Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichter Walser
Gerichtssekretärin Neuenschwander-Erni
Urteil vom 30. September 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Milosav Milovanovic
Beratungsstelle für Ausländer
Schützengasse 7, 8001 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1955, war von Juni 1994 bis Ende Mai 2002 als Office-Angestellter und aushilfsweise Hilfskoch im Hotel Y.___ in B.___ angestellt, wobei der letzte effektive Arbeitstag der 13. Juli 2001 war (vgl. Urk. 11/5; Urk. 11/10). Im August 2002 meldete sich der Versicherte wegen Problemen mit den Kniegelenken und dem Fussgelenk, Herzbeschwerden sowie psychischen Problemen bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an (undatierte Anmeldung, am 23. August 2002 eingegangen, Urk. 11/5). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach dem Versicherten daraufhin - ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 100 % - ab dem 13. Juli 2002 eine ganze Rente zu (vgl. Mitteilung des Beschlusses vom 6. Januar 2003, Urk. 11/17; vgl. auch Urk. 11/16).
Diesen Leistungsanspruch bestätigte die IV-Stelle, nachdem sie im Rahmen eines Revisionsverfahrens Anfang des Jahres 2006 (vgl. Urk. 11/26) einen Verlaufsbericht eingeholt hatte (vgl. Urk. 11/27), mit Schreiben vom 21. März 2006 (Urk. 11/29).
1.2 Im April 2008 erhielt die IV-Stelle eine Meldung, wonach der Versicherte zusammen mit seiner Ehefrau regelmässig am Nachmittag im Brockenhaus Waren erwerbe und diese samstags auf dem Flohmarkt verkaufe (vgl. Urk. 11/23 im Verfahren der Ehefrau des Versicherten, Prozess Nr. IV.2010.00618). Im Dezember 2008 leitete die IV-Stelle eine Rentenrevision ein, holte Angaben des Versicherten (Urk. 11/30; Urk. 11/33) und einen Auszug aus dem individuellen Konto (Urk. 11/31) ein und liess den Versicherten observieren (vgl. Bericht vom 14. Oktober 2009 samt Beilagen, Urk. 11/34/12-47). Am 9. April 2010 fand ein Gespräch zwischen zwei Personen der IV-Stelle und dem Versicherten und dessen Ehefrau betreffend Observation und Arbeitsfähigkeit statt (vgl. Urk. 11/34/1-9). Mit Verfügung vom 27. Mai 2010 sistierte die IV-Stelle die laufende ganze Invalidenrente des Versicherten per sofort und ordnete gleichzeitig an, dass einer hiergegen erhobenen Beschwerde die aufschiebende Wirkung entzogen werde (Urk. 11/37 = Urk. 2).
Am 22. Juni 2010 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass zur Prüfung des Leistungsanspruchs eine medizinische Abklärung notwendig sei (Urk. 11/42).
2. Gegen die Verfügung vom 27. Mai 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 27. Juni 2010 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, diese sei aufzuheben und ihm sei die ganze Rente weiterhin auszurichten. In prozessualer Hinsicht beantragte er die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die unentgeltliche Prozessführung (S. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 6. September 2010 (Urk. 10) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde. Diese Eingabe wurde dem Beschwerdeführer am 16. September 2010 zur Kenntnis gebracht (Urk. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die IV-Stelle begründete die sofortige Sistierung der Invalidenrente im Wesentlichen damit, dass aufgrund der vorliegenden Observationserkenntnisse offensichtlich sei, dass die dem Beschwerdeführer in früheren Berichten attestierte Arbeitsunfähigkeit von 100 % nicht mehr vorliege. Aus den Beobachtungen gehe klar hervor, dass er in der Lage sei, über acht Stunden - ohne körperliche oder psychische Einschränkungen und ohne Anzeichen von Beschwerden respektive Schmerzattacken oder Schwindel - auf dem Flohmarkt mit Kunden zu kommunizieren und die auf dem Boden ausgebreitete Ware zu verkaufen. Es sei deshalb davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer ab Januar 2009 eine Arbeitstätigkeit von 100 % in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit als Officemitarbeiter sowie Mitarbeiter in der Küche und in adäquater Verweistätigkeit zumutbar sei (Urk. 2 S. 2 Mitte).
Die sofortige Sistierung der laufenden Leistungen sowie der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer gegen die Verfügung gerichteten Beschwerde liessen sich mit dem Risiko der Uneinbringlichkeit der eventuell zu Unrecht ausgerichteten Leistungen ohne weiteres rechtfertigen. Ihr Interesse an der Vermeidung von Umtrieben und Verlustrisiken im Zusammenhang mit Rückforderungen stehe im Vordergrund (Urk. 2 S. 2 unten).
Über den Rentenanspruch sowie allfällige Rückforderungen von zu Unrecht ausgerichteten Rentenleistungen werde in einem separaten Verfahren entschieden (Urk. 2 S. 2 Mitte).
1.2 Der Beschwerdeführer stellte sich in seiner Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, der Observationsbericht habe nichts Schwerwiegendes gezeigt, was den Invaliditätsgrad beeinflussen könnte. Zusammen mit seiner Ehefrau habe er die Sachen am Flohmarkt verkauft, um ihre prekäre finanzielle Lage zu verbessern. Mit dieser Tätigkeit hätten sie ein monatliches Einkommen von etwa Fr. 300.-- erzielt (S. 3 Mitte). Nach der Observation sei er von keinem Arzt untersucht und beurteilt worden, so dass die angefochtene Verfügung ohne jegliche medizinische Grundlage ergangen sei. Erst nach seiner Intervention habe die Beschwerdegegnerin am 22. Juni 2010 eine Begutachtung in Aussicht gestellt. Die Verfügung sei auch ohne Vorbescheidverfahren erlassen worden, was nicht zulässig sei (S. 3 unten). Sein Gesundheitszustand sei heute viel schlechter als im Jahre 2003 (S. 4).
1.3 Demnach ist zu beurteilen, ob die Sistierung der Rente zu Recht erfolgte und ob die aufschiebende Wirkung der dagegen erhobenen Beschwerde wiederherzustellen ist.
Der materielle Leistungsanspruch, mithin die Frage, ob die Rente herabzusetzen oder aufzuheben ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
2.
2.1 Dem formellen Einwand des Beschwerdeführers, es sei kein Vorbescheidverfahren durchgeführt respektive sein Anspruch auf rechtliches Gehör sei verletzt worden, kann nicht gefolgt werden. Bei der angefochtenen Sistierungsverfügung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im Rahmen eines laufenden Revisionsverfahrens und nicht um einen Endentscheid über den Bezug einer bisher gewährten Leistung im Sinne von Art. 57a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG). Im Übrigen hatte der Beschwerdeführer anlässlich des Gesprächs vom 9. April 2010 Gelegenheit, sich zu den Observationsergebnissen, seiner Arbeitsfähigkeit und der in Aussicht stehenden Rentenaufhebung zu äussern (vgl. Besprechungsprotokoll, Urk. 11/34/2-9, insbesondere S. 6 f.).
Die Verfügung vom 27. Mai 2010 stellt die Rentenzahlung für die Dauer des eingeleiteten Rentenrevisionsverfahrens ein. Zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt zu einer solchen Sistierung befugt ist und ob die vorliegende Sistierung materiell berechtigt ist.
2.2 Gemäss der Lehre (Urs Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010) ist die IV-Stelle zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ermächtigt, wobei die Ermächtigung in der Anknüpfung an das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) beziehungsweise das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (BZP) gründet und sich insbesondere auf das materielle Bundesrecht, dessen Durchsetzung die vorsorglichen Massnahmen sichern sollen, stützt (Urs Müller, a.a.O., Rz 2329; vgl. auch BGE 121 V 112, S. 115 f.). Die IV-Stelle ist auch im Verfahren der Revision gemäss Art. 17 Abs. 1 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG sowie der prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG zum Erlass vorsorglicher Massnahmen befugt (vgl. Franz Schlauri, Die vorsorgliche Einstellung von Dauerleistungen der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri, Hrsg., Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 193). Hauptanwendungsfälle von vorsorglichen Massnahmen in der Praxis sind einerseits die Einstellung einer laufenden Rente und andererseits der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde (Urs Müller, a.a.O., Rz 2328).
Damit ist die grundsätzliche Befugnis der IV-Stelle zur Sistierung einer Rente ausgewiesen.
2.3 Vorsorgliche Massnahmen werden aufgrund einer summarischen Prüfung gestützt auf die vorhandenen Unterlagen getroffen. Auch im Rechtsmittelverfahren kann die Sache deshalb nicht eingehend abgeklärt und damit der Entscheid in der Hauptsache vorweggenommen werden. Vielmehr ist aufgrund der vorhandenen Akten zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme vorliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2009, 4C_463/2009 Erw. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen).
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus. Nicht dringlich ist eine Massnahme, wenn mit ihr zugewartet werden könnte, bis das Verfahren durchlaufen ist. Der Verzicht auf eine Massnahme muss zudem einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gut zu machen wäre, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Die vorsorgliche Massnahme muss geeignet sein, den befürchteten Nachteil nicht eintreten zu lassen. Zudem muss sie erforderlich sein. Schlussendlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Abwägung der entgegenstehenden Interessen gibt den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz und hat verhältnismässig zu sein. Die Berücksichtigung der Hauptsachenprognose rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ist (Urs Müller, a.a.O., Rz 2336 ff.).
2.4 Dem Beschwerdeführer wurde die ganze Rente wegen einer undifferenzierten Somatisierungsstörung, einer leichten depressiven Episode, zervikalen Schmerzattacken mit Schwindel und Kraftlosigkeit, degenerativen Veränderungen der Halswirbelsäule (HWS) und der Lendenwirbelsäule (LWS), einem zervikozephalen und lumbovertebralen Syndrom und multiplen orthopädischen Diagnosen zugesprochen (Urk. 11/36 S. 1 unten; vgl. auch Urk. 11/12/1-4; Urk. 11/15).
Anlässlich der Anfang des Jahres 2006 von Amtes wegen eingeleiteten Rentenrevision hatte der Beschwerdeführer angegeben, sein Gesundheitszustand habe sich verschlimmert (Urk. 11/26). Auch Dr. med. Z.___, Spezialarzt FMH für Chirurgie, Wirbelsäulenleiden, Schleudertrauma und orthopädische Traumatologie, hielt im Verlaufsbericht vom 13. März 2006 fest, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers verschlechtert habe (Urk. 11/27).
Im Fragebogen für Revision der Invalidenrente/Hilflosenentschädigung" vom 16. Dezember 2008 gab der Beschwerdeführer an, dass sein Gesundheitszustand gleich geblieben und er nicht erwerbstätig sei (Urk. 11/30).
2.5 Die Beschwerdegegnerin liess den Beschwerdeführer observieren, und zwar an je einem Tag im Januar, Februar, Mai, Juni und September 2009 (vgl. Bericht in Urk. 11/34/12-18).
Im Bericht über die Observationen (Urk. 11/34/12-18) wurde festgehalten, dass sich der Beschwerdeführer an den beiden Samstagen im Mai und September zusammen mit seiner Ehefrau während mehr als acht Stunden am Flohmarkt aufgehalten habe. Er sei am Standplatz gestanden oder gesessen, habe mit Kaufinteressenten und Bekannten gesprochen und versucht, zusammen mit seiner Frau die Ware zu verkaufen. Er habe unter anderem Ware transportiert, aufgestellt, Verkaufsgespräche geführt und Gegenstände hergezeigt. Da die Ware auf einer Unterlage am Boden ausgebreitet wurde, habe er sich oftmals bücken und in kniender Position hantieren müssen. Das Aufstehen nach längerem Sitzen und das Wiederaufrichten seines Oberkörpers nach dem Bücken habe ihm offenbar keine Probleme bereitet. In verschiedenen Situationen habe er auch seinen Kopf spontan und völlig frei in verschiedene Richtungen gedreht. Zu Fuss habe er mehrmals eher kürzere Wegstrecken zurückgelegt, wobei sein Gang zügig-dynamisch und unauffällig gewesen sei (S. 6).
Der Beschwerdeführer habe während der ganzen Zeit der Überwachung einen gesunden und vitalen Eindruck hinterlassen. Er habe sich normal und unauffällig verhalten. Zeitweise habe er etwas ungeduldig oder genervt gewirkt. Es hätten jedoch zu keinem Zeitpunkt körperliche oder psychische Einschränkungen oder Anzeichen von Beschwerden oder Schmerzen in den Armen oder den Beinen festgestellt werden können. Auch Anzeichen von Schmerzattacken oder Schwindel seien nie beobachtet worden (S. 7).
2.6 Der Beschwerdeführer hielt auf dem Fragebogen zur Wiedereingliederung vom 25. November 2009 fest, dass er seit der IV-Anmeldung nicht mehr gearbeitet habe und es ihm in den letzten zwei Jahren fast immer schlecht gegangen sei. Seinen Tagesablauf beschrieb er mit aufstehen, essen, Medikamente einnehmen, kurze Spaziergänge. Hobbys habe er keine und er führe auch keine Tätigkeiten ausserhalb einer Erwerbstätigkeit aus (Urk. 11/33). Im Rahmen des Gesprächs vom 9. April 2010 gab der Beschwerdeführer auf Vorhalt der Observationsergebnisse an, dass er die Sachen auf dem Flohmarkt verkaufe, um zu überleben. Er mache das nicht jeden Samstag, sondern wechsle mit seiner Ehefrau und mit Freunden ab. Das mit dem Flohmarkt sei sein Hobby (vgl. Besprechungsprotokoll, Urk. 11/34/2-9, S. 6 f.).
2.7 Demnach besteht eine offensichtliche Diskrepanz zwischen den für die Zusprache der Rente massgebenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen und dem anlässlich der Überwachung beobachteten alltäglichen Verhalten des Beschwerdeführers. Insgesamt liefern die Überwachungsprotokolle hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in der Lage wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
Unter diesen Umständen hat die Beschwerdegegnerin verwaltungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen und die Rente allenfalls aufzuheben. Zur Prüfung des Leistungsanspruchs hat sie das Medizinische Zentrum A.___ (A.___) mit einer Abklärung beauftragt (vgl. Mitteilung vom 22. Juni 2010, Urk. 11/42).
2.8 Unterbleiben vorsorgliche Massnahmen, so kann der Beschwerdeführer bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens weiterhin Leistungen der Invalidenversicherung beziehen. Damit kommt er unter Umständen in den Genuss von zu Unrecht ausgerichteten Leistungen, welche er gegebenenfalls zurückzuerstatten hat. Die Beschwerdegegnerin hat ein Interesse daran, eine Rückforderung wegen der damit verbundenen administrativen Erschwernisse und der Gefahr der Nichteinbringlichkeit nach Möglichkeit zu vermeiden.
Die Sistierung erweist sich als geeignet, um diesen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil nicht eintreten zu lassen. Die vorläufige Renteneinstellung ist auch erforderlich, eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich.
2.9 Zu beurteilen bleibt, ob die vorläufige Sistierung der Rente verhältnismässig ist, da die vorübergehende Einstellung der Rentenzahlungen einen erheblichen Einschnitt in die Einkommenssituation des Beschwerdeführers darstellt.
Bei der Abwägung der Gründe für und gegen eine vorläufige Sistierung steht dem genannten Interesse der Beschwerdegegnerin das Interesse des Beschwerdeführers, während der Dauer des Revisionsverfahrens nicht von der Fürsorge abhängig zu sein, gegenüber. Diesem Umstand kommt jedoch praxisgemäss nur dann ausschlaggebende Bedeutung zu, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Leistungsanspruch des Beschwerdeführers weiterhin besteht (vgl. BGE 105 V 266, S. 269 f. Erw. 3).
Dies ist vorliegend nicht der Fall. In den Observationsberichten, den Videoaufnahmen und der Fotodokumentation (vgl. Urk. 11/34/12-47; Urk. 11/43-46) finden sich viele Hinweise dafür, dass dem Beschwerdeführer eine Arbeitstätigkeit zumutbar wäre. Die Beschwerdegegnerin hat mittlerweile eine medizinische Abklärung in die Wege geleitet. Der Ausgang des Revisionsverfahrens ist noch offen. Die Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau allenfalls das Sozialamt um finanzielle Unterstützung ersuchen müssen, rechtfertigt die weitere Auszahlung der Rente somit nicht. Bei der vorliegenden Aktenlage und mit Blick auf die knappen finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau (vgl. Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit und Beilagen, Urk. 8-9), überwiegt vielmehr das öffentliche Interesse an einer sofortigen Sistierung der Rentenleistungen das private Interesse an der Weiterausrichtung der Rente bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über den Rentenanspruch. Somit ist die Beschwerde abzuweisen.
2.10 Mit diesem Entscheid wird das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
3. Das vorliegende Verfahren ist - weil es nicht die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen zum Gegenstand hat (Art. 69 Abs. 1bis IVG e contrario) - kostenlos, weshalb sich die Prüfung des Gesuchs um unentgeltliche Prozessführung erübrigt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Milosav Milovanovic
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).