Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 27. November 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Fürsprecher Rudolf Gautschi
Anwaltskanzlei Kieser Senn Partner
Ulrichstrasse 14, 8032 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1960, betreibt seit 1987 ein Plattenlegergeschäft. Am 27. Dezember 1993 rutschte er beim Schleifen von Treppentritten aus und schlug sein linkes Knie an einer Treppenkante an. Am 27. Februar 1995 meldete er sich zum Leistungsbezug an. Unter Hinweis auf die von ihr getätigten medizinischen und erwerblichen Abklärungen lehnte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, mit Verfügung vom 7. November 1995 einen Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen sowie eine Invalidenrente ab. Dieser Entscheid wurde zunächst vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 6. April 1998 und sodann vom Eidgenössischen Versicherungsgericht mit Urteil vom 23. November 1998 bestätigt (Urk. 7/11, 7/22, 7/25).
1.2 Am 29. Oktober 1999 erlitt der Versicherte einen Verkehrsunfall. Am 16. August 2001 war er erneut in einen Verkehrsunfall verwickelt. Beide Male zog er sich eine Distorsion der Halswirbelsäule zu. Nach neuerlichen medizinischen und erwerblichen Abklärungen sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 13. Juni 2003 ab Oktober 1999 eine Viertelsrente und ab 1. November 2001 eine halbe Invalidenrente zu, was sie mit Einspracheentscheid vom 6. Februar 2004 bestätigte (Urk. 7/94+97, 7/110). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 13. Juli 2005 insofern gut, als es dem Versicherten ab Oktober 2000 eine halbe und ab Januar 2004 eine Dreiviertelsrente zusprach (Urk. 7/125).
1.3 Im September 2010 leitete die IV-Stelle eine Rentenrevision in die Wege, nachdem sie von der Haftpflichtversicherung Y.___ umfangreiches Bildmaterial über die Observation des Versicherten erhalten hatte (Urk. 7/157, 7/161/5-293). Im Rahmen des Revisionsverfahrens gab sie eine Begutachtung bei der MEDAS Z.___ in Auftrag (Urk. 7/165). Mit Verfügung vom 2. März 2011 sistierte sie die Invalidenrente mit sofortiger Wirkung und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diesen Entscheid die aufschiebende Wirkung (Urk. 2).
2. Gegen diese Verfügung liess X.___ am 4. April 2011 Beschwerde erheben und die Weiterausrichtung der Invalidenrente beantragen. Sodann ersuchte er um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde (Urk. 1 S. 2). Die IV-Stelle schloss mit Beschwerdeantwort vom 19. Mai 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Verfügung vom 27. Mai 2011 wurde das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gestützt auf Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 56 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) kann die Verwaltung ihre Leistungen im Rahmen vorsorglicher Massnahmen einstweilen einstellen (vgl. dazu Franz Schlauri, Die Einstellung von Dauerleistungen in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Die Revision von Dauerleistungen, St. Gallen 1999, S. 191 ff., 216 ff). Dabei hat sie - in gleicher Weise wie bei der Beurteilung der Frage, ob einem Entscheid suspensive Wirkung zukommt (vgl. Art. 11 der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSV] in Verbindung mit Art. 55 VwVG) - eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Die beurteilende Behörde hat mithin zu prüfen, ob die Gründe, die für die Wirksamkeit der vorsorglichen Anordnung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können, wobei ihr ein gewisser Ermessensspielraum zusteht und beim Entscheid im Allgemeinen auf den Sachverhalt abzustellen ist, der sich aus den vorhandenen Akten und ohne zeitraubende weitere Erhebungen ergibt. Bei der Abwägung können auch - eindeutige - Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen (vgl. etwa Urteile des damaligen Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 8. August 2005, I 426/05 E. 2.2, vom 3. April 2003, I 57/03 E. 4.1 und vom 11. Dezember 2002, U 21/02 E. 7.2 und 8.2, je mit Hinweisen).
1.2 Die mit der 5. Revision des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) neu eingefügte, seit dem 1. Januar 2008 geltende spezialgesetzliche Regelung des Art. 7b Abs. 2 IVG sieht vor, dass Leistungen in Abweichung von Art. 21 Abs. 4 ATSG ohne Mahn- und Bedenkzeitverfahren unter anderem dann gekürzt oder verweigert werden können, wenn die versicherte Person ihrer Meldepflicht nach Art. 31 Abs. 1 ATSG nicht nachgekommen ist (lit. b), Leistungen der Invalidenversicherung zu Unrecht erwirkt oder zu erwirken versucht hat (lit. c) oder der IV-Stelle die Auskünfte nicht erteilt, die diese zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgabe benötigt (lit. d). Beim Entscheid über die Kürzung oder Verweigerung von Leistungen sind laut Art. 7b Abs. 3 IVG alle Umstände des einzelnen Falls, insbesondere das Ausmass des Verschuldens und die wirtschaftliche Lage der versicherten Person, zu berücksichtigen.
2.
2.1 Die IV-Stelle begründete die sofortige Sistierung der Invalidenrente im Wesentlichen damit, dass dem Beschwerdeführer von den behandelnden Ärzten eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert werde. Die Observation habe indessen Ergebnisse zutage gefördert, die mit den geklagten Gesundheitsbeeinträchtigungen und den gestellten Diagnosen nicht in Einklang zu bringen seien. Damit stelle sich die Frage, ob sich der Gesundheitszustand nicht zwischenzeitlich derart verbessert habe, dass von einer vollständigen und uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten ausgegangen werden müsse. Jedenfalls bestünden erhebliche Zweifel am Leistungsanspruch des Beschwerdeführers (Urk. 2).
2.2 Der Beschwerdeführer stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das Observationsmaterial stamme vom Haftpflichtversicherer. In einem Zivilprozess gälten die von ihm eingebrachten Dokumente lediglich als Parteibehauptungen. Dem Observationsmaterial komme folglich kein Beweiswert zu. Abgesehen davon ergebe sich aus der Observation nicht, dass er Parkettverlege- oder Schleifarbeiten getätigt habe. Es gehe daraus nur hervor, dass er seinen Betrieb dergestalt führe, dass er die Arbeiter überwache und instruiere. Dabei gehe er bei Problemen gelegentlich selbst auf die Knie, um Anweisungen zu erteilen. Für diese Verrichtungen sei er nicht eingeschränkt, hiefür sei ihm stets eine Arbeitsfähigkeit bescheinigt worden. Weiter verhalte sich die IV-Stelle widersprüchlich, wenn sie in Kenntnis des Observationsmaterials Regressleistungen der Haftpflichtversicherung entgegennehme, gleichzeitig nun aber eine volle Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers postuliere (Urk. 1).
3.
3.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht führte im Urteil vom 23. November 1998 aus, nach den medizinischen Akten stehe fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Folgen des Unfalls vom 27. Dezember 1993 in seiner Arbeitsfähigkeit nur - aber immerhin - insofern eingeschränkt sei, als er keine längerandauernden knienden Arbeiten mehr verrichten könne. Bei allen Tätigkeiten, bei denen er nicht jeweils für längere Zeit knien müsse, bestehe hingegen eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit, auch wenn es sich dabei um körperliche Schwerarbeit handle. Aus den vor und nach den Unfällen ermittelten Reineinkommen des Beschwerdeführers als Selbständigerwerbender schloss das Eidgenössische Versicherungsgericht, dass der Beschwerdeführer trotz der medizinisch ausgewiesenen Behinderung in seinem wirtschaftlichen Fortkommen nicht eingeschränkt sei. Ein Anspruch auf eine Invalidenrente bestehe somit nicht (Urk. 7/25).
3.2 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich unterschied im Urteil vom 13. Juli 2005 die Verrichtungen als Parkettbodenleger und -schleifer. Es ging davon aus, dass dem Beschwerdeführer nach dem Unfall vom 27. Dezember 1993 Arbeiten als Parkettbodenleger nur noch sehr eingeschränkt möglich gewesen seien. Hingegen habe er - nebst der Administration und Akquisition, die indessen einen kleinen Teil der gesamten Tätigkeit ausmachten - nach wie vor Schleifarbeiten ausüben können. Weiter nahm es an, dass dem Beschwerdeführer nach den Unfällen vom 29. Oktober 1999 und vom 16. August 2001 nunmehr auch keine Schleifarbeiten mehr möglich seien. Dabei stützte es sich auf die Berichte des behandelnden Neurologen Dr. med. A.___. Darin wurden ein chronifiziertes und therapieresistentes Zervikalsyndrom diagnostiziert. Die Halswirbelsäule wurde als fast unbeweglich mit sehr starker Druckdolenz der Nacken- und Schultermuskulatur beschrieben (Urk. 7/37/3, 7/49 vgl. auch Urk. 7/62, 7/69). Die gestützt auf einen allgemeinen Einkommensvergleich vorgenommene Invaliditätsbemessung ergab einen Invaliditätsgrad von 60 %, was aufgrund der damals geltenden Rentenabstufungen ab 1. Oktober 2000 einen Anspruch auf eine halbe und ab 1. Januar 2004 einen Anspruch auf eine Dreiviertelsrente gab (Urk. 7/125).
3.3 Auf dem Fragebogen für die Revision der Invalidenrente verneinte der Beschwerdeführer am 8. September 2010 eine Änderung des Gesundheitszustandes (Urk. 7/157). Auch Dr. A.___ bestätigte im Bericht vom 10. November 2010 ein unverändertes chronifiziertes Zervikalsyndrom. Es bestehe eine massiv eingeschränkte Beweglichkeit der Halswirbelsäule sowie eine neurovegetative und neuropsychologische Symptomatik. Als Parkettbodenleger und -schleifer sei der Beschwerdeführer voll arbeitsunfähig (Urk. 7/162).
4.
4.1 Die Observationen erfolgten in den Jahren 2000, 2001, 2004 und 2005. Körperliche Einschränkungen sind auf dem Observationsmaterial nicht erkennbar. Der Beschwerdeführer bewegt den Oberkörper flüssig, die Kopfrotation erscheint uneingeschränkt, das Heben und Tragen schwerer Sachen ohne Weiteres möglich und das Gangbild unauffällig. Die Videosequenzen zeigen den Beschwerdeführer auf beiden Knien über einen mehrminütigen Zeitraum, was eine Arbeitsunfähigkeit für längerandauernde kniende Tätigkeiten nicht ausschliesst. Indessen fehlen Hinweise, die sich mit einem chronifizierten Zervikalsyndrom mit massiver Einschränkung der Beweglichkeit der Halswirbelsäule vereinbaren lassen (Urk. 7/161, vgl. auch Urk. 7/163). In Anbetracht dieser Bilder sind Zweifel angebracht, ob die gesundheitliche Situation des Beschwerdeführers tatsächlich so schlecht ist, wie sie sich aufgrund der medizinischen Akten präsentiert, und es stellt sich die Frage, ob die tatsächliche Leistungsfähigkeit nicht höher einzuschätzen ist. Auf jeden Fall liegt die Vermutung nahe, dass der Beschwerdeführer seine Meldepflicht verletzt beziehungsweise bei der Neuanmeldung und der Rentenrevision nicht alle erforderlichen Auskünfte erteilt hat und er weit weniger erheblich in seiner Leistungsfähigkeit eingeschränkt ist, als er dies den Ärzten gegenüber geschildert hat.
4.2 Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann zwar noch nichts über die Rentenberechtigung des Beschwerdeführers ausgesagt werden, aber es wurden doch ernsthafte Zweifel geweckt, die es nun auszuräumen gibt, zumal der nun bestehende Gesundheitszustand mit jenem vergleichbar erscheint, wie er dem Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 23. November 1998 zu Grund lag. Die IV-Stelle hat daher zu Recht eine polydisziplinäre Abklärung in die Wege geleitet. Soweit der Beschwerdeführer die Verwertbarkeit des Observationsmaterials in Frage stellt, ist er darauf hinzuweisen, dass der Umstand, dass die Observation von einem Privatversicherer in Auftrag gegeben wurde, an der Beweiskraft des Observationsmaterials nichts ändert (BGE 135 I 169, 137 I 327). Unerheblich ist sodann sein Einwand, er sei seinerzeit eingehend abgeklärt worden, zumal gerade aufgrund der aus den Observationen gewonnen Erkenntnisse Zweifel an der Richtigkeit dieser ärztlichen Beurteilungen bestehen. Von Vornherein nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus dem von ihm erwähnten fMRI. Denn dabei handelt es sich nicht um eine wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform zum Nachweis von organischen Störungen (BGE 134 V 231). Entscheidend für die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung ist, welche Tätigkeiten dem Beschwerdeführer aus ärztlicher Sicht noch zumutbar sind. Dies scheint der Beschwerdeführer zu verkennen, wenn er geltend macht, in keinem der Observationsberichte würde festgehalten, dass er mit Parkettverlegearbeiten und Parkettschleifarbeiten beschäftigt gewesen sei. Weiter tut das angeblich widersprüchliche Verhalten der IV-Stelle, indem sie Regressleistungen trotz Kenntnis der Observationsberichte entgegen genommen habe, im Zusammenhang mit der verfügten Sistierung der Invalidenversicherungsleistungen nichts zur Sache.
4.3 Im Lichte dieser Umstände kann nicht gesagt werden, dass die Prozessaussichten des Beschwerdeführers aufgrund der derzeitigen Aktenlage eindeutig günstig seien. Vielmehr bestehen wesentliche Anhaltspunkte für das Vorliegen der Voraussetzungen einer Leistungseinstellung nach Art. 7b Abs. 2 IVG. Dass die verfügte Sistierung unverhältnismässig wäre, kann in Anbetracht der Aktenlage und des der IV-Stelle allenfalls drohenden (weiteren) Schadens bei der Weitererbringung möglicherweise nicht geschuldeter Leistungen nicht gesagt werden. So ist das Interesse der IV-Stelle, eine Rückforderung wegen der damit verbundenen administrativen Erschwernisse und der Gefahr der Uneinbringlichkeit nach Möglichkeit zu vermeiden, vorliegend klarerweise höher zu gewichten als das in der Vermeidung einer finanziellen Notlage bestehende Interesse des Beschwerdeführers.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
5. Das Verfahren ist, weil es nicht die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen zum Gegenstand hat, kostenlos (e contrario Art. 69 Abs. 1bis IVG).
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Fürsprecher Rudolf Gautschi
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).