Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Heine
Gerichtssekretärin Tanner Imfeld
Urteil vom 31. Dezember 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur
Bahnhofstrasse 55, 8600 Dübendorf
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Mit Vorbescheid vom 16. September 2008 (Urk. 12/101) teilte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, A.___ mit, dass sie die bisher ausgerichtete Dreiviertelsrente aufgrund einer wesentlichen Verbesserung des Gesundheitszustandes auf eine Viertelsrente herabzusetzen gedenke. Dagegen liess der Versicherte Einwände erheben und unter anderem geltend machen, beim hypothetischen Invalideneinkommen sei ein leidensbedingter Abzug von 20 % vorzunehmen (Urk. 12/105). Diesem Begehren entsprach die IV-Stelle (vgl. Urk. 12/109) und setzte die Dreiviertelsrente mit Verfügung vom 10. April 2009 (Urk. 12/112) bei einem Invaliditätsgrad von 53 % auf eine halbe Rente herab.
Dagegen liess A.___ am 11. Mai 2009 beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Beschwerde erheben (Urk. 12/113) und die Weiterausrichtung der Dreiviertelsrente beantragen. Mit Beschluss vom 23. Juli 2009 (Urk. 12/115) wies das Gericht den Versicherten darauf hin, es sei zur Auffassung gelangt, dass der gewährte leidensbedingte Abzug von 20 % möglicherweise unangemessen hoch sei, weshalb die Möglichkeit bestehe, dass die angefochtene Verfügung zu seinem Nachteil abgeändert werde. In der Folge liess A.___ die Beschwerde zurückziehen, worauf das Gericht das Verfahren mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 24. August 2009 (Urk. 12/116) als durch Rückzug der Beschwerde erledigt abschrieb.
1.2 Am 3. Februar 2010 ersuchte der Versicherte um Revision der laufenden Rente, da sich sein Gesundheitszustand verschlechtert habe (Urk. 12/119). Daraufhin erliess die IV-Stelle am 5. August 2010 eine Verfügung, mit der sie im Rahmen vorsorglicher Massnahmen die halbe Invalidenrente für die Dauer des hängigen Revisionsverfahrens wiedererwägungsweise auf eine Viertelsrente herabsetzte (Urk. 2).
2. Am 30. August 2010 liess A.___ Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 5. August 2010 und Weiterausrichtung der bisherigen halben Invalidenrente (Urk. 1). In der Beschwerdeantwort vom 5. Oktober 2010 (Urk. 11) schloss die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde.
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen (Urk. 13 und 14) wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Verfügung vom 5. August 2010, mit der die IV-Stelle die rechtskräftige Verfügung vom 10. April 2009 für die Dauer des laufenden Revisionsverfahrens wiedererwägungsweise aufgehoben und die halbe Rente auf eine Viertelsrente herabgesetzt hat mit der Begründung, der in der Verfügung vom 10. April 2009 vorgenommene Einkommensvergleich sei offensichtlich unrichtig gewesen. Zu prüfen ist daher lediglich, ob die Voraussetzungen für die vorgenommene Wiedererwägung gegeben sind, wohingegen die medizinische Situation im noch pendenten Revisionsverfahren geprüft wird, weshalb auf den nachträglich eingereichten Arztbericht vom 26. September 2010 (Urk. 14) nicht einzugehen ist.
2. Der Beschwerdeführer rügt vorab eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil die IV-Stelle die angefochtene Verfügung ohne vorgängigen Vorbescheid erliess (Urk. 1 S. 6). Art. 57a des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG), der das Vorbescheidverfahren vorschreibt und auf den sich der Beschwerdeführer beruft, bezieht sich indes nur auf End- und Teilentscheide, nicht aber auf Verfügungen betreffend vorsorgliche Massnahmen (Urs Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010, Rz 2379), weshalb die IV-Stelle nicht verpflichtet war, dem Beschwerdeführer vor Erlass der Verfügung einen Vorbescheid zuzustellen.
Ob eine anderweitige Verletzung des rechtlichen Gehörs vorliegt, weil die IV-Stelle dem Beschwerdeführer vor Verfügungserlass keine Gelegenheit zur Stellungnahme einräumte, kann im Hinblick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens offen bleiben.
3.
3.1 Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung waren, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG).
Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn die gesetzeswidrige Leistungszusprechung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren Beurteilung in Bezug auf gewisse Schritte und Elemente (z.B. Invaliditäts[bemessung], Einschätzungen der Arbeitsunfähigkeit, Beweiswürdigungen, Zumutbarkeitsfragen) notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung solcher Anspruchsvoraussetzungen (einschliesslich ihrer Teilaspekte wie etwa die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung - möglich (BGE 125 V 383 Erw. 6a S. 393; Urteil des Bundesgerichts vom 18. Oktober 2007 in Sachen S., 9C_575/2007, Erw. 2.2, mit Hinweisen).
3.2 Die IV-Stelle begründete die wiedererwägungsweise Herabsetzung der halben Rente damit, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf das Gutachten des B.___ (B.___) vom 11. Juli 2008 (Urk. 12/97) eine leidensangepasste Tätigkeit vollzeitlich mit einer Leistungseinbusse von 25 % zumutbar sei. Der so genannte leidensbedingte Abzug sei somit bereits in die ärztliche Beurteilung der Arbeitsfähigkeit eingeflossen, weshalb im Vorbescheid vom 16. September 2008 bei der Invaliditätsbemessung richtigerweise kein weiterer Abzug vorgenommen und ein Invaliditätsgrad von 42 % ermittelt worden sei. Dass dann gestützt auf die Einwendungen gegen den Vorbescheid in der Verfügung vom 10. April 2009 trotzdem ein leidensbedingter Abzug von 20 % berücksichtigt worden sei, was zur Zusprache der halben Rente geführt habe, sei offensichtlich unrichtig und wiedererwägungsweise zu korrigieren (Urk. 2).
3.3 Die Rechtsprechung hat zur Frage, ob, in welchen Fällen und in welchem Umfang ein leidensbedingter Abzug vom hypothetischen Invalideneinkommen zu gewähren ist, gewisse Regeln entwickelt. So soll insbesondere geprüft werden, ob persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können, und die Höhe des Abzuges soll unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft geschätzt und insgesamt auf höchstens 25 % festgesetzt werden (BGE 126 V 75). Trotz dieser Vorgaben ist ersichtlich, dass bei der Beurteilung jedes einzelnen Falles auch ein gewisser Ermessensspielraum besteht. Wenn die IV-Stelle in der Verfügung vom 10. April 2009 einen behinderungsbedingten Abzug von 20 % gewährte, übte sie ihr Ermessen allenfalls in sehr grosszügiger Weise aus, von einer offensichtlichen Unrichtigkeit, wie sie für die Wiedererwägung vorausgesetzt ist, kann jedoch nicht gesprochen werden. Dies gilt auch in Berücksichtigung des Umstandes, dass die Ärzte des B.___ wegen gelegentlicher Schmerzzustände, einer leicht verminderten Belastbarkeit und eines vermehrten Pausenbedarfs eine Leistungseinbusse von 25 % annahmen (Urk. 12/97 S. 23), da sich diese medizinisch begründete Einbusse vom so genannten leidensbedingten Abzug, bei dem andere als krankheitsbedingte Merkmale zu würdigen sind, unterscheidet. Ebenso wenig vermögen die Ausführungen im Beschluss des Sozialversicherungsgerichts vom 23. Juli 2009, der vorgenommene leidensbedingte Abzug könnte möglicherweise als unangemessen hoch beurteilt werden, eine zweifellose Unrichtigkeit zu begründen. Denn obwohl das Gericht nicht ohne Not ins Ermessen der Verwaltung einzugreifen hat, ist eine Ermessensüberschreitung, die in einem allfälligen Urteil möglicherweise angenommen worden wäre, noch keine zweifellose Unrichtigkeit im Sinne der dargelegten Rechtsprechung, die keinen vernünftigen Zweifel an der Unrichtigkeit der Verfügung zulässt.
In Gutheissung der Beschwerde ist die angefochtene Verfügung demnach aufzuheben.
4. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts kostenpflichtig. Die Kosten sind auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 5. August 2010 aufgehoben.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Jürg Baur unter Beilage einer Kopie von Urk. 11
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).