IV.2011.00140
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter
Gerichtsschreiber Klemmt
Urteil vom 24. September 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Serge Flury
Kasinostrasse 38, 5000 Aarau
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1953, ist angelernter Gipser und war auf diesem Gebiet jahrelang als Selbständigerwerbender tätig (vgl. Urk. 8/15). Er meldete sich am 23. Januar 2007 aufgrund vielfältiger physischer und psychischer Beschwerden bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 8/11). Nach Einholung von medizinischen Berichten und den unternehmerischen Buchhaltungsunterlagen (Urk. 8/16/1-38; 8/17) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 29. November 2007 unter Errechnung eines Invaliditätsgrades von 10 % einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 8/27).
2. Am 3. Dezember 2009 liess der Versicherte durch seinen Rechtsvertreter eine Verschlechterung der gesundheitlichen Situation melden. Er erneuerte daraufhin sein Gesuch um Leistungen (Urk. 8/34, 8/36). Die IV-Stelle zog umfangreiche Akten des Krankentaggeldversicherers bei (Urk. 8/39/1-206). Sie holte bei den behandelnden Ärzten der Y.___ den Bericht vom 10. Dezember 2009 (Urk. 8/41) und beim Hausarzt Dr. med. Z.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, den Bericht vom 29. Januar 2010 (Urk. 8/49) ein. Nach Erlass des Vorbescheids verfügte sie am 5. Januar 2011 die Abweisung des Gesuchs um eine Invalidenrente (Urk. 2; 8/66).
3. Dagegen liess der Versicherte am 7. Februar 2011 Beschwerde einreichen und sinngemäss die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zu weiteren Abklärungen, allenfalls die Zusprechung einer Rente beantragen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Beschwerdeantwort vom 17. März 2011 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Die Parteien hielten in der Replik bzw. Duplik an ihren Anträgen fest (Urk. 13, 16).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Die im Rahmen der IV-Revision 6a am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) fallen in die Zeit nach Erlass der angefochtenen Verfügung vom 5. Januar 2011 (Urk. 2), der rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 122 V 77 E. 2b, Urteil des Bundesgerichts 8C_76/2009 vom 19. Mai 2009, E. 2, je mit Hinweis). Entsprechend dem in materiellrechtlicher Hinsicht geltenden allgemeinen übergangsrechtlichen Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen), sind die mit der IV-Revision 6a neu aufgenommenen oder neu gefassten gesetzlichen Bestimmungen hier nicht anwendbar, zumal sie hinsichtlich der Invaliditätsbemessung keine substanziellen Änderungen enthalten. Im Folgenden werden daher die massgeblichen Gesetzesbestimmungen - soweit nichts anderes vermerkt ist - in der seit der 5. IV-Revision geltenden, am 1. Januar 2008 bis 31. Dezember 2011 in Kraft gewesenen Fassung zitiert.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
2.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
2.3 Wenn dabei das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt wird, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).
2.4 Der Rentenanspruch entsteht frühestens nach Ablauf von sechs Monaten nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach Art. 29 Abs. 1 ATSG, jedoch frühestens im Monat, der auf die Vollendung des 18. Altersjahres folgt (Art. 29 Abs. 1 IVG).
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent besteht ein Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).
2.5 Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird eine neue Anmeldung nach Art. 87 Abs. 4 IVV nur geprüft, wenn die Voraussetzungen gemäss Abs. 3 derselben Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Gesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität in anspruchserheblicher Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmeldung ein, so klärt sie die Sache materiell ab und vergewissert sich, ob die glaubhaft gemachte Veränderung des Invaliditätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie geht demnach in analoger Weise vor wie bei einem Revisionsfall nach Art. 17 ATSG (vgl. dazu BGE 130 V 71). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad nach Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das Gesuch ab. Andernfalls prüft sie zunächst noch, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegründende Invalidität zu bejahen, und beschliesst hernach über den Anspruch.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerin trat auf die Neuanmeldung des Versicherten ein (vgl. Art. 87 Abs. 4 IVV), traf Abklärungen, prüfte den Anspruch und kam in der angefochtenen Verfügung zum Entscheid, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit auf dem Bau bzw. als Gipser nicht mehr arbeitsfähig sei. Seit dem 20. August 2008 sei er jedoch wieder für leichte körperliche Arbeiten mit Schulterbewegungen unterhalb des Schulterdaches, auf Bauchhöhe und ohne repetitive Schulterbewegungen links, ohne Überkopfarbeiten und ohne Heben von schweren Lasten zu 100 % arbeitsfähig. Sie errechnete bei einem Valideneinkommen von Fr. 80‘784.20 und einem angepassten Invalideneinkommen von Fr. 73‘289.40 bei einem Abzug vom Tabellenlohn von 10 % einen Invaliditätsgrad von 18 % und wies daher den Rentenanspruch ab (Urk. 8/66/2).
3.2 Der Beschwerdeführer wandte sich zusammengefasst gegen diesen Entscheid, weil die gesundheitliche Situation nicht hinreichend untersucht sei. Neben der Schulterproblematik seien auch Rückenbeschwerden, Bluthochdruck, Schmerzen in den Hüften, Probleme des linken Auges und psychische Beschwerden zu beachten, die allesamt nicht genügend abgeklärt worden seien. Es sei diesbezüglich ein polydisziplinäres Gutachten notwendig. Daneben kritisierte er die Ermittlung des Validen- und Invalideneinkommens (Urk. 1, 3, 13). Die Beschwerdegegnerin hielt in der Beschwerdeantwort an ihrer Sicht in Bezug auf die gesundheitliche Situation fest, korrigierte jedoch den Einkommensvergleich zu Ungunsten des Versicherten und errechnete einen Invaliditätsgrad von 4 % (Urk. 7).
4.
4.1
4.1.1 Der ersten Anmeldung bei der Invalidenversicherung zum Bezug einer Invalidenrente und der ersten rentenabweisenden Verfügung vom 29. November 2007 (Urk. 8/27) lag die Tatsache zu Grunde, dass der Beschwerdeführer ab 10. Oktober 2005 bis 30. November 2006 für gänzlich und ab 1. Dezember 2006 zu 50 % arbeitsunfähig geschrieben worden war, was ärztlicherseits von Dr. Z.___ mit der Entwicklung einer depressiven Episode mit psychophysischem Erschöpfungszustand mit einer Burnout-Problematik, arterieller Hypertonie mit rezidivierenden Sinustachykardien, einer Periarthritis coxae links und einem Status nach Katarakt-Operation begründet worden war. Diese psychophysische Erschöpfung habe auch zu einer Alkoholproblematik und zur Krankschreibung durch ihn geführt. Daneben beschrieb Dr. Z.___ einen chronischen Schulterschmerz links, der in Abklärung stand (Bericht vom 2. Februar 2007, Urk. 8/14). Der Orthopäde Dr. med. A.___ äusserte dazu im Bericht vom 3. April 2007 nach einer einmaligen Untersuchung des Versicherten den Verdacht auf ein subacromiales Impingement im linken Schultergelenk, der Versicherte klage über Schmerzen bei Überkopfarbeiten (Urk. 8/18). Der RAD-Arzt der IV-Stelle, Dr. med. B.___, schloss am 11. April 2007 aus dem erwähnten Gesundheitsschaden, dass dem Beschwerdeführer eine leichte bis mittelschwere Tätigkeit ohne Heben und Tragen, Transportieren von Lasten von mehr als 15 kg und ohne beidseitiges Arbeiten mit den Armen in Vorhalteposition und überkopf zu 100 % möglich sei.
4.1.2 In erwerblicher Hinsicht machte die IV-Stelle die Feststellung, der Versicherte habe sein Geschäft im Herbst 2005 aufgegeben. Es erfolgte ein Einkommensvergleich des Valideneinkommens mit dem Invalideneinkommen, die beide auf die statistischen Lohnangaben des Bundes gestützt wurden, woraus sich bei einem Abzug beim Invalideneinkommen von 10 % ein Invaliditätsgrad von 10% ergab (Urk. 8/27).
4.2
4.2.1 Die Wiederanmeldung bei der Invalidenversicherung im Dezember 2009 erfolgte mit der Begründung, die linke Schulter sei nicht mehr zu gebrauchen (Urk. 8/34). Der Versicherte wies auf den am 11. Januar 2008 an der linken Schulter vorgenommenen operativen Eingriff hin, nachdem ein solcher bereits am 9. Mai 2007 durch Dr. A.___ vorgenommen worden war. Die Ärzte der Y.___, wo der neuerliche arthroskopische Eingriff stattgefunden hatte, diagnostizierten eine Rotatorenmanschettenruptur der Supraspinatussehne, akromioklavikuläre Schmerzen und ein subakromiales Impingement an dieser Schulter (Urk. 8/35/1-3). Gegenüber dem Taggeldversicherer berichteten die Ärzte am 1. Oktober 2008 über die Behandlung des Versicherten vom 20. August 2008. Der Versicherte habe noch immer über Schmerzen im Gelenk geklagt, weshalb bis am 10. Oktober 2008 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die Tätigkeit als Gipser bestehe. Es werde nochmals eine Infiltration vorgeschlagen. Es bestehe trotzdem eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für leichte Arbeiten mit Schulterbewegungen auf Bauchhöhe und ohne repetitive Schulterbewegungen „ab heute“ (Urk. 8/35/11). Im Bericht vom 16. Dezember 2008 über die Behandlung vom 19. November 2008 legten die Ärzte dar, die Infiltration Ende August 2008 sei sehr schmerzhaft gewesen und habe nur eine mässige Schmerzreduktion gebracht. Der Versicherte verspüre relativ starke belastungs- und bewegungsabhängige Schmerzen sowie schlafstörende Nachtschmerzen. Die Schmerzen seien eindeutig akromioklavikulär. Die Ärzte mochten aufgrund der Tatsache, dass der Versicherte schon zwei operative Eingriffe hinter sich hatte, keine weiteren mehr zu empfehlen. Es werde dem Versicherten eine Schmerztherapie und eine berufliche Neuorientierung empfohlen, leichte Tätigkeiten könnte der Versicherte ausüben (Urk. 8/35/13).
4.2.2 Dr. Z.___ berichtete am 6. April 2009 gegenüber dem Taggeldversicherer, der Beschwerdeführer leide vor allem an Schmerzen an der linken Schulter und an einer depressiven Grundstimmung. Er sei durch die Schulterschmerzen massivst linkshändig beeinträchtigt. Er könnte nur noch halbtags leichte Bürotätigkeiten ausführen, habe dafür jedoch keine Ausbildung (Urk. 8/39/6). In einem weiteren Bericht vom 29. Januar 2010 führte der Arzt an, der Beschwerdeführer habe im Jahr 2009 keine Ärzte aufgesucht. Der Beschwerdeführer leide noch immer an Schulterschmerzen links, lumbalen Schmerzen mit Ausstrahlung ins rechte Bein und der Entwicklung einer depressiven Grundstimmung. Er sei bis auf Weiteres arbeitsunfähig (Urk. 8/49/9).
4.2.3 Dr. med. B.___, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, Manuelle Medizin, vom RAD befand am 19. Februar 2010 und nach Durchsicht der Akten, es könne an der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit durch die Ärzte der Y.___ mit der gänzlichen Arbeitsfähigkeit ab 20. August 2008 in einer angepassten Tätigkeit festgehalten werden (Urk. 8/58).
4.3 Seit dem ersten rentenabweisenden Entscheid durch die IV-Stelle sind in der linken Schulter zwei operative Eingriffe und Infiltrationen notwendig geworden. Es ist jedoch festzustellen, dass in fachärztlicher Hinsicht seitens der Ärzte der Y.___ nachvollziehbar dargelegt wurde, dass ab Ende 2008 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit bei der vorhandenen Schulterproblematik zumutbar war. Denn bei der Inspektion der Schulter Ende 2008 war diese ohne Besonderheiten; es bestand durchaus eine aktive Beweglichkeit der Schulter mit Flexion bis 150 Grad, mit Abduktion bis 140 Grad, die Innenrotation war möglich bis L2 und die Aussenrotation betrug 50 Grad. Es bestanden gute Kraftverhältnisse und die Neurologie war unauffällig (Urk. 8/35/14). Damit ist die geäusserte Ansicht des Versicherten, seine linke Schulter sei unbrauchbar (Urk. 8/34/1), widerlegt. Wie seitens des Versicherten selber dargelegt wurde, hat er 2009 keine ärztlichen Behandlungen in Anspruch genommen. Demzufolge war offenbar auch die ärztlicherseits empfohlene Schmerztherapie nicht notwendig geworden. Die vom Hausarzt geltend gemachte depressive Situation hat sich seit dem ersten Entscheid auch nicht in einem Mass verschlechtert, dass sie einer fachärztlichen oder einer regelrechten psychopharmakologischen Behandlung bedurft hätte. Hinweise auf eine im Rahmen der Neuanmeldung vorhandene, relevante depressive Entwicklung gehen auch aus den Darlegungen gegenüber der Abklärungsperson der IV-Stelle nicht hervor. Im Gegenteil stand der Versicherte wieder in einer neuen Beziehung und hegte den Wunsch, nach Spanien auszuwandern (Urk. 8/55/3). Auch hinsichtlich der geltend gemachten lumbalen Rückenschmerzen und geklagten Schmerzen in den Hüften, der Bluthochdruck- und Augenproblematik sind keine Hinweise vorhanden, die auf eine rentenrelevante Verschlechterung der gesundheitlichen Situation hindeuten. Schon bei der ersten Anmeldung stellte der Arzt die Diagnosen von arterieller Hypertonie mit rezidivierenden Sinustachykardien, chronischen rezidivierenden Lumbalgien, muskulären Dysbalancen im Beckengürtelbereich mit Schmerzen im Trochanter mayor links und einem Katarakt rechts (Urk. 8/6, 8/14). Offenbar muss nun auch am linken Auge eine Staroperation vorgenommen werden, was jedoch nicht zu einer Invalidisierung führt. Eigentliche neue Diagnosen für diese seitens des Versicherten geklagten Beschwerden stellte der seit vielen Jahren behandelnde Hausarzt nicht, auch von einer Überweisung an einen anderen Facharzt sprach er nicht. Wie aus einem Schreiben dieses Hausarztes an den Krankentaggeldversicherer vom 20. August 2008 hervorgeht, haben sich diese neben den Schulterbeschwerden bestehenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen im Laufe der Zeit eher zurückgebildet, der Versicherte habe sich mehrheitlich davon erholt (Urk. 8/39/77).
Daraus folgt, dass sich im Zeitraum der Neuanmeldung bzw. des mutmasslichen Rentenbeginns ein halbes Jahr später (Art. 29 Abs. 1 IVG) bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung am 5. Januar 2011 keine relevante gesundheitliche Verschlechterung zur Situation ergeben hat, wie sie sich bei der ersten rentenabweisenden Verfügung präsentiert hatte. Einzig die Tatsache, dass sich der Versicherte vor Erlass der neuen Verfügung in die Behandlung eines neuen Arztes der Fachrichtung Chirurgie begeben hat (vgl. Urk. 1), ist kein Beweis für das Gegenteil. Weitere Abklärungen sind bei dieser Aktenlage nicht angezeigt (antizipierte Beweiswürdigung).
4.4
4.4.1 In erwerblicher Hinsicht hat die Beschwerdegegnerin in ihrer Berechnung in der angefochtenen Verfügung ein Valideneinkommen von Fr. 80‘784.20 für das Jahr 2009 ermittelt, dies gestützt auf die Angaben des Bundesamtes für Statistik, Schweizerische Lohnstrukturerhebung 2008 (LSE 2008), TA1, Baugewerbe, Männer, Anforderungsniveau 1 (Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Aufgaben), Fr. 6‘381.- pro Monat, hochgerechnet auf das Jahr 2009 und angepasst an eine wöchentliche Stundenarbeitszeit von 41,7 Stunden. Das Invalideneinkommen entnahm sie der gleichen Tabelle TA1, Männer, dabei den Wert aus dem TOTAL aller Branchen mit dem Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) von Fr. 5‘789.--. Sie errechnete so bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41,7 Stunden und der Nominallohnentwicklung für das Jahr 2009 einen Jahreslohn von Fr. 73‘289.40, den sie um 10 % reduzierte aufgrund der lohnmindernden Beeinträchtigungen des Versicherten und gelangte so zu einem Invalideneinkommen von Fr. 65‘960.50 (Urk. 8/57) und zu einem Invaliditätsgrad von 18 % (Urk. 8/66).
4.4.2 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns (vgl. BGE 129 V 222, 128 V 174) nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde und nicht, was sie bestenfalls verdienen könnte. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden erfahrungsgemäss fortgesetzt würde, ist in der Regel vom letzten vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielten Einkommen auszugehen. Dieses ist, wenn nötig, der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (RKUV 2006 Nr. U 568 S. 66 E. 2).
4.4.3 Ab Oktober 2005 war der Versicherte in seiner angestammten Tätigkeit als selbständiger Gipser für arbeitsunfähig geschrieben worden und seither war das Geschäft inaktiv (Urk. 8/17). Gemäss IK-Auszug waren denn auch im Jahr 2005 die letzten Beiträge als Selbständigerwerbender abgerechnet worden, damals hatte der Versicherte im Geschäft allerdings einen Verlust erlitten (Urk. 8/16/10). Bereits vor der eigentlichen Krankschreibung durch die Ärzte lief das Geschäft des Versicherten nicht gut, indem er bereits 2004 einen Geschäftsverlust erwirtschaftet hatte (Urk. 8/16/8), 2003 ein Einkommen von Fr. 33‘200.- erarbeitet und 2002 ein solches von Fr. 17‘800.- abgerechnet hatte (Urk. 8/43). 2001 hatte er noch ein Einkommen von Fr. 59‘400.- und während der Jahre 1996 bis 2000 ein solches von immerhin zwischen Fr. 42‘400.-- und Fr. 47‘900.-- abgerechnet.
Wenn bei dieser Sachlage die Beschwerdegegnerin anlässlich der ersten Rentenverfügung und nun auch wieder in der Beschwerdeantwort zur Auffassung gelangte, dass sich der Versicherte aufgrund der sinkenden Einkommenszahlen sowieso hätte beruflich umorientieren müssen, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass er im Gesundheitsfall nicht mehr als Selbständigerwerbender tätig gewesen wäre (Urk. 8/24, Urk. 7; Urteil des Bundesgerichts I 608/02 vom 23. April 2003, E. 3.1 mit Hinweisen), so ist dem zu folgen. Im Zeitpunkt des mutmasslichen Rentenbeginns im Jahr 2010 (Art. 29 Abs. 1 IVG) wäre er im Gesundheitsfall daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit als Gipser in einer Bauunternehmung angestellt gewesen. Sein Valideneinkommen ist deshalb gestützt auf die LSE 2008 des Bundesamtes für Statistik, TA1, Männer, Baugewerbe, und dabei gemäss dem Anforderungsniveau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse) festzulegen. Obwohl der Beschwerdeführer ein kleines Unternehmen geführt hatte, kann bei seinem Ausbildungsgang - Grundschule und Anlehre - nicht die von der Lohnkategorie der Anforderungsniveaus 1+2 (Verrichtung höchst anspruchsvoller und schwierigster Arbeiten oder selbständiger und qualifizierter Arbeiten) im Baugewerbe ausgegangen werden. Mit der Kategorie 3 und dem damit erzielbaren Lohn im Jahr 2008 von monatlich Fr. 5‘602.-, ergibt dies bei einer betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41,6 Stunden im Baugewerbe (Die Volkswirtschaft 7/8-2012 S. 90, Tabelle B9.2) ein Jahreseinkommen von Fr. 69‘912.96, welches - angepasst gemäss der Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2010 (Bundesamt für Statistik, Schweizerischer Lohnindex, Basis 2005=100; Nominallohnindex Männer 2006-2010, Baugewerbe; 2008: 104.8; 2010: 107.7) - einen Jahreslohn von Fr. 71‘847.60 ergibt.
4.4.4 Für das Invalideneinkommen ist auf die gleichen Tabellen abzustellen. Gemäss Tabelle TA1 des Jahres 2008 der Schweizerischen Lohnentwicklung vermag der Beschwerdeführer mit einer angepassten Hilfstätigkeit wie zum Beispiel mit einer Überwachungs- oder Kontrolltätigkeit, gemäss dem TOTAL, Anforderungsniveau 4 (Fr. 4‘806.-), ein auf die betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 41,6 umgerechnetes und an die Lohnentwicklung bis 2010 entsprechend angepasstes Einkommen (TOTAL 2008: 104.9; 2010: 108.0) von Fr. 61‘751.40 zu erzielen. Selbst bei einem maximal zulässigen Abzug von 25 % (vgl. oben Erw. 2.3) ergäbe dies bei einem Invalideneinkommen von Fr. 46‘313.50 einen Invaliditätsgrad von 36 % und damit keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Die Beschwerde ist damit abzuweisen.
5. Ausgangsgemäss sind die Kosten dieses kostenpflichtigen Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und auf Fr. 600.- festzusetzen (Art. 61 Abs. 1bis IVG.)
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Serge Flury
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).