Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiberin Steiner
Urteil vom 27. April 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Y.___
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___ kam am 3. November 1968 als Frühgeburt (7. Schwanger-schaftsmonat) zur Welt und war anschliessend während 3 ½ Monaten im Brutkasten. Er leidet an einer angeborenen cerebralen Schädigung und einer Sehbehinderung (Strabismus convergens). Im Jahr 1972 wurde zudem eine Epilepsie festgestellt. Der Versicherte war bereits einige Tage nach der Geburt bei der Invalidenversicherung zum Bezug von Leistungen für Minderjährige angemeldet worden (Urk. 7/1 und 7/2). Die Invalidenversicherung übernahm in der Folge die Kosten für verschiedene medizinische Massnahmen (Urk. 7/3, 7/4 und Urk. 7/6). Im Dezember 1983 ersuchten die Eltern des Versicherten erstmals um Berufsberatung (Urk. 7/13), welche auch gewährt und durchgeführt wurde (Urk. 7/15). Danach begann der Versicherte im Mai 1985 zunächst ohne Unterstützung der Invalidenversicherung die Anlehre zum Automechaniker/Autoservicemann (Urk. 7/15 S. 2). Nach einer weiteren Berufsberatung und einem entsprechenden Gesuch um berufliche Eingliederungsmassnahmen (Urk. 7/18) begann er im April 1987 eine Anlehre zum Kochassistenten im Z.___ (Urk. 7/16), welche er im Juli 1990 mit einem eidgenössischen Anlehr-Ausweis erfolgreich abschloss (Urk. 7/31 S. 1-7). Während der gesamten Lehrzeit erbrachte die Invalidenversicherung entsprechende Leistungen (insbesondere Taggelder) für diese erstmalige Ausbildung (Urk. 7/22, Urk. 7/26, 7/27 und 7/28). Nach seinem Lehrabschluss trat X.___ eine Stelle als Küchengehilfe im Hotel A.___ in B.___ an und wechselte ab Dezember 1991 ins Restaurant C.___ in D.___ (Urk. 7/29 = 7/31 S. 8-9, Urk. 7/37 S. 2), verlor diese Stelle dann aber im Verlauf des Jahres 1992 (Urk. 7/45). Im Jahr 1993 begann er für die Gemeinde E.___ stundenweise Reinigungsarbeiten auszuführen (Urk. 7/46). Ab April 1994 wurde er vom Spital E.___ (heute F.___) zunächst als Gärtnerei-Gehilfe, ab Januar 1995 als Hilfsarbeiter technischer Dienst (100 % Pensum) angestellt (Urk. 7/48, 7/49). Aufgrund des nicht rentenausschliessenden Einkommens wurde ihm ab dem 1. August 1990 eine halbe Rente der Invalidenversicherung zugesprochen (Urk. 7/35 und 7/36 S. 2), welche im Rahmen verschiedener Revisionen in den Jahren 1992, 1994, 1995, 1998, 2001 und 2007 jeweils unverändert bestätigt wurde (Urk. 7/44, 7/47, 7/53, 7/58, 7/64 und 7/73).
Im Jahr 2010 wurde erneut ein Rentenrevisionsverfahren durchgeführt. Mit Vorbescheid vom 28. Mai 2010 (Urk. 7/81) stellte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, die Herabsetzung der bisherigen halben Rente auf eine Viertelsrente in Aussicht, da sich das Invalideneinkommen im Jahr 2009 rentenrelevant erhöht habe. Der Versicherte erhob keinen Einwand und die IV-Stelle verfügte am 2. September 2010 im angekündigten Sinn (Urk. 7/84 S. 5-7 = Urk. 7/83).
2. Dagegen erhob X.___ am 15. September 2010 Beschwerde und beantragte die Beibehaltung der halben Rente (Urk. 1). Er begründete dies damit, dass er seinen Nebenjob, den er neben seinem 100%-Pensum ausgeübt hatte, per Ende 2009 aufgegeben habe und sein massgebendes Jahreseinkommen daher tiefer sei, als dies die IV-Stelle angenommen habe. Mit Beschwerdeantwort vom 14. Oktober 2010 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6) und begründete dies damit, dass aus den Akten keine Anhaltspunkte für die Aufgabe des Nebenjobs ersichtlich seien. Mit Verfügung vom 19. Oktober 2010 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 8). Replicando hielt der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten von Y.___, Geschäftsleiter der F.___ an seinem Antrag fest und machte weitere Ausführungen zu den Umständen der Kündigung des Nebenjobs und dem Wegfall des Lohnteils, welcher zur Rentenkürzung geführt habe (Urk. 10). Am 11. November 2011 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf das Einreichen einer Duplik (Urk. 16).
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts; ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
1.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Konnte die versicherte Person wegen der Invalidität keine zureichenden beruflichen Kenntnisse erwerben, so entspricht gemäss Art. 26 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) das Erwerbseinkommen, das sie als Nichtinvalide erzielen könnte, den nach Alter abgestuften Prozentsätzen des jährlich aktualisierten Medianwertes gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik.
1.3 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente nicht nur bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes, sondern auch dann revidierbar, wenn sich die erwerblichen Auswirkungen des an sich gleich gebliebenen Gesundheitszustandes erheblich verändert haben (BGE 130 V 343 E. 3.5 S. 349 mit Hinweisen). Zeitliche Vergleichsbasis für die Beurteilung einer anspruchserheblichen Änderung des Invaliditätsgrades bilden die letzte rechtskräftige Verfügung oder der letzte rechtskräftige Einspracheentscheid, welche oder welcher auf einer materiellen Prüfung des Rentenanspruchs mit rechtskonformer Sachverhaltsabklärung, Beweiswürdigung und Invaliditätsbemessung beruht (BGE 133 V 108; vgl. auch BGE 130 V 71 E. 3.2.3 S. 75 ff; Urteil des Bundesgerichts 9C_438/2009 vom 26. März 2010 E. 1 mit Hinweisen).
1.4 Kann eine rentenberechtigte Person neu ein Erwerbseinkommen erzielen oder ein bestehendes Erwerbseinkommen erhöhen, so wird die Rente gemäss Art. 31 IVG (in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung) nur dann im Sinne von Artikel 17 Abs. 1 ATSG revidiert, wenn die Einkommensverbesserung jährlich mehr als 1500 Franken beträgt (Abs. 1). Für die Revision der Rente werden vom Betrag, der 1500 Franken übersteigt, nur zwei Drittel berücksichtigt (Abs. 2, gültig gewesen bis 31. Dezember 2011). Nach dem Rechtssinn des Art. 31 bezieht sich der lediglich zu zwei Dritteln zu berücksichtigende Betrag auf die (um Fr. 1'500.-- reduzierte) Einkommensverbesserung und nicht auf das gesamte Erwerbseinkommen (Urteil 9C_226/2011 vom 15. Juli 2011 E. 4.4.3.2 in fine). Sodann findet Art. 31 IVG nur auf Rentenrevisionsfälle Anwendung, in denen die betroffene Person ihre Restarbeitsfähigkeit auf dem Arbeitsmarkt tatsächlich verwertet und dadurch - durch erneute Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder Erweiterung des bisherigen Arbeitspensums - ein entsprechendes Einkommen erwirtschaftet. Nicht heranzuziehen ist die Bestimmung demgegenüber in Fällen, in welchen der Rentenbezügerin oder dem Rentenbezüger im Rahmen des Einkommensvergleichs lediglich ein hypothetisches, auf der Basis von Tabellenlöhnen ermitteltes (erhöhtes) Invalideneinkommen angerechnet wird (BGE 136 V 216 E. 5.6.1).
2.
2.1 Unbestritten ist, dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers seit dem Zeitpunkt der letzten revisionsweisen Bestätigung der halben Rente am 14. Februar 2007 (Urk. 7/73) nicht verändert hat und er (seit dem Abschluss seiner Anlehre und nach wie vor andauernd) zu 50 % beeinträchtigt ist, indem er im zeitlichen Umfang von 100 % in einem reduzierten Tempo eine Leistung von 50 % erbringen kann (Urk. 7/71 S. 3 und 7/77 S. 5). Strittig und zu prüfen ist das zu berücksichtigende Invalideneinkommen und damit verbunden insbesondere die Frage, ob und allenfalls in welchem Umfang das Einkommen aus dem Nebenerwerb bei der Politischen Gemeinde E.___ anzurechnen ist. Dabei sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der letzten Revisions-Mitteilung vom 14. Februar 2007 mit den Verhältnissen im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung vom 2. September 2010 zu vergleichen.
2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich sinngemäss auf den Standpunkt, dass keine revisionsbegründende Tatsachenänderung eingetreten sei, da er seinen Nebenjob per Ende 2009 aufgegeben habe und sein Jahreseinkommen 2010 daher tiefer sei, als dies die IV-Stelle angenommen habe. Zudem sei er bei der F.___ in einem Pensum von 100 % angestellt und habe diesen Nebenjob nur angenommen, um Schulden tilgen zu können, was durch die Herabsetzung der Rente nun aber genau zum gegenteiligen Resultat geführt habe. Er verweist auf die replicando eingereichte Bestätigung der Gemeinde E.___, welcher entnommen werden kann, dass er seit Januar 2010 keine Arbeit mehr für die Gemeinde geleistet und abgerechnet hat und im Jahr 2010 dementsprechend auch keinen Lohn mehr erhalten hat (Urk. 13 S. 2).
3.
3.1 Der Beschwerdeführer meldete der IV-Stelle erstmals im Jahr 1993, dass er für die Gemeinde E.___ Reinigungsarbeiten ausführe (Urk. 7/46). Im Revisionsverfahren 1995 wurde der Nebenerwerb nicht berücksichtigt (Urk. 7/52), wohl aber im folgenden Revisionsverfahren 1998 (Urk. 7/57). Auch im Revisionsverfahren, das im August 2001 eingeleitet wurde, meldete der Beschwerdeführer seinen Nebenerwerb, der sich damals auf Fr. 3'195.-- belief (Urk. 7/59), wobei nicht ersichtlich ist, ob die IV-Stelle das Nebenerwerbseinkommen beim Einkommensvergleich berücksichtigte (Urk. 7/64). Im Revisionsverfahren von 2007 zog die IV-Stelle zwar einen IK-Auszug bei, aus welchem sich für die Jahre 2002 bis 2006 weiterhin ein von der Politischen Gemeinde E.___ bezogenes Nebenerwerbseinkommen von durchschnittlich Fr. 4'730.-- ergab (Urk. 7/69). Beim Einkommensvergleich liess sie dieses Einkommen jedoch ausser Acht (Urk. 7/72).
Eine Meldepflichtverletzung, die gegebenenfalls eine rückwirkende Renten-herabsetzung rechtfertigen würde, kann dem Beschwerdeführer somit nicht vorgeworfen werden, was die IV-Stelle richtigerweise auch nicht getan hat. Die uneinheitliche Berücksichtigung des seit Jahren erzielten Nebenverdienstes im Rahmen der verschiedenen Revisionsverfahren stellt indes keinen Revisionsgrund dar. Die Herabsetzung der Invalidenrente unter diesem Gesichtspunkt ist daher ebenfalls nicht zulässig.
3.2 Im Weitern erweist sich die angefochtenen Verfügung auch deshalb als unrichtig, weil die IV-Stelle die Revision im Jahr 2010 fälschlicherweise anhand des Haupt- und insbesondere des Nebenerwerbseinkommens aus dem Jahr 2009 vornahm, anstatt dem Entscheid den massgebenden Sachverhalt im Zeitpunkt der Revisionsverfügung im September 2010 zu Grunde zu legen. Obwohl der Beschwerdeführer bereits ab Januar 2010 keinen Nebenerwerb mehr ausgeübt hatte, rechnete sie ihm das im Jahr 2009 erzielte Nebenerwerbseinkommen an (Urk. 2).
Auch bei einem Nebenerwerb ist gleich wie beim Haupterwerb bei der Bestimmung des Invalideneinkommens massgebend, welche Arbeiten und Leistungsumfänge dem Versicherten aufgrund seines Gesundheitszustandes nach ärztlicher Beurteilung noch zugemutet werden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts in Sachen G. vom 18. Februar 2008, 9C_883/2007, E. 2.3). Ein tatsächlich erzielter Nebenverdienst ist zwar, wenn er den gesundheitlichen Verhältnissen angemessen ist, beim Invalideneinkommen anzurechnen; hingegen kann bei der Invaliditätsbemessung, wenn die versicherte Person ihre Arbeitsfähigkeit voll ausschöpft, nicht ein hypothetischer Nebenverdienst angerechnet werden, um den Invaliditätsgrad zu reduzieren.
Da der Beschwerdeführer seine Arbeitsfähigkeit mit seiner 100%-Anstellung bei der voll ausschöpft und auch die medizinische Beurteilung davon ausgeht, dass dem Beschwerdeführer in zeitlicher Hinsicht ein 100%-Pensum mit 50%iger-Leistungseinschränkung zumutbar ist (Urk. 7/71 S. 3), darf kein theoretischer Nebenerwerb mehr angerechnet werden.
3.3 Für die Berechnung des Invalideneinkommens im massgebenden Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung am 2. September 2010 darf dementsprechend nur das effektiv erzielte (Invaliden-)Einkommen aus der im 100%-Pensum ausgeübten Tätigkeit als Hilfsarbeiter bei der F.___ berücksichtigt werden, welches unbestritten und aufgrund der Akten ausgewiesen Fr. 33'986.-- betrug (Urk. 7/76 und 7/79).
Das Valideneinkommen wurde von der IV-Stelle korrekt mit Fr. 75'000.-- angegeben (entsprechend dem für Frühinvalide massgebenden Medianwert gemäss der Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik).
Aus dem Vergleich der beiden Einkommen ergibt sich eine Erwerbseinbusse von Fr. 41'014.-- und ein Invaliditätsgrad von gerundet 55 % (54,69 %), was bei unverändertem Invaliditätsgrad zur revisionsweisen Bestätigung der bisherigen halben Invalidenrente führt.
4. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass, selbst wenn man im Rahmen des Revisionsverfahrens im Februar 2007 das Nebenerwerbseinkommen angerechnet hätte und dies 2010 ebenfalls tun würde, kein revisionsbegründender Invaliditätsgrad von unter 50 % resultieren würde:
Gemäss dem im Februar 2007 eingeholten IK-Auszug hatte der Versicherte in seinem Nebenerwerb im Jahre 2006 Fr. 3'198.-- verdient (Urk. 7/69 S. 4), was bei entsprechender Berücksichtigung zu einem Invalideneinkommen von Fr. 35'698.--, einer daraus folgenden Einkommenseinbusse von Fr. 36'802.-- (Valideneinkommen gemäss Tabellenlohn Fr. 72'500.-- minus Fr. 35'698.--), zu einem Invaliditätsgrad von gerundet 51 % (Fr. 36'802.-- : 725 = 50,76 %) und damit ebenfalls unverändert zu einer halben Invalidenrente geführt hätte.
Würde man bei der vorliegenden Revision nicht vom massgebenden Sachverhalt im Verfügungszeitpunkt im September 2010 ausgehen, sondern für die Höhe des Nebeneinkommens analog der vorstehenden Berechnung auf die Angaben aus dem IK-Auszug für das Jahr 2009 abstellen, so ergäbe dies ein Invalideneinkommen von Fr. 39'224.-- (Einkommen aus Nebenerwerb Fr. 5'238.-- zuzüglich Einkommen aus dem Haupterwerb bei der F.___ von Fr. 33'986.--) und damit eine Differenz gegenüber 2007 von Fr. 3'526.--.
Gemäss Art. 31 Abs. 2 IVG sind vom Fr. 1'500.-- übersteigenden Differenzbetrag, mithin von Fr. 2026.-- zwei Drittel (Fr. 1'351.--) anzurechnen, was ein zu berücksichtigendes Invalideneinkommen von Fr. 35'337.-- (Fr. 33'986.-- plus Fr. 1'351.--) ergibt.
Verglichen mit dem Valideneinkommen von Fr. 75'000.-- resultiert eine Ein-kommenseinbusse von Fr. 39'663.-- und somit ein Invaliditätsgrad von 53 % (52,88 % gerundet), was weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente gibt.
5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Invalideneinkommen und der Sachverhalt insgesamt nicht rentenrelevant verändert haben, weshalb der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen und die angefochtene Verfügung vom 2. September 2010 ist aufzuheben.
6. Abweichend von Art. 61 lit. a ATSG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Gericht kostenpflichtig. Die Gerichtskosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Die Kosten sind auf Fr. 800.-- anzusetzen und entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 2. September 2010 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer weiterhin Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Y.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).