IV.2010.00967
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 30. März 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1957, ist selbständige Rechtsanwältin. Am 9. Januar 2004 erlitt sie bei einem Auffahrunfall eine Distorsion der Halswirbelsäule (HWS). Der zuständige Unfallversicherer kam für die Heilbehandlung auf und erbrachte Taggelder (Urk. 7/94/183). Ab 9. Februar 2006 stand sie zudem in ärztlicher Behandlung wegen eines Mamma-Karzinoms (Urk. 7/14/7).
Am 28. Oktober 2006 meldete sich die Versicherte bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Berufsberatung, Umschulung, Hilfsmittel, Rente) an (Urk. 7/2). Die Sozialversicherungsalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, tätigte medizinische Abklärungen, holte einen IK-Auszug sowie die Akten des zuständigen Unfallversicherers ein und liess die Versicherte bei der Medizinischen Abklärungsstelle Y.___ polydisziplinär begutachten (Gutachten vom 15. September 2008, Urk. 7/40-46; Urk. 7/6, 7/8-10, 7/13-14). Mit Verfügung vom 28. Januar 2009 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch auf berufliche Massnahmen (Urk. 7/52). Sodann zog sie weitere Akten des Unfallversicherers bei, unter anderem ein Gutachten der Medizinischen Abklärungsstelle Z.___ vom 30. September 2009 (Urk. 7/69), und sprach - nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren - mit Verfügung vom 9. September 2010 der Versicherten eine vom 1. November 2005 bis 31. August 2008 befristete Invalidenrente basierend auf einem Invaliditätsgrad von 100 % zu (Urk. 2).
2. Dagegen erhob X.___ am 8. Oktober 2010 Beschwerde und beantragte, es sei ihr weiterhin eine ganze Rente auszurichten, mindestens aber bis 31. April 2010, sowie Eingliederungsmassnahmen zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss in der Beschwerdeantwort vom 17. November 2010 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Replik vom 15. März 2011 hielt die Versicherte an ihren Anträgen fest und ergänzte sie dahingehend, dass das psychiatrische Y.___-Teilgutachten für unbrauchbar zu erklären und aus den Akten zu entfernen sei. Weiter sei das Y.___ zu Ergänzungsgutachten zu verpflichten (Urk. 12 S. 2). Die IV-Stelle verzichtete auf eine Duplik (Urk. 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 9. September 2010 ergangen, wobei ein Sachverhalt zu beurteilen ist, der vor dem Inkrafttreten der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat. Daher und aufgrund dessen, dass der Rechtsstreit eine Dauerleistung betrifft, über welche noch nicht rechtskräftig verfügt wurde, ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision: BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts [Bger] I 428/04 vom 7. Juni 2006 E. 1). Dies fällt materiellrechtlich jedoch nicht ins Gewicht, weil die 5. IV-Revision hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen gegenüber der bis 31. Dezember 2007 gültig gewesenen Rechtslage gebracht hat, so dass die zur altrechtlichen Regelung ergangene Rechtsprechung weiterhin massgebend ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009 E. 2). Im Folgenden werden die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit dem 1. Januar 2008 geltenden Fassung zitiert.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
2.2 Die massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG (bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 475 E. 4.2.1, 126 V 76 E. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichte [EVG] vom 21. August 2006, I 850/05, E. 4.2). Hat die versicherte Person keine ihr zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 76 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 475 E. 4.2.1).
2.4 Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen.
3. Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung oder eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).
Eingliederungsmassnahmen bildeten nicht Gegenstand der angefochtenen Verfügung vom 9. September 2010. Soweit die Beschwerdeführerin die Gewährung von Eingliederungsmassnahmen beantragt, ist deshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten.
4.
4.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführerin auch nach dem 31. August 2008 Anspruch auf eine (ganze) Invalidenrente hat.
4.2 Die Beschwerdeführerin wies bis zu ihrem Unfall eine hohe Prozesstätigkeit als Rechtsanwältin aus. Die IV-Stelle hielt in der angefochtenen Verfügung gestützt auf das Y.___-Gutachten eine prozessierende Tätigkeit für die Beschwerdeführerin für ungeeignet und schloss daraus auf eine Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit. Indessen erachtete sie die Ausübung einer vorwiegend beratenden Tätigkeit als Juristin in einem 50 %-Pensum ab Mai 2008 für zumutbar. Gestützt auf diese Parameter errechnete sie mittels Einkommensvergleich mit Wirkung ab Mai 2008 einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von 9 % und befristete in Berücksichtigung von Art. 88bis IVV die Rente per 31. August 2008 (Urk. 2).
Die Beschwerdeführerin hält das Y.___-Gutachten für nicht verwertbar. Demgegenüber misst sie dem Gutachten der Z.___ volle Beweiskraft bei. Sie bestreitet eine Restarbeitsfähigkeit von 50 % als Juristin mit vorwiegend beratender Tätigkeit nicht, macht aber geltend, dass sich diese erst ab Juli 2010 verwirklicht habe. Im Weiteren geht sie von anderen Validen- und Invalideneinkommen als die IV-Stelle aus und begründet so ihren Anspruch auf eine ganze Invalidenrente (Urk. 1, 12).
5.
5.1 Das Y.___-Gutachten vom 15. September 2008 wurde von Dr. med. A.___, Facharzt für Innere Medizin, fallführender Oberarzt, unterzeichnet. Das psychiatrische Teilgutachten vom 28. Mai 2008 wurde von Prof. med. B.___ sowie von "Dr. med." C.___ unterschrieben, beide Ärzte nahmen zudem an der Konsens-Konferenz teil (Urk. 7/46/11). Der Letztgenannte führte laut Angaben der Beschwerdeführerin die Exploration durch (Urk. 12 S. 5). Wie den von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Bundesgerichtsurteilen 8C_65/2010 und 8C_66/2010 zu entnehmen ist, hat C.___ lediglich die Ausbildung eines "med. pract.". Mit dem Titel "Dr. med." unterzeichnete er zu Unrecht. Bereits durch den Umstand, dass Untersuchungen durch Ärzte vorgenommen wurden, die sich den Doktortitel anmassen, erachtet das Bundesgericht rechtsprechungsgemäss den Beweiswert nicht nur des Teil-, sondern auch des Gesamtgutachtens als entscheidend herabgesetzt (vgl. dazu die zitierten Bundesgerichtsurteile). Dies gilt auch im vorliegenden Fall, weshalb auf das Y.___-Gutachten vom 15. September 2008 nicht abgestellt werden kann. Es rechtfertigt sich jedoch nicht, deswegen das Gutachten aus dem Recht zu weisen, wie von der Beschwerdeführerin beantragt. Davon wurde denn auch in den genannten Entscheiden abgesehen.
5.2 Im interdiszplinären Gutachten der Z.___ vom 30. September 2009 (gezeichnet: Dr. phil. D.___, Fachpsychologin für Neuropsychologie FSP; Dr. med. E.___, Facharzt für Neurologie, Physikalische Medizin und Rehabilitation; Dr. med. F.___, Facharzt für Rheumatologie, Innere Medizin, Physikalische Medizin und Rehabilitation, sowie Konsiliargutachten Dr. med. G.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 5. Juni 2009) wurden folgende Diagnosen gestellt: ein Status nach HWS-Distorsionstrauma nach Unfall vom 9. Januar 2004 bei chronifiziertem, therapieresistentem tendomyotischem Zervikalsyndrom (mit okzipitaler und spondylogener Komponente, ausgeprägter Symptomausweitung mit Zeichen der vegetativen Dystonie, Kopfschmerzen vom Spannungstyp, deutlich reduzierter kognitiver Leistungsfähigkeit [am ehesten bedingt durch die Schmerzen, die depressive Symptomatik und rasche Ermüdbarkeit], chronifizierter, mittelschwerer depressiver Symptomatik sowie anhaltender somatoformer Schmerzstörung), ein Status nach wenig differenziertem invasivem duktalem Mamma-Karzinom rechts (mit Behandlungsabschluss am 29. Dezember 2006), eine beginnende Coxarthrose, hauptsächlich ängstlich gefärbte depressive Episoden mittleren Grades (ICD-10 F32.1), eine anhaltende somatoforme Schmerzstörung mit psychischen und somatischen Faktoren (ICD-10 F45.4), eine anamnestisch bekannte Gefühlsstörung der rechten Körperseite sowie akzentuierte Persönlichkeitszüge vom anankastischen, leistungsorientierten Typ (Urk. 7/69/45). Zur Arbeitsfähigkeit wurde ausgeführt, dass diese aus rein psychiatrischer/psychologischer Sicht zu beurteilen sei. Die körperlichen Beschwerden könnten durch aktive therapeutische Massnahmen zu einem Grossteil verbessert werden. Einschränkend wirkten sich insbesondere die Antriebsstörung, die herabgesetzte Stresstoleranz und die deutlich verminderte emotionale Belastbarkeit aus. Aus rein psychiatrischer Sicht sei von einer Einschränkung in der Leistungsfähigkeit von zirka 50 % in einer geistig weniger anspruchsvollen juristischen Tätigkeit auszugehen. Ihre Verwertbarkeit bedinge indes eine psychotherapeutische und aktive physiotherapeutische Vorbereitung. Nach einem langsamen Arbeitsanstieg sei spätestens nach neun Monaten mit einer Leistungsfähigkeit von 50 % zu rechnen (Urk. 7/69/59-60).
Demgegenüber hatte Dr. G.___ im psychiatrischen Konsiliargutachten vom 5. Juni 2009 ausgeführt, aufgrund der mittelgradigen depressiven Symptomatik und den kognitiven Einbussen bestehe in der angestammten Tätigkeit als selbständige Rechtsanwältin eine Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit von 70 %. In einer leichteren juristischen Tätigkeit, ohne dass die Versicherte vor Gericht auftreten müsse, betrage die Einschränkung 60 %. Mit anderen Worten könne die Versicherte aus rein psychiatrischer Sicht täglich zirka 3,5 Stunden konzentriert einer Arbeit nachgehen, wenn sie dazwischen Pausen einschalten könne. Nach wie vor sei eine psychotherapeutische und psychopharmakologische Behandlung indiziert. Jedoch sei nicht unbedingt zu erwarten, dass sich die Verbesserung des Gesundheitszustandes auch positiv auf die Arbeitsfähigkeit auswirke. In Bezug auf den Krankheitsverlauf seit der Begutachtung beim Y.___ ging er von einer Zustandsverschlechterung aus, ohne jedoch daraus, soweit er sich dazu äusserte, eine rückwirkend abweichende Arbeitsfähigkeit als die von ihm attestierten 40 % abzuleiten (Urk. 7/69/81-83).
5.3 Grundsätzlich ist für die Bestimmung der Arbeitsfähigkeit die Konsensbeurteilung und mithin das Gesamtgutachten massgebend (vgl. Urteil des Bger 8C_459/10 vom 15. Dezember 2010 E. 2.1 m.H.). Von diesem Grundsatz ist vorliegend abzuweichen. Eine eigentliche Konsenskonferenz fand im Rahmen der Begutachtung an der Z.___ nicht statt. Unterschrieben wurde das Hauptgutachten lediglich von der Neuropsychologin Dr. D.___, vom Neurologen Dr. E.___ und vom Rheumatologen Dr. F.___, nicht aber vom psychiatrischen Konsiliargutachter Dr. G.___, der offenbar für die abschliessende Beurteilung nicht beigezogen wurde. Da praktisch ausschliesslich das psychische Geschehen für die Arbeitsfähigkeit relevant ist und den Hauptgutachtern die hiefür erforderliche fachliche Qualifikation fehlt, kann auf deren Einschätzung der Arbeitsfähigkeit nicht abgestellt werden. Weder die Bezifferung der Arbeitsfähigkeit von 50 %, noch ihre Aussage, dass für die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit die Durchführung psychotherapeutischer Massnahmen Voraussetzung sei, findet eine Stütze im Gutachten von Dr. G.___. Es rechtfertigt sich daher, direkt auf das Konsiliargutachten abzustellen, welches die Anforderungen, die rechtsprechungsgemäss an beweiskräftige medizinische Grundlagen gestellt werden (BGE 125 V 351 E. 3a), erfüllt. Demnach ist aus psychiatrischer Sicht von einer Arbeitsfähigkeit von 40 % in einer leidensangepassten Tätigkeit als Juristin auszugehen. Diese Restarbeitsfähigkeit hat seit Mai 2008 Bestand, zumal die bis zu jenem Zeitpunkt attestierte Arbeitsunfähigkeit gutachterlicherseits nicht in Frage gestellt worden war (Urk. 7/8, 7/41/25, 7/69/71-85).
Hingegen vermag das Hauptgutachten der Z.___ in somatischer Hinsicht zu überzeugen. So machen sich insbesondere neuropsychologische Defizite bemerkbar, die der bisherigen Tätigkeit als Prozessanwältin entgegenstehen (vgl. Urk. 7/69/44), Eine somatisch bedingte weitergehende Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit besteht indessen nicht, was auch die Beschwerdeführerin anzuerkennen scheint (Urk. 1 S. 7, 13). Vor diesem Hintergrund erübrigt sich die Einholung der von ihr beantragten Ergänzungsgutachten (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 136 I 229 E. 5.3, 134 I 140 E. 5.3, 124 V 90 E. 4b). Soweit sie sich auf das von ihr veranlasste Parteigutachten von Dr. med. S.___, Facharzt für Neurologie, vom 24. Februar 2010 beruft und das Vorliegen organischer Unfallfolgen behauptet (Urk. 3/3, 12 S. 2, 15 ff.), ist sie darauf hinzuweisen, dass im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren nicht ausschlaggebend ist, auf welche Ursachen die Leiden der versicherten Person zurückzuführen sind (vgl. etwa Urteil des Bger 8C_360/11 vom 13. Februar 2012 E. 4.3.2).
6.
6.1 Bei der Invaliditätsbemessung gingen beide Parteien von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs aus. Diesem Vorgehen ist beizupflichten. Zwar bestehen invaliditätsfremde Faktoren, die das Einkommen vor Eintritt des Gesundheitsschadens beeinflussten. jedoch lassen sich diesen Rechnung tragen (vgl. dazu E. 6.2). Die allgemeine Methode drängt sich vor allem auch deshalb auf, weil dadurch berücksichtigt werden kann, dass die Beschwerdeführerin das Arbeitspensum aus freien Stücken reduziert hat (vgl. dazu ebenfalls E. 6.2).
6.2
6.2.1 Hinsichtlich des Valideneinkommens ermittelte die IV-Stelle gestützt auf den IK-Auszug einen Wert von Fr. 41'400.-- (Durchschnitt der Jahre 2000-2003) beziehungsweise von Fr. 49'509.-- (Durchschnitt der Jahre 1998-2003).
Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens ist grundsätzlich der letzte vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielte, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325, 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen). Dabei ist entscheidend, was die versicherte Person als Gesunde tatsächlich an Einkommen erzielen würde, und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Wäre sie gesundheitlich in der Lage, voll erwerbstätig zu sein, reduziert sie aber das Arbeitspensum aus freien Stücken, insbesondere um mehr Freizeit zu haben, oder ist die Ausübung einer Ganztagestätigkeit aus Gründen des Arbeitsmarktes nicht möglich, hat dafür nicht die Invalidenversicherung einzustehen (BGE 131 V 51 E. 5.1.2, 125 V 157 E. 5c/bb m.H.; ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a). Angesichts der in Art. 25 Abs. 1 IVV vorgeschriebenen Parallelisierung der IV-rechtlich massgebenden hypothetischen Vergleichseinkommen mit den AHV-rechtlich beitragspflichtigen Einkommen kann das Valideneinkommen von Selbstständigerwerbenden grundsätzlich aufgrund der IK-Einträge bestimmt werden (Urteile des Bger 8C_576/2008 vom 10. Februar 2009 E. 6.2 und I 705 vom 4. Januar 2007 E. 3.2), ohne dass diese indessen als unabänderliche Grössen verstanden werden dürfen, die eine keinem Gegenbeweis zugängliche Tatsachenvermutung schaffen (Urteil des Bger I 705/05 vom 4. Januar 2007 E. 3.2 in fine, vgl. zum Ganzen: Urteil des Bger 9C_799/08 vom 27. Mai 2009 E. 3.4).
6.2.2 Da das bis zum Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen Schwankungen aufweist, ist auf den Durchschnittsverdienst der letzten Jahre abzustellen (vgl. Urteil des Bger 8C_9/09 vom 10. November 2009 E. 3.3). Aufgrund der Umstellung von der Vergangenheits- auf die Gegenwartsbemessung der AHV-Beiträge auf den 1. Januar 2001 ist der IK-Auszug im konkreten Fall für die Ermittlung der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielten Verdienste wenig aussagekräftig. Abzustellen ist vielmehr auf die Erfolgsrechnungen der - seit Oktober 1994 selbständigen - Beschwerdeführerin der letzten Jahre. Diese ergeben folgende Einkommen: Fr. 41'464.-- (1995), Fr. 60'907.-- (1996), Fr. 0.-- (1997), Fr. 63'615.-- (1998), Fr. 71'891.-- (1999), Fr. 49'389.-- (2000), Fr. 41'320 (2001), Fr. 14'041.-- (2002) und Fr. 52'164.-- (2003; Urk. 3/16, 3/18, vgl. auch Urk. 13/29).
6.2.3 Nach eigenen Angaben arbeitete die Beschwerdeführerin zunächst etwa 60 % (Urk. 7/69/28). Ihr war, was aktenkundig ist, die Freizeit sehr wichtig. Sie trieb viel Sport (Klettern, Fitness), musizierte (Bratsche, Orchester mit regelmässigen Konzerten) und nahm 9 bis 12 Wochen Ferien pro Jahr, welche sie grösstenteils mit ihrem Ehemann, der damals Teilzeitsportlehrer an einer Oberstufe war, verbrachte (Urk. 13/28i/3, vgl. auch Urk. 13/28h). Die Beschwerdeführerin macht geltend, von 2000 bis 2003 habe sie sich dem Bau und der Einrichtung einer Eigentumswohnung gewidmet und in dieser Zeit etwa ein 40 %-Pensum ausgeübt (Urk. 1 S. 9, 7/69/28, 13/28i/3). Im Gesundheitsfall hätte sie ab 2004 ihr Pensum auf 100 % erhöht (Urk. 1 S. 8).
Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Bauarbeiten am 26. August 2000 begannen (Urk. 3/19). Am 4. März 2001 unterschrieb die Beschwerdeführerin gemeinsam mit ihrem Ehemann eine Kaufzusage für die 5 ½-Zimmer-Terassenwohnung in H.___ (beigezogene Akten UV.2010.00127 Urk. 3/6b). Der Kaufvertrag selber datiert vom 16. Mai 2001 (Urk. 3/17). Der Einzug in die Wohnung erfolgte im Februar 2002. Die Beschwerdeführerin übernahm sodann die Verwaltung der Stockwerkeigentümerschaft (Urk. 3/19, 13/28i/3). Am 9. Dezember 2003 erfolgte die Garantieabnahme nach Ablauf der zweijährigen SIA-Mängelfrist (Urk. 3/19, 13/28i/3). Bei diesem Sachverhalt kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin im Jahr 2000 durch den Kauf der Eigentumswohnung merklich beeinträchtigt worden wäre. Indessen ist glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2001 bis 2003 ihr Arbeitspensum wegen der mit der Eigentumswohnung verbundenen Aufwendungen reduzierte. Ebenso ist glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin nach definitivem Abschluss der Bautätigkeit per Dezember 2003 ihr Pensum wieder erhöht hätte. Jedoch besteht kein Grund zur Annahme, dass dies im Umfang eines 100 %-Pensums geschehen wäre. Ein solches Pensum hatte die Beschwerdeführerin während ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit zu keinem Zeitpunkt inne. Selbst wenn aufgrund eines Berufswechsels ihres Ehemannes, der nunmehr Dozent an der Pädagogischen Fachhochschule in P.___ ist (Urk. 7/69/77), weniger gemeinsame Ferien möglich gewesen wären (Urk. 1 S. 12), ist nicht ersichtlich, weshalb sie ihren bisherigen Lebensstil, bei welchem die Freizeit einen prominenten Platz einnahm, hätte ändern sollen. Bedauert sie doch heute ausserordentlich, dass ihr seit Eintritt des Gesundheitsschadens dessen Fortführung nicht mehr möglich ist. Gegen eine markante Steigerung des Arbeitspensums spricht sodann insbesondere, dass die Beschwerdeführerin ihre Büroräume am Kreuzplatz in Zürich, mithin an prominenter Lage, im Juli 2003 aufgegeben hatte mit der Absicht, ihr Büro nach H.___ zu verlegen (Urk. 13/28i/3). Vor diesem Hintergrund vermag die Beschwerdeführerin aus dem Umstand, dass sich die Prämien für ihre Berufshaftpflichtversicherung ab Mitte 2003 um mehr als das Doppelte erhöht hatte, nichts zu ihren Gunsten ableiten (Urk. 1 S. 8, 3/12-14). Angesichts des bis anhin generierten Umsatzes (vgl. Urk. 3/16+18) wie auch des Umzugs der Büroräumlichkeiten an eine im Vergleich zu früher völlig unvorteilhaften Lage ist zudem nicht anzunehmen, dass sich die Anzahl Mandate einfach so hätte erhöhen lassen. Da im Dezember 2003 die Bautätigkeiten im Zusammenhang mit der Stockwerkeigentumswohnung beendet waren, kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin ab Januar 2004 ihr Pensum wieder auf das frühere Niveau erhöht hätte. Inwiefern die Einkommen der Jahre 2001 bis 2003 (Fr. 41'320.-- + Fr. 14'041.-- + Fr. 52'164.--) durch die besagten Tätigkeiten geschmälert wurden, lasst sich nicht genau beziffern. Auf eine Aufrechnung dieser Einkünfte auf ein 60 %-Pensum ist daher zu verzichten. Stattdessen sind die Einkommen der Jahre 1998 bis 2000 zur Bestimmung des Valideneinkommens heranzuziehen, was den Betrag von Fr. 61'632.-- ([Fr. 63'615.-- + Fr. 71'891.-- + Fr. 49'389.--] : 3) ergibt.
Bei einer Anpassung an die Teuerung und reale Einkommensentwicklung (RKUV 1993 Nr. 168 S. 100 f. E. 3b, ZAK 1990 S. 519 E. 3c), wofür auf die geschlechts- (vgl. BGE 129 V 408) und branchenspezifische (vgl. AHI 2003 S. 303) Nominallohnentwicklung abgestellt werden kann, resultiert für 2010 ein massgebliches Valideneinkommen von Fr. 67'801.-- (Fr. 61'632.-- : 112.9 [2003] x 124.2 [2010]; vgl. Bundesamt für Statistik, Nominallohnindex, Frauen 1993-2010, Tabelle T1.2.93, persönliche Dienstleistung).
6.3
6.3.1 Beim Invalideneinkommen ist zu prüfen, welches Einkommen die Beschwerdeführerin nach Eintritt des Gesundheitsschadens trotz ihrer gesundheitlichen Einschränkungen zumutbarerweise zu erzielen vermag.
Die Beschwerdeführerin ist nach wie vor als selbstständige Rechtsanwältin tätig. Die dabei erzielten Einkommen sind jedoch sehr niedrig (Urk. 3/20. 13/32a, 13/29). Da die Tätigkeit als Prozessanwältin als nicht leidensangepasst gilt, kann - wenngleich die Bemühungen der Beschwerdeführerin positiv zu werten sind - unter den gegebenen Umständen nicht gesagt werden, sie schöpfe die verbliebene Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Zumutbaren aus. Der tatsächlich erzielte Verdienst ist somit nicht dem zumutbaren Invalideneinkommen gleichzusetzen. Für dessen Bestimmung sind stattdessen die Tabellenlöhne gemäss der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) heranzuziehen (BGE 134 V 322 E. 5.2). Dies bestreitet auch die Beschwerdeführerin nicht. Soweit sie geltend macht, es dürfe beim hypothetischen Invalideneinkommen nicht von einer Vollzeiterwerbstätigkeit ausgegangen werden, da dies beim Valideneinkommen ebenfalls nicht der Fall sei (Urk. 12 S. 15), verkennt sie, dass die Reduktion des zumutbaren erwerblichen Arbeitspensums, ohne dass die dadurch frei werdende Zeit für die Tätigkeit in einem Aufgabenbereich nach Art. 5 Abs. 1 IVG verwendet wird, für die Methode der Invaliditätsbemessung ohne Bedeutung ist (vgl. dazu E. 5.2.1 hievor, BGE 131 V 51). Das Invalideneinkommen bestimmt sich entsprechend den gesetzlichen Vorgaben danach, was die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte. Dabei kann das - vom Arzt festzulegende - Arbeitspensum unter Umständen grösser sein als das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung geleistete. Dass die Beschwerdeführerin aus freien Stücken auf Erwerbseinkommen verzichtete, indem sie ihr Arbeitspensum zu Gunsten von Freizeit reduziert hatte, führt also nicht zu einer Parallelisierung in dem Sinne, dass die Basis für die Berechnung des Invalideneinkommens entsprechend reduziert würde.
6.3.2 Die IV-Stelle zog zur Bestimmung des Invalideneinkommens die Tabelle TA 11 der LSE bei. Diese Tabelle weist unter anderem die an Personen mit universitärem Hochschulabschluss bezahlten Löhne aus. Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich aufgrund der LSE vom Zentralwert (Median) der Tabellengruppe A (standardisierte Bruttolöhne) auszugehen (BGE 124 V 321 E. 3b/aa). Üblich ist die Tabelle TA1 (BGE 126 V 75 E. 7a). Es besteht jedoch kein Grundsatz, wonach stets auf diese Tabelle abzustellen ist. Welche Tabelle zur Anwendung zu bringen ist, bestimmt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls. Für qualifizierte Berufsleute mit Fach- und Hochschulabschluss kann es sich durchaus rechtfertigen, Tabelle TA 11 anzuwenden, wenn dies eine genauere Festsetzung des Invalideneinkommens erlaubt (vgl. Urteile des Bger 8C_546/07 vom 5. Mai 2008 e. 3.2 und 6C_671 vom 25. Februar 2011 E. 6.4.2). Dies ist vorliegend zu bejahen. Aus den von der IV-Stelle zitierten Zahlen ist zu schliessen, dass sie auf das Anforderungsniveau "ohne Kaderfunktion" abstellte (vgl. Urk. 2). Angesichts dessen, dass die Beschwerdeführerin über ein Rechtsanwaltspatent verfügt und eine mehrjährige Berufserfahrung vorweisen kann, rechtfertigt sich indes ein Abstellen auf das Anforderungsniveau 4 (unterstes Kader). Gemäss LSE 2008 belief sich im Jahr 2008 der Zentralwert des Bruttolohnes (unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes), der bei 40 Wochenstunden von Arbeitnehmerinnen dieses Anforderungsniveaus erzielt wird, auf Fr. 7'715.--. Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung (für Frauen von 104.7 [2008] auf 108.1 [2010] Indexpunkte gemäss Bundesamt für Statistik, Nominallohnindex, Frauen 2005-2010, Tabelle T1.2.05, Total), umgerechnet auf die im Jahr 2010 betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 Stunden (vgl. Die Volkswirtschaft, 1/2-2012, Tabelle B9.2) und hochgerechnet auf das ganze Jahr, ergibt sich bei einer Vollzeiterwerbstätigkeit ein Wert von Fr. 99'410.-- (Fr. 7'715.-- : 104.7 x 108.1 : 40 x 41.6 x 12) beziehungsweise bei einem 40 %-Pensum ein solcher von Fr. 39'764.--. Dass dieser Wert realistisch ist, zeigt die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin als Leiterin des Rechtsdienstes des Sozialamtes der Stadt Q.___ im Jahre 1990, also bevor sie in den klassischen Anwaltsberuf wechselte, auf der Basis von 100 % Fr. 101'042.-- verdiente (Urk. 3/15).
Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämtliche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen und unter Einfluss sämtlicher Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin benötigt Pausen, kann ansonsten jedoch ohne Weiteres einer Tätigkeit als gewöhnliche Juristin nachgehen. In Anbetracht dessen ist der leidensbedingte Abzug auf 10 % festzusetzen. Die Beschwerdeführerin war im Jahr 2010 53 Jahre alt und ist Schweizerin (Urk. 8/3). Diese Merkmale wirken sich tendenziell positiv auf die Lohnhöhe aus (LSE 2004, S. 65, TA9 und TA12 sowie Urteile des Bger vom 6. Februar 2008, 8C_172/07, Erw. 11.2) und kompensieren den Umstand, dass eine Teilzeitbeschäftigung von 40 % lohnmässig eher nachteilig ins Gewicht fällt (LSE 2004, S. 25, Tabelle T6*). Ein weitergehender Abzug ist deshalb nicht gerechtfertigt. Damit beträgt das Invalideneinkommen Fr. 35'788.-- (Fr. 39'764.-- : 100 x 90). Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 67'801.-- resultiert bei einer Differenz von Fr. 32'013.-- ein Invaliditätsgrad von 47 % und mithin (ab 1. September 2008) ein Anspruch auf eine Viertelsrente. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
7. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt.
Die Gerichtskosten sind auf Fr. 700.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
8. Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Unter Parteikosten werden insbesondere die Vertretungskosten verstanden. Dazu zählen die Entschädigung, welche die vertretende Person für ihren Aufwand geltend macht, und die Barauslagen der vertretenden Person (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Art. 61 Rz. 113). Demgegenüber hat die nicht anwaltlich oder sonst qualifiziert vertretene obsiegende Partei nur ausnahmsweise Anspruch auf Parteientschädigung (sogenannte Umtriebsentschädigung). Voraussetzung ist namentlich, dass die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, welcher den Rahmen dessen überschreitet, was die einzelne Person üblicher- und zumutbarerweise auf sich zu nehmen hat (BGE 110 V 82, Urteil des damaligen EVG C 106/02 vom 27. Februar 2004 E. 5.2). Dies ist vorliegend nicht der Fall, womit ein entsprechender Anspruch der in eigener Sache prozessierenden Beschwerde-führerin entfällt.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird die angefochtene Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 9. September 2010 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab 1. September 2008 Anspruch auf eine Viertelsrente hat. Im Übrigen wird auf die Beschwerde nicht eingetreten.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 700.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Der Beschwerdeführerin wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- X.___
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).