. 5'417.- ergebe sich umgerechnet auf das Jahr 2010 das verfügte Taggeld von Fr. 147.20.

    Demgegenüber macht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde und Replik (Urk. 1, Urk. 11) geltend, es sei offensichtlich, dass er mit seiner Ausbildung und dem von ihm im Jahr 2007 bei der Z.___ AG in der Zeit ab 1. August erzielten Jahreslohn von Fr. 84'000.- so zu behandeln sei, dass er mindestens einen Jahreslohn von Fr. 84'000.- erzielen würde. Er sei in den Monaten August und September 2007 voll arbeitsfähig gewesen und habe so beweisen können, dass er bei guter Gesundheit ein Einkommen von Fr. 84'000.- erzielen könnte. Somit stehe ihm für die Zeit der Umschulung ein auf dieser Basis ermitteltes Taggeld von Fr. 184.10 zu.

3.

3.1    Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. Januar bis 30. Juni 2010 Anspruch auf ein Taggeld hat. Streitig ist, ob das Taggeld gemäss dem bei der Y.___ AG im Jahr 2005 erzielten Einkommen von monatlich Fr. 5'417.-- auf Fr. 147.20 oder gemäss dem bei der Z.___ AG in den Monaten ab August 2007 erzielten Jahreseinkommen von Fr. 84'000.- auf Fr. 184.10 festzusetzen ist.

3.2    Entscheidend ist die Auslegung respektive Bedeutung der Formulierung in Art. 23 Abs. 1 IVG, wonach beim Taggeld die Grundentschädigung "80 % des letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens" beträgt. Der Versicherte vertritt die Ansicht, die Höhe des Taggeldes richte sich nach Art. 21 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), weil er letztmals mehr als zwei Jahre vor dem Beginn der hier interessierenden Massnahme eine Tätigkeit voll ausgeübt habe. Seiner Ansicht nach wäre "auf diejenigen Einkommen abzustellen, welche der Beschwerdeführer vor dem Eintritt der Arbeitsunfähigkeit bzw. in seiner bisherigen Erwerbskarriere insgesamt erzielt hat" (Urk. 1 S. 2 f.). Die Beschwerdegegnerin ignoriere zu Unrecht das der AXA Winterthur gemeldete Jahreseinkommen von Fr. 84'000.-, welches der Beschwerdeführer bei der Z.___ AG vom 1. August bis zum 7. November 2007 habe erzielen können. In den Monaten August und September 2007 sei er voll arbeitsfähig gewesen und habe so beweisen können, dass er bei guter Gesundheit ein Einkommen von Fr. 84'000.- erzielen könnte (Urk. 11 S. 2).

4.    Die Botschaft des Bundesrates über die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene 4. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 21. Februar 2001 geht davon aus, die Bemessungsgrundlage für die Grundentschädigung sei "wie heute" das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person durch die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt habe, das heisst also vor Eintritt der teilweisen oder vollumfänglichen Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Artikel 22 Absatz 1 (Botschaft S. 3284). Diese Arbeitsunfähigkeit ist gegeben, wenn die versicherte Person in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 Prozent arbeitsunfähig ist (Art. 22 Abs. 1 IVG). Mit "gewohnte Tätigkeit" ist derjenige Beruf gemeint, welchen die versicherte Person vor dem Eintritt der gesundheitlichen Beeinträchtigung ausgeübt hatte (Ulrich Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, 2. Aufl. 2010, S. 247).

5.    Die Grundentschädigung für das Taggeld beträgt 80 % des Erwerbseinkommens, das durch die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Tätigkeit erzielt wurde, jedoch nicht mehr als 80 Prozent des Höchstbetrages des Taggeldes nach Art. 24 Abs. 1 IVG (Art. 23 Abs. 1 IVG). Das massgebende Einkommen wird auf den Tag ausgerechnet. Es wird ermittelt, indem der letzte ohne gesundheitliche Einschränkungen erzielte Monatslohn mit zwölf vervielfacht und dem ermittelten Jahreslohn ein allfälliger 13. Monatslohn hinzugerechnet wird. Der so ermittelte Jahresverdienst wird durch 365 geteilt (Art. 21bis Abs. 3 lit. a IVV). Liegt die von der versicherten Person zuletzt voll ausgeübte Tätigkeit mehr als zwei Jahre zurück, so ist auf das Erwerbseinkommen abzustellen, das die versicherte Person durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 21 Abs. 3 IVV). Macht eine versicherte Person glaubhaft, dass sie während der Zeit der Eingliederung ohne Eintritt der Invalidität eine andere als die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, bemisst sich das Taggeld nach dem Verdienst, der mit dieser neuen Tätigkeit erzielt worden wäre (Art. 21bis Abs. 5 IVV; Urteil des Bundesgerichts 9C_942/2009 vom 15. März 2010 E. 4.3).

6.    

6.1    Gemäss der Anmeldung zum Leistungsbezug vom 17. Mai 2007 leidet der Versicherte schon seit 1992, intensiver seit 1997, an Rückenbeschwerden (Urk. 7/10/6 Ziff. 4). Er ist deswegen seit 1992 in Behandlung (Urk. 7/5 Ziff. 7). Ab dem 20. August 2004 bis 30. November 2005 arbeitete er bei der Y.___ AG. Gemäss dem Bericht des ihn seit 2002 behandelnden Arztes Dr. med. A.___, Facharzt für Innere Medizin/Rheumatologie, vom 7. August 2008 kündigte die Y.___ AG die Stelle wegen ungenügender Leistung infolge der konstanten Schmerzen per Ende November 2005. 2006 sei der Versicherte stellenlos gewesen. Auf Wunsch der Beraterin des zuständigen Regionalen Arbeitszentrums hätte der Anspruch auf eine Rente oder eine Umschulung geprüft werden sollen. Der Beschwerdeführer habe aber wieder arbeiten wollen. Ein Vollpensum wäre indessen - so Dr. A.___ - auf Grund der Schmerzen des Beschwerdeführers nicht zu realisieren gewesen. Er sei jedoch auch bereit gewesen, eine den Beschwerden angepasste Tätigkeit anzutreten (Urk. 7/10/6).

6.2    Vom 1. Dezember 2005 bis zum 30. November 2007 bezog der Versicherte bei einer angenommenen Vermittlungsfähigkeit von 100 % Taggelder der Arbeitslosenversicherung (Urk. 7/5). Nachdem er sich bereits am 17. Mai 2007 unter anderem für berufliche Massnahmen bei der Invalidenversicherung angemeldet hatte (Urk. 7/1/6 Ziff. 7.8), schloss er am 25. Juni 2007 einen nicht bei den Akten befindlichen Arbeitsvertrag mit der Z.___ AG ab und nahm dort am 1. August 2007 die Arbeit als Informatiker auf. Als Jahreseinkommen vereinbarten die Parteien einen Bruttomonatslohn von Fr. 7'000.- respektive jährlich Fr. 84'000.- (Urk. 7/15-17, Urk. 7/19/1, Urk. 7/31/1, Urk. 7/104, Urk. 7/105, Urk. 7/116). Am 23. Oktober 2007 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung ab, gemäss welcher das Arbeitspensum des Versicherten rückwirkend per 1. Oktober 2007 bis auf weiteres auf 70 % reduziert wurde. Diese Reduktion geschehe auf Wunsch des Arbeitnehmers, damit derselbe sich besser in die Materie einarbeiten könne (Urk. 7/17/1). Am 31. Oktober 2007 kündigte die Z.___ das Arbeitsverhältnis auf den 7. November 2007 (Urk. 7/15).

6.3    Zwar hat die gesundheitliche Beeinträchtigung des Versicherten offenbar schon nach zwei Monaten zu einer Reduktion des Arbeitspensums und kurze Zeit später gar zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses geführt (Urk. 6, Urk. 11, Urk. 7/15-17). Indessen hat er dadurch nicht nur glaubhaft gemacht, dass er während der Zeit der Eingliederung ohne Eintritt der Invalidität eine andere als die zuletzt ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübte Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, sondern dafür gleich den Tatbeweis erbracht. Damit bemisst sich das Taggeld nach dem Jahresverdienst von Fr. 84'000.-, der für diese neue Tätigkeit vereinbart und dann - wenn auch nur kurz - auch tatsächlich erzielt worden ist und vom Versicherten wohl weiterhin erzielt worden wäre (Art. 21bis Abs. 5 IVV). Denn als Elektroingenieur ETH war er für diese Stelle als Informatiker bei der Z.___ offensichtlich ausreichend qualifiziert (Urk. 7/15/1). Dieser Jahreslohn von Fr. 84'000.- lag auch dem Versicherungsverhältnis zur AXA Winterthur als Krankentaggeldversicherer bei der Berechnung der Krankentaggelder ab 1. November 2007 zugrunde (Urk. 7/104/1).

    Angesichts dieser Gegebenheiten ist das Taggeld nicht aufgrund des bei der Y.___ AG erzielten Einkommens festzusetzen, sondern aufgrund des Lohnes bei der Z.___. In diesem Sinn ist die Beschwerde gutzuheissen.

7.    Gestützt auf Art. 69 Abs. 1bis IVG in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung ist das Verfahren für den unterliegenden Beschwerdeführer kostenpflichtig. Die Kosten sind unter Berücksichtigung des gesetzlichen Rahmens (Fr. 200.- bis Fr. 1'000.-) ermessensweise auf Fr. 600.- festzusetzen.

8.    Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese ist gemäss Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) und § 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen auf Fr. 1'900.- festzusetzen.

Der Einzelrichter erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Verfügungen vom 26. und 27. April 2010 aufgehoben werden und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit sie die Taggelder des Beschwerdeführers für die Zeit vom 1. Januar bis zum 30. Juni 2010 im Sinne der Erwägungen neu berechne.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 600.- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Rechtsanwalt Dr. Ueli Kieser

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- die Gerichtskasse (nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der EinzelrichterDer Gerichtsschreiber

SpitzFraefel