III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer

Sozialversicherungsrichterin Fehr

Gerichtsschreiber Schetty

Urteil vom 2. Juni 2015

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt David Husmann

schadenanwaelte.ch AG

Alderstrasse 40, Postfach, 8034 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.    Der im Jahre 1955 geborene X.___ war ab dem 1. März 2004 als Institutsdirektor bei der Y.___ angestellt. Bei einem gravierenden Skiunfall am 1. Januar 2008 erlitt er eine Plexusparese links und war in der Folge zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 9/7). Ab April 2008 fand in der angestammten Tätigkeit ein therapeutischer Arbeitsversuch statt, ab dem 9. Juni 2009 bei einem Pensum von 50 % (Urk. 9/11, Urk. 9/14 S. 3). Am 1. Juni 2009 meldete sich der Versicherte bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 9/7). Nach erfolgten Abklärungen stellte diese dem Versicherten mit Vorbescheid vom 14. Januar 2010 und Wirkung ab 1. Dezember 2009 – ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 50 % - die Ausrichtung einer halben Rente in Aussicht (Urk. 9/35) und hielt an diesem Entscheid mit Verfügung vom 6. September 2010 fest (Urk. 9/47 = Urk. 2). Mit Schreiben vom 23. September 2010 erfolgte die Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2011 (Urk. 3/6).

2.    Gegen die Verfügung vom 6. September 2010 erhob der Vertreter des Versicherten am 3. November 2010 Beschwerde und beantragte, es sei dem Beschwerdeführer zufolge eines Invaliditätsgrades von über 70 % eine ganze Rente zuzusprechen. Weiter sei eine interdisziplinäre Begutachtung anzuordnen sowie eine öffentliche Gerichtsverhandlung durchzuführen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin (Urk. 1 S. 2).

    Mit Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2010 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8).

    Mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers einen Assessmentbericht vom 14. Dezember 2010 ein (Urk. 10 f.); die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht vernehmen (Urk. 15). Am 16. November 2012 reichte die beschwerdeführende Partei weiter das im Unfallversicherungsverfahren ergangene Gutachten der Z.___ vom 31. Mai 2012 zu den Akten (Urk. 17 f.), wozu die Beschwerdegegnerin ebenfalls keine Stellungnahme einreichte (Urk. 21).

    Mit Schreiben vom 5. September 2014 reichte der Vertreter des Beschwerdeführers schliesslich die im unfallversicherungsrechtlichen Verfahren ergangene Verfügung vom 4. Juli 2014 betreffend vergleichsweise Erledigung (Zusprache einer Invalidenrente basierend auf einer Erwerbseinbusse von 70 %) sowie weitere medizinische Unterlagen ein (Urk. 24 f.). Mit Schreiben vom 27. November 2014 verzichtete die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die nicht bestehende Bindungswirkung an die Invaliditätseinschätzung der Unfallversicherung auf eine Stellungnahme (Urk. 28), was der beschwerdeführenden Partei mit Schreiben vom 10. Dezember 2014 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 29). Infolge mangelnder Verhandlungsbereitschaft der Beschwerdegegnerin verzichtete der Vertreter des Beschwerdeführers in der Folge auf die Durchführung einer Gerichtsverhandlung (Urk. 30, Urk. 12).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).

1.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 % arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

    Der Rentenanspruch entsteht gemäss Art. 29 IVG frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Artikel 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (Abs. 1).

1.3    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

    Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 850/05 vom 21. August 2006 E. 4.2).

2.

2.1    Die Beschwerdegegnerin begründete die angefochtene Verfügung damit, dass dem Beschwerdeführer seit Juni 2009 seine bisherige Tätigkeit noch zu 50 % zuzumuten sei, was zu einem Invaliditätsgrad von 50 % führe. Mit Wirkung ab 1. September 2010 habe der Beschwerdeführer demnach einen Anspruch auf eine halbe Rente, die Verfügung für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis August 2010 werde nach Abschluss des Verrechnungsverfahrens zugestellt (Urk. 2).

2.2    Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass es sich aufgrund des guten Verhältnisses zum Arbeitgeber um eine Proforma-Arbeitsfähigkeit von 50 % handle und ein Teil des ausgerichteten Lohnes als Soziallohn zu erachten sei. Dabei sei vom Invalideneinkommen zumindest ein Abzug von 20 % zu gewähren, wobei das konkrete Ausmass des Soziallohnes erst nach einem ausführlichen Gutachten über die tatsächliche Leistungsfähigkeit bestimmt werden könne. Weiter sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt worden sei und der Beschwerdeführer sich nun auf den allgemeinen Arbeitsmarkt begeben müsse. Dabei sei von einem Invalideneinkommen von maximal Fr. 75‘000.-- auszugehen (konkrete Bemessung nach Vorlage des medizinischen Gutachtens), wobei aufgrund der aktuellen medizinischen Unterlagen offen sei, ob der Beschwerdeführer überhaupt ein 50 % Pensum durchstehe (Urk. 1).

3.

3.1    Aufgrund der am 1. Juni 2009 erfolgten Anmeldung zum Leistungsbezug stellt sich in Anwendung von Art. 29 Abs. 1 IVG die Frage des Rentenanspruchs ab 1. Dezember 2009. Zu diesem Zeitpunkt war der Beschwerdeführer zu 50 % bei seinem bisherigen Arbeitgeber angestellt, was die Beschwerdegegnerin dazu veranlasste, bei einem Invaliditätsgrad von 50 % eine halbe Rente zuzusprechen. Zu prüfen gilt es dabei vorderhand, ob das Invalideneinkommen anhand des konkreten Arbeitsverhältnisses ermittelt werden kann oder ob auf den allgmeinen Arbeitsmarkt Bezug zu nehmen ist.

3.2    Aufgrund des fast vier Jahre andauernden Arbeitsverhältnisses und vor allem der Bemühungen im Zusammenhang mit dem Wiedereinstieg nach dem schweren Unfall kann – zumindest noch im Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung – von einem besonders stabilen Arbeitsverhältnis ausgegangen werden.

    Hinsichtlich der Frage, ob der Beschwerdeführer seine Leistungsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, ist aufgrund der zeitnahen medizinischen Akten grundsätzlich von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % auszugehen (vgl. Bericht von Dr. med. A.___, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, vom 26. Juni 2009, Urk. 9/15 S. 19). Dem Assessmentbericht vom 14. Dezember 2010 ist demgegenüber zu entnehmen, dass aktuell bei einer 50%igen Präsenz von einer Leistung von 80 %, also von einer de facto Leistung von 40 % in der angestammten Tätigkeit ausgegangen werden könne. Massgebend sei dabei in erster Linie die tendenzielle Schmerzzunahme (Urk. 11 S. 5). Aus dem Gutachten der Z.___ vom 31. Mai 2012 ergibt sich, dass im Zuge der angestrebten vollständigen Reintegration in die angestammte Tätigkeit teilweise auch eine Leistung von 50 bis 60 %, teilweise 70 % erbracht wurde. Die für das Gutachten verantwortlichen Fachpersonen gingen abschliessend von einer grundsätzlichen Arbeitsfähigkeit von 6 Stunden pro Tag aus, sofern die Schmerzproblematik beeinflusst werden könne (Urk. 18/1 S. 44 und 82). Aus den Akten ergibt sich somit, dass zunächst ausgehend von einer 50%igen Arbeitsfähigkeit ein vollständiger Wiedereinstieg in die angestammt Tätigkeit geplant war (vgl. auch Kündigungsschreiben, Urk. 3/6). Auch wenn im Zuge der Bemühungen teilweise unbestrittenermassen ein Pensum von etwas mehr als 50 % erbracht werden konnte, zeigt der Verlauf, dass die Schmerzproblematik eine durchschnittliche Leistung von mehr als 50 % wohl nicht zuliess und dem Beschwerdeführer über längere Zeit auch nicht zugemutet werden konnte. Wenig überzeugend erscheint in diesem Zusammenhang die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die Fachärzte der Z.___, welche an die Beeinflussbarkeit der Schmerzproblematik geknüpft ist. So zeigen die vorliegenden medizinischen Akten, dass gerade die Schmerzproblematik nur schwer zu beeinflussen ist und ein wesentliches Problem bei der Einschränkung der Arbeitsfähigkeit darstellt (vgl. auch Bericht von Prof. Dr. med. B.___, C.___, vom 5. September 2013; Urk. 25/2). Vor diesem Hintergrund darf mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass der Beschwerdeführer sein Leistungsvermögen in der Zeit von Dezember 2009 bis März 2011 in zumutbarer Weise voll ausgeschöpft hat.

    Zu prüfen bleibt zuletzt, ob die im Zuge des Arbeitsverhältnisses ausgerichtete Vergütung eine Soziallohnkomponente enthielt. Dem Arbeitgeberfragebogen vom 16. Juni 2009 ist diesbezüglich zu entnehmen, dass der Lohn der Arbeitsleistung entspricht (Urk. 9/11 S. 3). Der Beschwerdeführer stehe seit dem 1. April 2008 in einem therapeutischen Arbeitsversuch und arbeite so lange es gehe. Seit dem 8. Juni 2009 sei er wieder zu 50 % arbeitsfähig geschrieben, arbeite aber so gut es gehe mehr (Urk. 9/11 S. 5). Diese Angaben entsprechen denjenigen des Beschwerdeführers im Gutachten der Z.___, wonach im Zuge der vollständigen Reintegration teils auch etwas mehr als eine 50%ige Leistung habe erbracht werden können (Urk. 18/1 S. 44). Auch wenn offen bleiben kann, ob dem Beschwerdeführer eine solche Leistung auf längere Sicht zuzumuten ist, kann für die Dauer des Arbeitsverhältnisses von Dezember 2009 bis März 2011 von einer durchschnittlichen Leistung von 50 % ausgegangen und die Ausrichtung eines Soziallohnes verneint werden.

3.3    Für die Dauer des Arbeitsverhältnisses beim bisherigen Arbeitgeber ist die Leistungsbemessung der Beschwerdegegnerin somit nicht zu beanstanden. Für die Zeit vom 1. Dezember 2009 bis zum 31. März 2011 hat der Beschwerdeführer demnach Anspruch auf eine halbe Rente, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.

    Für die Zeit ab 1. April 2011 ist das Invalideneinkommen aufgrund der Kündigung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung des allgemeinen Arbeitsmarktes zu ermitteln, wozu die Sache in teilweiser Gutheissung der Beschwerde an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist. Hinzuweisen ist dabei auf die Tatsache, dass die Erledigung des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens mittlerweile vergleichsweise erfolgt ist (IV-Grad von 70 %, Urk. 25/1). Wie bereits mit Verfügung vom 23. Oktober 2014 ausgeführt, kann ein solcher Vergleich nicht völlig frei erfolgen, sondern hat vielmehr die verfassungsmässigen Grundsätze wie Gesetzmässigkeit und Gleichbehandlung zu beachten, so dass er auch im Rahmen der Erledigung des IV-Verfahrens von Relevanz ist (Urk. 26). Ob bei dieser Ausgangslage noch weitere medizinische Abklärungen nötig und sinnvoll sind, kann aus jetziger Sicht nicht beurteilt werden.

4.    Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Beschwerdegegnerin sowie dem Beschwerdeführer je zur Hälfte aufzuerlegen.

    Die teilweise Rückweisung einer Sache kommt einem teilweisen Obsiegen des Beschwerdeführers gleich. Ausgangsgemäss ist die Beschwerdegegnerin demnach zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene, gekürzte Prozessentschädigung zu bezahlen, welche in Anwendung von Art. 61 lit. g ATSG, namentlich unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 6. September 2010 für die Zeit ab 1. April 2011 insoweit aufgehoben wird, als ein Rentenanspruch von mehr als einer halben Rente verneint wurde, und es wird die Sache an die Sozalversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese, nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers ab 1. April 2011 neu verfüge.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden den Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine gekürzte Prozessentschädigung von Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

4.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Rechtsanwalt David Husmann

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

5.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber

GräubSchetty