Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtssekretärin Fehr
Urteil vom 10. Dezember 2010
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Kurt Pfändler
schadenanwaelte.ch
Alderstrasse 40, Postfach 517, 8034 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Rolf de Vries, geboren 1958, meldete sich am 22. Mai 2003 wegen einer Coxarthrose in der Hüfte sowie Arthrose in beiden Schultern bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 8/34 Ziff. 7.8). Damals war er bei der Y.___ AG (Y.___) als Finanzberater tätig (Urk. 8/40). Mit Beschluss vom 22. Oktober 2003 sprach ihm die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, bei einem Invaliditätsgrad von 100 % eine ganze Rente ab 25. Juli 2003 zu (Urk. 8/46).
Am 10. Mai 2004 teilte die IV-Stelle dem Versicherten nach erfolgter Revision mit, dass er bei einem nach wie vor ausgewiesenen Invaliditätsgrad von 100 % weiterhin Anspruch auf eine ganze Rente habe (Urk. 8/62).
Nach erneuter Revision im Jahr 2005 teilte die IV-Stelle dem Versicherten am 16. November 2006 mit, dass weiterhin ein unveränderter Anspruch auf eine ganze Invalidenrente bestehe (Urk. 8/88).
Im Jahr 2007 wurde eine weitere Rentenrevision durchgeführt und unter anderem ein Gutachten beim Institut Z.___ (Z.___) eingeholt (Urk. 8/114/2-25). Die Gutachter beurteilten den Versicherten in der bisherigen Tätigkeit als Finanzberater sowie in jeder anderen körperlich leichten Tätigkeit als zu 100 % arbeitsfähig (Urk. 8/114/24 Ziff. 6.9).
In der Folge hob die IV-Stelle die Rente mit Verfügung vom 30. September 2008 auf (Urk. 8/136) und mit Verfügung vom 25. November 2008 verneinte sie einen Anspruch auf Kostenübernahme für berufliche Massnahmen (Urk. 8/149). Die vom Versicherten dagegen erhobenen Beschwerden hiess das hiesige Gericht nach durchgeführter Referentenaudienz (Urk. 13) mit (unbegründetem) Urteil vom 30. Juni 2009 (Urk. 8/173 = Urk. 3/4) gut und wies die Sache an die IV-Stelle zurück, damit diese, nach weiteren Abklärungen bezüglich der Restarbeitsfähigkeit und den Eingliederungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers sowie nach Durchführung eines Einkommensvergleiches, den Anspruch auf berufliche Massnahmen sowie eine Rente erneut prüfe und darüber verfüge (S. 2 Dispositiv Ziff. 1).
1.2 Nach getätigten Abklärungen (Urk. 8/176-181) verneinte die IV-Stelle mit Vor-bescheid vom 2. Dezember 2009 (Urk. 8/183) und Verfügung vom 8. Dezember 2009 (Urk. 8/186) einen Anspruch auf berufliche Massnahmen.
1.3 Mit Vorbescheid vom 18. Dezember 2009 verneinte die IV-Stelle, ausgehend von einem Valideneinkommen von rund Fr. 208'700.-- und einem Invalideneinkommen von rund Fr. 133'930.-- (und damit einem Invaliditätsgrad von 36 %), einen Rentenanspruch (Urk. 8/192 = Urk. 3/8/2).
Dagegen wurden am 19. Januar 2010 (Urk. 8/196) und am 22. Januar 2010 (Urk. 8/206 = Urk. 3/10) Einwände erhoben.
Mit Verfügung vom 15. Juli 2010 verneinte die IV-Stelle, nunmehr ausgehend von einem Valideneinkommen von rund Fr. 139'196.-- und einem Invalideneinkommen von rund Fr. 89'664.-- (und damit einem Invaliditätsgrad von wiederum 36 %), einen Rentenanspruch (Urk. 8/213 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 15. Juli 2010 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 13. September 2010 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei ihm eine Dreiviertelsrente zuzusprechen (S. 2 Ziff. 1), eventuell sei er unabhängig interdisziplinär und insbesondere orthopädisch zu begutachten (S. 2 Ziff. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2010 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7), was dem Beschwerdeführer am 29. Oktober 2010 zur Kenntnis gebracht wurde (vgl. Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.2 Bei der Festsetzung des Valideneinkommens ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch eine berufliche Weiterentwicklung zu berücksichtigen, die eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Die Absicht, beruflich weiterzukommen, muss durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Ablegung von Prüfungen etc. kundgetan worden sein. Die theoretisch vorhandenen beruflichen Entwicklungs- oder Aufstiegsmöglichkeiten sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingetreten wären (BGE 96 V 29; AHI 1998 S. 166 E. 5a, I 287/95; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97 E. 3b, U 110/92; Urteil in Sachen B. vom 5. März 2007, I 45/06, Erw. 8.1.1; vgl. auch BGE 129 V 222 Erw. 4.3.1 S. 224)
1.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Die Invalidenrente ist somit nicht nur bei einer wesentlichen Veränderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 349 f. Erw. 3.5, 117 V 199 Erw. 3b, 113 V 275 Erw. 1a mit Hinweisen). Zeitlicher Referenzpunkt für die Prüfung einer anspruchserheblichen Änderung bildet die letzte (der versicherten Person eröffnete) rechtskräftige Verfügung, welche auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Durchführung eines Einkommensvergleichs (bei Anhaltspunkten für eine Änderung in den erwerblichen Auswirkungen des Gesundheitszustands) beruht; vorbehalten bleibt die Rechtsprechung zur Wiedererwägung und prozessualen Revision (BGE 133 V 108 Erw. 5.4).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) davon aus, bezüglich Valideneinkommen sei eine vom Beschwerdeführer geltend gemachte Beförderung im Gesundheitsfall nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (S. 2 Mitte), und es sei auf den Durchschnitt der in den letzten fünf Jahren vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielten Einkommen abzustellen, wobei die Einträge im individuellen Konto (IK) massgebend seien (S. 2) und nicht diejenigen gemäss Lohnausweis, wo 25 % auf eine Spesenpauschale entfielen (S. 2 unten).
Bezüglich Invalideneinkommen sei auf die Tabellenlöhne gemäss Lohnstruk-turerhebung (LSE) 2008 abzustellen, und zwar auf Tabelle TA1, Kredit- und Versicherungsgewerbe (Ziff. 65-67), Niveau 3; davon sei ein Abzug von 10 % vorzunehmen (S. 3 Mitte).
2.2 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber in seiner Beschwerde (S. 1) auf den Standpunkt, es bestünden durchaus - einzeln genannte - konkrete Anhaltspunkte, wonach er im Gesundheitsfall demnächst ein höheres Einkommen realisiert hätte (S. 7 f. Ziff. 15 ff.). Bezüglich Invalideneinkommen könne nicht eine Arbeitsfähigkeit von 100 % angenommen werden; die heute mögliche Arbeitszeit betrage nur rund 6 anstelle von 8.5 Stunden (S. 8 Ziff. 18); zudem sei ein Abzug von 15 % vorzunehmen (S. 9 Ziff. 19).
2.3 Strittig und zu prüfen sind die Höhe des hypothetischen Valideneinkommens sowie der Umfang der Arbeitsfähigkeit in leidensangepasster Tätigkeit und die Höhe des Abzugs vom Tabellenlohn.
3.
3.1 Die Zusprache einer ganzen Rente ab Juli 2003 erfolgte gemäss Feststellungsblatt vom 21. Oktober 2003 (Urk. 8/45) gestützt auf eine seit 25. Juli 2002 attestierte volle Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit (S. 2 Mitte). Zur Bestimmung des Valideneinkommens wurde vom Einkommen gemäss IK-Auszug im Jahr 2001 von Fr. 134'235.-- ausgegangen (S. 1 unten, S. 2 unten).
3.2 Im Rahmen des 2005 eingeleiteten Revisionsverfahrens erstattete Dr. med. A.___, Orthopädische Chirurgie FMH, am 1. April 2006 ein Gutachten (Urk. 8/80). Als Diagnosen nannte Dr. A.___ eine Periarthropathia humero-scapularis links bei Status nach mehreren Schulteroperationen links, einen Status nach mehreren Schulteroperationen rechts, ein Psoas-Syndrom bei Status nach mehreren Hüftoperationen links und einen Status nach Totalprothesenimplantation der linken Hüfte (S. 6 Ziff. V). Von behandelnder Seite werde eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit attestiert, was zur Kenntnis zu nehmen sei. Seines Erachtens bestehe nach einer weiteren Behandlung der linken Schulter und spätestens zwei Monate nach der geplanten Hüftrevisions-Operation eine volle Arbeitsfähigkeit in der Tätigkeit als Finanzberater (S. 7 Mitte).
Die genannte Operation wurde nicht durchgeführt, und von behandelnder Seite wurde weiterhin eine volle Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 8/86), worauf die Beschwerdegegnerin mit Mitteilung vom 16. November 2006 einen unveränderten Rentenanspruch festhielt (Urk. 8/88).
3.3 Im Z.___-Gutachten vom 16. Juni 2008 (Urk. 8/114/2-25) wurden als Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit eine Hüfttotalprothese seit dem 25. No-vember 2003 mit Status nach zwei vorangegangenen Operationen und progre-dienter Coxarthrose, ein subakromiales Impingement der linken und ein leichtes subakromiales Rest-Impingement der rechten Schulter diagnostiziert (S. 21 Ziff. 5.1).
Es wurde eine zumutbare Arbeitsfähigkeit von 100 % in der angestammten Tätigkeit als Finanzberater und in anderen Tätigkeiten mit vergleichbarer körperlicher Belastung attestiert (S. 22 Ziff. 6.2).
3.4 In einer am 20. August 2008 abgegebenen Stellungnahme (Urk. 8/122) legte Dr. med. B.___, Spezialarzt FMH für Orthopädische Chirurgie, dar, dass seines Erachtens nicht von einer Arbeitsfähigkeit von 100 % ausgegangen werden könne, dies insbesondere, weil die Hüftbeschwerden die Sitzfähigkeit des Beschwerdeführers erheblich beeinträchtigten (S. 2 unten).
3.5 In einer vom Gericht eingeholten Stellungnahme vom 20. März 2009 (Urk. 14) führten die Z.___-Gutachter aus, die Rentenzusprache ab Juli 2003 habe sich auf die damals bestehende verminderte Belastbarkeit der Hüfte bezogen; mit der Implantation der Hüftarthroplastik im November 2003 sei objektiv eine medizinisch vollständig neue Situation eingetreten. Trotz den vom Beschwerdeführer angegebenen Restbeschwerden könne bis heute von einem sehr guten Operationsergebnis ausgegangen werden, das einer deutlichen Verbesserung entsprechen dürfte (S. 1 Ziff. 1).
Der Gutachter Dr. A.___ sei im April 2006 von einer nach entsprechenden Eingriffen ab 1. September 2006 zu erwartenden vollen Arbeitsfähigkeit ausgegangen. Es sei dann auch ohne einen weiteren Eingriff an der linken Hüfte zu einer Stabilisierung und der entsprechenden Arbeitsfähigkeit gekommen (S. 2).
3.6 Seitens des RAD-Arztes wurde am 20. Oktober 2009 ausgeführt, im Gerichtsurteil finde sich keine Begründung, warum die medizinische Seite noch zu wenig abgeklärt sein solle. Er verweise erneut auf die Zusammenfassung des umfassenden und schlüssigen Z.___-Gutachtens. Aus medizinischer Sicht sehe er keine Veranlassung, ein weiteres Gutachten in Auftrag zu geben (Urk. 8/190 S. 2 Mitte).
4.
4.1 Bezogen auf den medizinischen Sachverhalt und die sich daraus ergebende Arbeitsfähigkeit wurde im Rahmen der im vorherigen Verfahren stattgefundenen Referentenaudienz festgestellt, der Sachverhalt sei ungenügend abgeklärt (Urk. 13 S. 7). Dementsprechend wurden im Rückweisungsurteil unter anderem weitere Abklärungen bezüglich der Restarbeitsfähigkeit angeordnet (Urk. 8/173 S. 2 Dispositiv Ziff. 1).
Inwiefern medizinischer Klärungsbedarf bestand, hielt die Vertreterin der Beschwerdegegnerin im Anschluss an die Referentenaudienz fest (Urk. 8/172 S. 2 oben). Offenbar bezog sich der RAD-Arzt, der anschliessend Stellung nahm, nur auf das ihm vorliegende Urteil, das als solches ohne Begründung tatsächlich keine materiellen Hinweise geben konnte.
4.2 Dementsprechend ist die angeordnete Klärung unterblieben.
Zu klären ist insbesondere und nach wie vor, in welchem Umfang dem Be-schwerdeführer sitzende Tätigkeiten möglich sind, zumal die diesbezüglichen kritischen Anmerkungen von Dr. B.___ zum Z.___-Gutachten (Urk. 8/122 S. 2 Mitte) nicht unplausibel erscheinen, bislang jedoch anscheinend nicht registriert worden, jedenfalls unkommentiert geblieben sind.
Sollten sitzende Tätigkeiten (wie die frühere angestammte) nicht vollumfänglich zumutbar sein, so stellt sich die Frage nach anderen, dem Leiden besser angepassten Tätigkeiten.
4.3 Erst wenn feststeht, welche Tätigkeiten leidensangepasst sind und welche Ar-beitsfähigkeit diesbezüglich besteht, kann das hypothetische Invalideneinkommen ermittelt werden.
5.
5.1 Bezüglich des Valideneinkommens machte der Beschwerdeführer geltend, dieses sei unter der Annahme zu ermitteln, dass er im Gesundheitsfall mittlerweile - in näher umschriebener Weise - befördert worden wäre.
5.2 Am 1. September 2010 beantwortete der Chief Financial Officer (CFO) der früheren Arbeitgeberin des Beschwerdeführers Fragen des Rechtsvertreters des Beschwerdeführers (Urk. 3/13): Die Umsatzentwicklung des Beschwerdeführers als Teammanager von 1997 bis 2002 sei, trotz Umsatzschwankungen, welche absolut normal seien, klar steigend gewesen (S. 1 Ziff. 1). Der Leistungsausweis des Beschwerdeführers sei gut gewesen, ebenso die Qualität des Umsatzes seines Teams. Er habe regelmässig an internen und externen Weiterbildungen teilgenommen (S. 1 Ziff. 2). Falls er gesund geblieben wäre, wäre die Beförderung zum Manager mit grosser Wahrscheinlichkeit zirka 2004/2005 erfolgt (S. 1 Ziff. 3). Es hätte diesbezüglich kein Ermessensspielraum bestanden. Der Karriereplan sei Bestandteil des Agenturvertrags und der Beschwerdeführer habe die Voraussetzungen klar erfüllt. Bei Umsatzerreichung wäre er zum Manager befördert worden. Im Dezember 2000 sei er umsatzmässig schon sehr nahe an seiner Beförderung gewesen (S. 1 Ziff. 4).
5.3 Gemäss dem Vergütungsstufen- und Karriereplan der Y.___, Ausgabe 2003 (Urk. 3/12) wird ein Umsatzminimum verlangt, um im sogenannten Aktivstatus zu sein. Nur die Einhaltung des Aktivstatus sichert den Verbleib in der jeweiligen Vergütungs- und Karrierestufe. Wer das erforderliche Umsatzminimum unterschreitet, erhält eine Vorwarnung. Nach einem zweiten ungenügenden Quartal erfolgt eine Rückstufung (Grundsätze und Erläuterungen S. 2 unten).
Die Beförderung vom Teammanager zum Manager erfordert unter anderem, dass in den vorangegangenen 6 Monaten ein bestimmter Gesamtlinienumsatz erzielt wurde und dass bestimmte Seminare absolviert wurden (Beförderungs- und Vergütungsregeln S. 3 Ziff. 3.3.3).
5.4 Am 6. Januar 1998 war der Beschwerdeführer zum Teammanager befördert worden (Urk. 3/14).
Laut IK-Auszug erzielte er bei der Y.___ folgende AHV-pflichtigen Einkommen (Urk. 8/41):
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