Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtssekretär Wilhelm
Urteil vom 18. Dezember 2010
in Sachen
A.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Beat Wachter
Obergasse 34, Postfach, 8402 E.___
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Am 10. April 2004 sprach die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, A.___, geboren 1949, mit Wirkung ab 1. Dezember 2002 eine ganze Rente zu (Urk. 10/25). Revisionsweise bestätigte die IV-Stelle am 23. August 2006 diesen Rentenanspruch (Urk. 10/32). Im März 2009 leitete die IV-Stelle ein weiteres Revisionsverfahren ein und erstattete wegen Verdachts auf Betrug eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft E.___/Unterland (vgl. Urk. 10/33-36), welche ein Strafverfahren gegen die Versicherte eröffnete (vgl. Urk. 10/40/1-138). Im Rahmen der Strafuntersuchung erfolgte eine Observation der Versicherten (vgl. Urk. 10/3 resp. Urk. 14/2). Am 29. Juli 2010 verfügte die IV-Stelle die sofortige Sistierung der Rente. Einer Beschwerde gegen diese Verfügung entzog sie die aufschiebende Wirkung (Urk. 10/47 = Urk. 2). Am 30. Juli 2010 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass zur Prüfung des Leistungsanspruchs eine medizinische Abklärung notwendig sei (Urk. 10/50).
2. Gegen die Verfügung vom 29. Juli 2010 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 14. September 2010 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Verfügung und Wiederausrichtung der Rente. Ferner stellte die Versicherte den prozessualen Antrag, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Beschwerdeverfahren zu bestellen (Urk. 1). Die IV-Stelle beantragte in der Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2010 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 9). Am 27. Oktober 2010 wurde die IV-Stelle zur Aktenergänzung aufgefordert (Urk. 11). Am 3. November 2010 kam diese der Auflage nach und reichte die Dokumentation zur polizeilichen Observation der Versicherten ein (Urk. 13, Urk. 14/1-2).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin begründete die sofortige Sistierung der Invalidenrente damit, aufgrund der Erkenntnisse des gegen die Beschwerdeführerin laufenden Strafverfahrens, insbesondere aufgrund der von der Polizei durchgeführten Observation der Beschwerdeführerin, und gestützt auf die Beurteilung des Regionalen Ärztlichen Dienstes (RAD), sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin spätestens seit Beginn der Observation im April 2009 in der Lage sei, ihre bisherige Tätigkeit als Kassiererin auszuüben. Gegenüber der Invalidenversicherung habe die Beschwerdeführerin die tatsächliche Situation verschwiegen, weshalb von einer Meldepflichtverletzung und vom unrechtmässigen Bezug der Leistungen auszugehen sei. Über den materiellen Rentenanspruch sowie über eine allfällige Rückforderung der unrechtmässig bezogenen Leistungen sei nach Abschluss der weiteren medizinischen Abklärungen zu entscheiden. Die sofortige Sistierung der laufenden Leistungen im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sowie der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer gegen diesen Entscheid gerichteten Beschwerde liessen sich mit dem Risiko der Uneinbringlichkeit der gegebenenfalls zu Unrecht ausgerichteten Leistungen ohne weiteres rechtfertigen. Das Interesse an der Vermeidung von Umtrieben und Verlustrisiken im Zusammenhang mit Rückforderungen stehe im Vordergrund (Urk. 2 S. 2).
1.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich auf den Standpunkt, die zwischen Mitte April bis anfangs September 2009 durchgeführte Observation habe in Bezug auf den psychischen Gesundheitszustand zu keinen neuen Erkenntnissen geführt. Es handle sich um Momentaufnahmen, die zum Beispiel ergeben hätten, dass sie ihre Enkel gehütet habe, zum Einkaufen gegangen sei oder sich mit Passanten auf der Strasse unterhalten habe. Die punktuellen Beobachtungen vermöchten nichts über die Möglichkeit auszusagen, täglich einer ausserhäuslichen Arbeit nachzugehen. Auch die somatischen Beschwerden stünden einer Erwerbstätigkeit klar entgegen. Die von der Beschwerdegegnerin genannten Diskrepanzen gäben zwar Anlass zu einer revisionsweisen medizinischen Neubeurteilung, nicht jedoch zu einer sofortigen Sistierung der Rente. Dies komme einer Vorverurteilung gleich (Urk. 1 S. 4 ff. Ziff. III).
2.
2.1 Nach Lehre (Urs Müller, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung, Bern 2010) ist die IV-Stelle zum Erlass vorsorglicher Massnahmen ermächtigt, wobei die Ermächtigung in der Anknüpfung an das Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) beziehungsweise das Bundesgesetz über den Bundeszivilprozess (BZP) gründet und sich insbesondere auf das materielle Bundesrecht, dessen Durchsetzung die vorsorglichen Massnahmen sichern sollen, stützt (Urs Müller, a.a.O., Rz 2329; vgl. auch BGE 121 V 112, S. 115 f.).
Die IV-Stelle ist auch im Verfahren der Revision gemäss Art. 17 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Wiedererwägung gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG sowie der prozessualen Revision nach Art. 53 Abs. 1 ATSG zum Erlass vorsorglicher Massnahmen befugt (vgl. Franz Schlauri, Die vorsorgliche Einstellung von Dauerleistungen der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri, Hrsg., Die Revision von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1999, S. 193). Hauptanwendungsfälle von vorsorglichen Massnahmen in der Praxis sind einerseits die Einstellung einer laufenden Rente und andererseits der Entzug der aufschiebenden Wirkung einer Beschwerde (Urs Müller, a.a.O., Rz 2328).
Damit ist die grundsätzliche Befugnis der IV-Stelle zur Sistierung einer Rente ausgewiesen.
2.2 Vorsorgliche Massnahmen werden aufgrund einer summarischen Prüfung gestützt auf die vorhandenen Unterlagen getroffen. Auch im Rechtsmittelverfahren kann die Sache deshalb nicht eingehend abgeklärt und damit der Entscheid in der Hauptsache vorweggenommen werden. Vielmehr ist aufgrund der vorhandenen Akten zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme vorliegen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 8. Juli 2009, 4C_463/2009 Erw. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen).
Ein Entscheid über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen setzt Dringlichkeit voraus. Nicht dringlich ist eine Massnahme, wenn mit ihr zugewartet werden könnte, bis das Verfahren durchlaufen ist. Der Verzicht auf eine Massnahme muss zudem einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gut zu machen wäre, wobei ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse genügen kann. Die vorsorgliche Massnahme muss geeignet sein, den befürchteten Nachteil nicht eintreten zu lassen. Zudem muss sie erforderlich sein. Schlussendlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen. Die Abwägung der entgegenstehenden Interessen gibt den Ausschlag für den einstweiligen Rechtsschutz und hat verhältnismässig zu sein. Die Berücksichtigung der Hauptsachenprognose rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ist (Urs Müller, a.a.O., Rz 2336 ff.).
3.
3.1 Der Rentenzusprechung lag zur Hauptsache die psychiatrische Diagnose einer schweren Depression mit Angst- und Panikattacken und sensorischen Störungen und Tendenz zur Chronifizierung wegen schwieriger Lebenssituation zu Grunde. Daneben litt die Beschwerdeführerin an einer Kniearthrose, an Nacken- und Ellbogenschmerzen aufgrund chronischer Überlastung bei der Arbeit als Kassiererin. Ferner war sie in Behandlung wegen eines Tinnitus und wegen obstruktiver Apnoe (Urk. 10/20 S. 1).
Dies ergibt sich aus den eingeholten Berichten des Hausarztes Dr. med. B.___, FMH Allgemeine Medizin, vom 31. Juli 2002, einschliesslich aus den diesen beigelegten verschiedenen Facharztberichten aus den Bereichen Pneumologie, ORL, Neurologie (Urk. 10/11/1-23). Ferner lagen der Beurteilung bei der Rentenzusprechung die Berichte des behandelnden Psychiaters Dr. med. C.___, FMH Psychiatrie und Psychotherapie, vom 13. April 2002 und der Rheumaklinik D.___ zu Grunde (Urk. 10/8, Urk. 10/10).
3.2 Anlässlich der Revision von 2006 gaben sowohl die Beschwerdeführerin als auch Dr. B.___ an, der gesundheitliche Zustand habe sich nicht verändert. Dr. B.___ wies ergänzend darauf hin, aufgrund der multiplen Beschwerden befinde sich die Beschwerdeführerin bei ihm nach wie vor in Behandlung. Des weiteren befinde sie sich in psychotherapeutischer Behandlung. In letzter Zeit habe die Beschwerdeführerin vermehrt Rückenschmerzen mit Ausstrahlungen in den rechten Oberschenkel gehabt. Deswegen habe eine Behandlung in der Rheuma-Klinik in E.___ stattgefunden. Sie sei weiterhin nicht in der Lage, zu arbeiten (Urk. 8/28-29).
3.3 Im Revisionsfragebogen vom 26. März 2009 gab die Beschwerdeführerin an, der Zustand sei unverändert. Sie werde schnell müde, habe Depressionen und Arthrosen am ganzen Körper. Sie habe keine guten Tage. Sie habe nur schlechte Tage. Alle Tage seien bei ihr gleich. Wenn sie draussen sei, habe sie Angstzustände. Sie könne nicht lange unter Menschen sein. Fortbewegen könne sie sich selber und im Haushalt benötige sie keine Hilfe. Für die schweren Arbeiten komme ihre Schwiegertochter einmal pro Woche vorbei (Urk. 10/34 S. 4).
4.
4.1 Die Observation im Rahmen des Strafverfahrens fand zwischen dem 14. April und 1. September 2009 statt. Die einzelnen Observationstage und die jeweiligen, ausserhäuslichen Aktivitäten der Beschwerdeführerin sind der Aufstellung im Rapport der Stadtpolizei E.___ vom 10. September 2009 zu entnehmen (Urk. 10/40/11 ff. Ziff. 9).
4.2 Die Visionierung des Bildmaterials (Urk. 14/2) bestätigt die Angaben im Polizeirapport. Die Beschwerdeführerin konnte im Observationszeitraum bei verschiedensten ausserhäuslichen Tätigkeiten und der regelmässigen Pflege ausserhäuslicher Kontakte beobachtet werden. Eine zutreffende Zusammenfassung der dokumentierten Aktivitäten verfasste die Beschwerdegegnerin (vgl. Urk. 9 S. 2, Urk. 10/43 S. 4 f. Ziff. 4). Darauf ist zu verweisen.
4.3 Die zahlreichen körperlichen Aktivitäten kommen mindestens leichten bis mit-telschweren Tätigkeiten gleich. Sie umfassen verschiedenste Körperhaltungen, insbesondere Tätigkeiten in gebückter Haltung und Überkopfarbeiten (Tragen von Einkaufstaschen, Pflanzarbeiten, Aushängen von Fensterläden, Wischen eines Vorplatzes, Bündeln von Zeitungen, Aufspannen von Sonnenschirmen etc.). Des weiteren konnte die Beschwerdeführerin regelmässig bei der ausgiebigen Pflege sozialer Kontakte beobachtet werden. Es besteht eine offensichtliche Diskrepanz zwischen den für die Zusprache der Rente massgebenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen, deren Vorliegen die Beschwerdeführerin selber im jüngsten Revisionsfragebogen noch bestätigte, und dem anlässlich der Überwachung beobachteten alltäglichen Verhalten. Insgesamt liefern die Überwachungsprotokolle hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beschwerdeführerin effektiv in der Lage wäre, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen.
4.4 An dieser Sachlage ändern die Ausführungen der Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren nichts. Entgegen ihrer Auffassung liegen nicht nur Momentaufnahmen vor. Die Observation erfolgte an verschiedenen Tagen verteilt über die Zeit von Mitte April bis anfangs September. Stets entfaltete die Beschwerdeführerin Aktivitäten, die mit der bisherigen ärztlichen Beurteilung und ihren eigenen Angaben in keiner Weise in Einklang zu bringen sind. Aufgrund dieser Aktivitäten und des Sozialverhaltens ist nicht nur eine Verbesserung des gesundheitlichen Zustandes nahe liegend, sondern auch eine Verletzung der Meldepflicht. Unter diesen Umständen hatte die Beschwerdegegnerin verwaltungsrechtliche Konsequenzen zu ziehen und nebst der Anordnung von Abklärungen zum aktuellen Gesundheitszustand (vgl. Urk. 10/43 S. 6 f.) die Rente vorsorglich zu sistieren.
4.5 Die Beschwerdeführerin reichte zusätzliche medizinische Unterlagen ein. Dr. B.___ bestätigte im Attest vom 4. August 2010 - ohne jede Begründung - die Beschwerdeführerin sei weiterhin nicht in der Lage, zu arbeiten (Urk. 3/3). Diese Bestätigung steht in klarem Widerspruch zu den anlässlich der Observation an den Tag gelegten Aktivitäten, die ohne weiteres mit einer körperlich leichten bis mittelschweren Tätigkeit vergleichbar sind. Auch die psychischen Ressourcen erschienen anlässlich der Observationen intakt. Im Austrittsbericht des Kantonsspitals E.___ vom 12. August 2010 wurde über eine zweitägige stationäre Behandlung der Beschwerdeführerin zwecks Durchführung einer Trapezektomie an der rechten Hand berichtet (Urk. 3/4). Eine dauerhafte erwerbliche Beeinträchtigung kann aufgrund dieses Eingriffs nicht angenommen werden. Der Bericht enthält denn auch keine entsprechenden Angaben.
4.6 Unterbleiben vorsorgliche Massnahmen, so kann die Beschwerdeführerin bis zum Abschluss des Revisionsverfahrens weiterhin Leistungen der Invalidenversicherung beziehen. Sie kommt so unter Umständen in den Genuss von zu Unrecht ausgerichteten Leistungen, welche sie gegebenenfalls später zurückzuerstatten hat. Die Beschwerdegegnerin hat ein Interesse daran, eine Rückforderung wegen der damit verbundenen administrativen Erschwernisse und der Gefahr der Nichteinbringlichkeit zu vermeiden. Die Sistierung erweist sich als geeignet, um diesen nicht leicht wieder gut zu machenden Nachteil nicht eintreten zu lassen. Die vorläufige Renteneinstellung ist auch erforderlich, eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich.
5.
5.1 Zu beurteilen bleibt, ob die vorläufige Sistierung der Rente verhältnismässig ist, da die vorübergehende Einstellung der Rentenzahlungen einen erheblichen Einschnitt in die Einkommenssituation des Beschwerdeführers darstellt. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen eine vorläufige Sistierung steht dem genannten Interesse der Beschwerdegegnerin das Interesse der Beschwerdeführerin, während der Dauer des Revisionsverfahrens nicht von der Fürsorge abhängig zu sein, gegenüber. Diesem Umstand kommt jedoch praxisgemäss nur dann ausschlaggebende Bedeutung zu, wenn mit grosser Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, dass der Leistungsanspruch der Beschwerdeführerin weiterhin besteht (vgl. BGE 105 V 266, S. 269 f. Erw. 3).
5.2 Dies ist vorliegend nicht der Fall. Die Erkenntnisse der Observation sprechen dafür, dass der Beschwerdeführerin tatsächlich eine Arbeitstätigkeit zumutbar wäre. Die Beschwerdegegnerin hat mittlerweile eine medizinische Abklärung in die Wege geleitet. Der Ausgang des Revisionsverfahrens ist noch offen. Die Tatsache allein, dass die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann das Sozialamt um finanzielle Unterstützung ersuchen mussten (vgl. Urk. 1 S. 6 Ziff. IV, Urk. 8), rechtfertigt die weitere Auszahlung der Rente nicht. Bei der vorliegenden Aktenlage und mit Blick auf die engen finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin und ihres Ehemannes, überwiegt das öffentliche Interesse an einer sofortigen Sistierung der Rentenleistungen das private Interesse an der Weiterausrichtung der Rente bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über den Rentenanspruch. Somit ist die Beschwerde abzuweisen.
Mit diesem Entscheid wird das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gegenstandslos.
6.
6.1 Das vorliegende Verfahren ist kostenlos, weil es nicht die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen zum Gegenstand hat (Art. 69 Abs. 1bis IVG e contrario). Damit erübrigt sich die Prüfung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung.
6.2
6.2.1 Nach Gesetz und Praxis sind in der Regel die Voraussetzungen für die Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung erfüllt, wenn der Prozess nicht aussichtslos, die Partei bedürftig und die anwaltliche Verbeiständung notwendig oder doch geboten ist (BGE 103 V 47, 100 V 62, 98 V 117).
Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechtsvorkehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 S. 616 mit Hinweisen).
6.2.2 Vorliegend halten sich die Gewinnaussichten keineswegs die Waage. Ein kurzer Blick in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes zeigt, dass der Invalidenversicherung bei entsprechenden Überwachungsergebnissen regelmässig das Recht eingeräumt wurde, die Rentenleistungen sofort zu sistieren. Hiermit setzt sich die Beschwerdeführerin mit keinem Wort auseinander. Bei der vorliegenden Aktenlage muss der Beschwerdeführerin klar sein, dass sie ein erhebliches Risiko hat, dass ihre Rente aufgehoben werden wird. Daraus aber ergibt sich ohne weiteres, dass die Beschwerdegegnerin die Rente zu Recht sistiert hat.
Angesichts der eindeutigen Rechtslage hatte die Beschwerdeführerin - wenn überhaupt - nur verschwindend kleine Chancen auf ein Obsiegen im vorliegenden Prozess, weshalb die Beschwerdeerhebung als aussichtslos erscheint. Damit aber sind die Voraussetzungen für die unentgeltliche Rechtsverbeiständung nicht gegeben, weshalb das entsprechende Gesuch vom 14. September 2010 (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3) abzuweisen ist. Bei diesem Ergebnis braucht nicht weiter auf die Einkommens- und Vermögenslage eingegangen zu werden, namentlich auf das im Ausland befindliche Vermögen der Beschwerdeführerin (Anzahlung Eigentumswohnung in Como von Fr. 50'000.--, Urk. 10/65/22).
Das Gericht beschliesst:
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird abgewiesen,
und erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Beat Wachter
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).