Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 21. Februar 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Stadt Zürich, Soziale Dienste, Rechtsdienst SOD
Rechtsanwältin Barbara Heer, Verwaltungszentrum Werd
Werdstrasse 75, Postfach, 8036 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1953, arbeitete als Hilfsarbeiter auf dem Bau, wobei er ab 2004 kein regelmässiges Einkommen mehr erzielte (vgl. Urk. 8/12). In Folge eines Sturzes, bei dem er sich eine Femurfraktur links zuzog, meldete er sich im Dezember 2007 bei der Invalidenversicherung zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2-3, 8/7/7). Nach medizinischen und erwerblichen Abklärungen verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 22. April 2008 einen Anspruch des Versicherten auf Arbeitsvermittlung (Urk. 8/4, 8/7, 8/11).
Im Februar 2009 wandte sich der Versicherte erneut an die IV-Stelle und beantragte unter Hinweis auf eine chronische obstruktive Lungenkrankheit die Zusprechung einer Invalidenrente (Urk. 8/19, 8/23). Die IV-Stelle zog medizinische Akten bei und liess den Versicherten durch med. pract. Y.___, Fachärztin für Innere Medizin, vom Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) untersuchen (Urk. 8/26, 8/27, 8/30). Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 12. August 2010 eine halbe Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 58 % ab 1. August 2009 zu (Urk. 2, 8/35, 8/44, 8/52, 8/54, 8/60, 8/64).
2. Dagegen liess X.___ am 10. September 2010 Beschwerde erheben und die Zusprechung einer ganzen Invalidenrente, eventualiter einer Dreiviertelsrente beantragen (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 15. Oktober 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Der Versicherte liess in der Replik vom 14. Januar 2011 an seinen Anträgen festhalten (Urk. 12). Die IV-Stelle verzichtete auf eine Duplik (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.3 Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:
a. ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und
c. nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.
Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).
Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 Abs. 1 IVG (in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung) frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt.
2.
2.1 Der Anspruch des Beschwerdeführers auf eine Invalidenrente ist im Grundsatz unbestritten. Strittig und zu prüfen ist die Höhe der Rente.
Einig sind sich die Parteien darin, dass in der bisherigen Tätigkeit als Bauarbeiter keine Arbeitsfähigkeit mehr besteht. In Frage steht jedoch, ob dem Beschwerdeführer eine Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit zumutbar ist. Die IV-Stelle stellte sich in der angefochtenen Verfügung gestützt auf die Beurteilung von med. pract. Y.___ auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer in einer überwiegend sitzenden Tätigkeit zu 50 % arbeitsfähig sei (Urk. 2). Demgegenüber lässt der Beschwerdeführer geltend machen, dass er unter einer 100%igen Ateminvalidität leide, was einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen sei (Urk. 1).
2.2 Dr. med. Z.___, Leiter Pneumologie des Spitals A.___, diagnostizierte im Bericht vom 17. Juli 2009 eine schwere chronische obstruktive Lungenerkrankung mit zusätzlicher Asthmakomponente und Sensibilisierung auf Hausstaubmilben, ein Status nach Lungentuberkulose rechts mit residueller Fibrosierung im Oberlappen rechts und Pleurakuppenschwiele, eine pulmonale Kachexie, ein Status nach Aethylabusus sowie eine Neurodermitis. Es bestehe eine 100%ige Ateminvalidität. Die pneumologischen Untersuchungen vom 18. Dezember 2008 und 23. Februar 2009 hätten eine Einschränkung der Lungenfunktion von 66 % sowie eine deutliche Belastungshypoxämie ergeben. In diesem Zusammenhang verwies Dr. Z.___ auf einen 6-Minuten-Gehtest, nach dessen Ablauf und einer Gehdistanz von 350 Metern der Beschwerdeführer unter schwerer Atemnot litt. Weiter führte er aus, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, eine körperliche Arbeit zu verrichten. Die Prognose sei schlecht. Wiedereingliederungsmassnahmen seien nicht erfolgsversprechend. Die Frage, welche Arbeiten dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung seiner gesundheitlichen Einschränkungen in behinderungsangepassten Tätigkeiten noch zumutbar seien, beantwortete er indessen dahingehend, dass eine rein sitzende Tätigkeit während 4 Stunden pro Tag beziehungsweise in einem 50 %-Pensum möglich sei (Urk. 8/27/2-12).
2.3 Die RAD-Ärztin med. pract. Y.___ bestätigte im Bericht vom 28. September 2009 das Vorliegen einer schweren chronischen obstruktiven Lungenerkrankung. Der Beschwerdeführer zeige eine ausgeprägte pulmonale Kachexie, eine allgemeine Muskeldekonditionierung, eine Lippenzyanose in Ruhe, eine deutliche Dyspnoe beim An- und Auskleiden und einen deutlich reduzierten Allgemeinzustand. Die zuletzt ausgeführte Tätigkeit als Baggerführer sei nicht mehr zumutbar. Aufgrund der heutigen Untersuchung und der anamnestischen Angaben des Versicherten, gemäss jenen er jeweils am Morgen und am Nachmittag leichte Arbeiten im Garten eines Kollegen verrichte (Unkraut zupfen, Blätter aufsammeln), sei auf die Beurteilung von Dr. Z.___ abzustellen und von einer 40%igen Arbeitsfähigkeit (richtig: 50%igen Arbeitsfähigkeit) in einer leidensangepassten Tätigkeit auszugehen (Urk. 8/30). Diese Einschätzung bestätigte med. pract. Y.___ mit Stellungnahme vom 18. November 2009. Zudem stellte sie klar, dass die Arbeitsfähigkeit korrekterweise mit 50 % zu beziffern sei (Urk. 8/50).
2.4 Im Bericht vom 28. Dezember 2009 betonte Dr. Z.___ nochmals, dass der Beschwerdeführer unter einer Ateminvalidität von 100 % leide. Eine körperliche Arbeitstätigkeit sei ihm daher nicht zuzumuten. Eine rein sitzende, maximal 4 Stunden dauernde Tätigkeit werde sich für den Beschwerdeführer nicht finden lassen. Eine solche existiere nicht, weil der Beschwerdeführer wegen seiner Anstrengungsatemnot mehrheitlich an seine Wohnung gebunden sei. Die 100%ige Ateminvalidität sei einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit gleichzusetzen. Zwar habe der Beschwerdeführer anlässlich der Nachkontrolle vom 17. September 2009 pneumologische Untersuchungen verweigert, was jedoch aus ärztlicher Sicht nichts daran ändere, dass dieser Anrecht auf eine ganze Invalidenrente habe (Urk. 8/56).
3.
3.1 Sowohl med. pract. Y.___ als auch Dr. Z.___ gehen davon aus, dass dem Beschwerdeführer an und für sich eine Arbeitsleistung von 50 % beziehungsweise 4 Stunden pro Tag, was effektiv weniger als 50 % ist (20 / 41.6 x 100 = 48 %), in sitzender Stellung möglich wäre. Jedoch stellt sich die Frage, ob die bestehende Arbeitsfähigkeit auf dem als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt (Art. 28 abs. 2 IVG) verwertbar ist. Der Begriff des ausgeglichenen Arbeitsmarkts ist ein theoretischer und abstrakter Begriff, welcher dazu dient, den Leistungsbereich der Invalidenversicherung von jenem der Arbeitslosenversicherung abzugrenzen. Der Begriff umschliesst einerseits ein bestimmtes Gleichgewicht zwischen dem Angebot von und der Nachfrage nach Stellen; anderseits bezeichnet er einen Arbeitsmarkt, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offenhält. Nach diesen Gesichtspunkten bestimmt sich im Einzelfall, ob die invalide Person die Möglichkeit hat, ihre restliche Erwerbsfähigkeit zu verwerten und ob sie ein rentenausschliessendes Einkommen zu erzielen vermag oder nicht (BGE 110 V 273 E. 4b S. 276; vgl. auch BGE 130 V 343 E. 3.2 mit Hinweis).
Ob der Beschwerdeführer - wie von Dr. Z.___ festgehalten - an Tätigkeiten gebunden ist, die in Heimarbeit zu erledigen sind, ist unklar. Dafür spricht, dass er zu Fuss in 6 Minuten lediglich rund 350 Meter zurückzulegen vermag und danach ausser Atem ist. Anderseits ist es ihm möglich, einfache Gartenarbeiten bei einem Kollegen zu verrichten. Selbst wenn jedoch angenommen wird, dass der Arbeitsweg kein Problem darstellt, ist davon auszugehen, dass die dem Beschwerdeführer noch zumutbaren Tätigkeiten nur in so eingeschränkter Form möglich sind, dass sie der ausgeglichene Arbeitsmarkt praktisch nicht kennt oder dass sie nur unter nicht realistischem Entgegenkommen eines Arbeitgebers möglich wären. Der Beschwerdeführer kann lediglich noch rein sitzende Tätigkeiten ausüben. Das (damalige) Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) hatte in einem ähnlich gelagerten Fall eines Hilfsarbeiters, welcher noch mit einer Leistung von rund 40 % in sitzender Stellung, verteilt auf je zwei Stunden am Vor- und Nachmittag, einsetzbar war, die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit verneint (Urteil I 289/97 vom 9. November 1987; zitiert in Meyer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, Zürich 2010, 2. Aufl., S. 327). Zwar bedarf der Beschwerdeführer keiner langandauernden Pause. Jedoch ist ihm aufgrund seiner 100%igen Ateminvalidität, die unter anderem bereits beim An- und Auskleiden zu einer deutlichen Dyspnoe führt, eine Tätigkeit, die mit regelmässigen Bewegungen der Hände oder Arme verbunden ist, nicht zumutbar. Der repetitive Einsatz von Hand und Arm ist aber selbst bei Kontroll- und Überwachungstätigkeiten im dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Fähigkeiten einzig offenstehenden Produktionsbereich regelmässig erforderlich (vgl. Urteil des EVG U 263/01 vom 4. April 2003 E. 6.2.2), so dass eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit realistischerweise zu verneinen ist. Dementsprechend ist von einer gänzlichen Arbeitsunfähigkeit und mithin von einer vollen Invalidität auszugehen.
3.2 Da der Rentenbeginn anders als im Verwaltungsverfahren im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht mehr strittig ist (Urk. 1, 8/64), steht dem Beschwerdeführer eine ganze Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % ab 1. August 2009 zu. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
4. Laut Art. 69 Abs. 1bis IVG ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1'000 Franken festgelegt.
Die Gerichtskosten sind auf Fr. 700.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 12. August 2010 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. August 2009 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Stadt Zürich, Soziale Dienste, Rechtsdienst SOD
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).