Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna
Sozialversicherungsrichter Hurst
Gerichtsschreiber Hübscher
Urteil vom 19. März 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Walter Keller
Huber Keller Wachter, Rechtsanwälte
Obergasse 34, Postfach, 8402 Winterthur
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. X.___, geboren 1962, reiste im Jahre 1980 aus Italien in die Schweiz ein (Urk. 8/4), wo er für verschiedene Unternehmen der Baubrache tätig war und seit dem 1. Mai 1992 bei der Y.___ AG als Maschinist arbeitete (Urk. 8/2-3, Urk. 8/16). Am 18. Juli 2009 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Leistungsbezug an (Urk. 8/4). Die IV-Stelle tätigte Abklärungen in medizinischer Hinsicht und nahm insbesondere auch die Arztberichte vom 30. Juli und 3. August 2009 des Spitals Z.___ zu den Akten, worin dessen Ärzte eine seit 2006 bestehende Trochanterirritation links sowie ein seit 2009 bestehendes chronisches lumbovertebrales und spondylogenes Schmerzsyndrom und Diskushernien L4/5 und L5/S1 (Urk. 8/15/2-7) diagnostizierten. In erwerblicher Hinsicht zog die IV-Stelle die IK-Auszüge vom 2. Juni 2009 (Urk. 8/3) und 31. Juli 2009 (Urk. 8/13) sowie den Arbeitgeberbericht der Y.___ AG vom 11. August 2009 (Urk. 8/16) bei. Am 12. April 2010 erging der Vorbescheid, mit welchem die IV-Stelle bei einem Invaliditätsgrad von 19 % die Abweisung des Leistungsbegehrens von X.___ vorsah (Urk. 8/35). Dagegen erhob X.___ durch die Gewerkschaft UNIA am 30. April 2010 Einwand (Urk. 8/37), den er mit Eingabe vom 29. Juni 2010 durch Rechtsanwalt Dr. Walter Keller ergänzend begründen liess (Urk. 8/45). Mit Eingabe vom 2. November 2010 opponierte Rechtsanwalt Dr. Walter Keller zusätzlich gegen die Feststellung der IV-Stelle zum Valideneinkommen (Urk. 7/65). Schliesslich ermittelte die IV-Stelle einen Invaliditätsgrad von 41 % und sprach mit Verfügungen vom 2. und 4. März 2011 X.___ rückwirkend ab 1. März 2010 eine Viertelsrente zu (Urk. 2/1-2).
2. Hiergegen erhob X.___ am 4. April 2011 durch Rechtsanwalt Dr. Walter Keller Beschwerde und beantragte, die angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben und es sei dem Beschwerdeführer mit Wirkung ab 1. März 2010 eine halbe Invalidenrente auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Mai 2011 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-3 und Urk. 8/1-82). Die Parteien hielten replicando (Urk. 13) und duplicando (Urk. 18) an ihren Anträgen fest. Die Duplikschrift wurde dem Beschwerdeführer mit Mitteilung vom 14. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht (Urk. 19).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
1.2 Der Beschwerdeführer weist vorab darauf hin, dass lediglich die Ermittlung des Valideneinkommens durch die Beschwerdegegnerin beanstandet werde, und bringt im Wesentlichen vor, bei einem Rentenbeginn ab März 2010 sei auf das zuletzt erzielte Einkommen abzustellen, welches mit Fr. 84'812.-- pro Jahr belegt sei (Urk. 1 S. 4). Für das Jahr 2008 sei der IK-Eintrag deshalb nur Fr. 51'915.--. Weil der Beschwerdeführer damals nicht AHV-beitragspflichtige Krankentaggelder im Umfange von Fr. 37'805.-- bezogen habe (Urk. 1 S. 5). Bei einem Valideneinkommen von Fr. 84'812.-- und einem Invalideneinkommen von Fr. 39'485.-- resultiere ein Invaliditätsgrad von 53 %. Damit bestehe ein Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung (Urk. 1 S. 6).
1.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, der Invaliditätsbemessung sei wegen der im IK-Auszug verzeichneten schwankenden Löhne ein Durchschnittseinkommen der fünf Jahre von 2004 bis 2008 zugrundegelegt worden (Urk. 7/32). Die Lohnschwankungen würden sich primär damit erklären, dass der Beschwerdeführer im Strassenbau tätig gewesen sei. Aus dem IK-Auszug werde denn auch ersichtlich, dass der Beschwerdeführer in einigen Jahren erst ab März Arbeit gehabt hatte. Laut telefonischer Auskunft der Y.___ AG vom 23. Mai 2011 sei ein Wechsel vom Stundenlohn in Monatslohn vollzogen und seither der Jahreslohn für zwölf Monate erfasst worden, auch wenn nicht die ganzen zwölf Monate gearbeitet worden sei, so dass aus dem IK-Auszug nicht mehr ersichtlich werde, wie viele Monate der Beschwerdeführer effektiv gearbeitet habe (Urk. 6 S. 1 bis 2).
1.4 In der Replik vom 26. September 2011 weist der Beschwerdeführer zur Begründung seines Standpunktes auf das Schreiben der Y.___ AG vom 6. September 2011 (Urk. 14/1) hin, in welchem beispielsweise für das Jahr 2005 oder für das Jahr 2008 die Ausrichtung von Krankentaggelder im Umfang von Fr. 8'324.05 bzw. Fr. 37'805.-- bestätigt werde. Zu berücksichtigen sei, dass die Verrechnung der Krankentaggelder unregelmässig erfolgt sei, so dass es zu Schwankungen zwischen dem gemeldeten AHV-pflichtigen Einkommen ab 2005 einerseits und der individuellen Verbuchung bei der AHV-Ausgleichskasse anderseits gekommen sei (Urk. 13 S. 3-4).
1.5 Die Beschwerdegegnerin wendet in ihrer Duplik vom 12. Oktober 2011 ein, wie auch den der Replik beigelegten Lohnausweisen (Urk. 14/4-8) entnommen werden könne, entspreche der darin in der ersten Zeile erfasste Monatslohn nicht dem AHV-beitragspflichtigen Einkommen, sondern der darin unter Position 900/901 erfasste Lohn, welcher mit dem laut IK-Auszug abgerechneten Einkommen übereinstimme (Urk. 18).
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).
2.2 Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG; bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 1 IVG).
2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG, bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen). Gemäss 25 Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) gelten als Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 16 ATSG mutmassliche jährliche Erwerbseinkommen von denen Beiträge gemäss AHVG erhoben würden. Nicht dazu gehören indessen: (a) Leistungen des Arbeitgebers für den Lohnausfall infolge Unfall oder Krankheit bei ausgewiesener Arbeitsunfähigkeit, (b) Lohnbestandteile, für die der Arbeitnehmer nachgewiesenermassen wegen beschränkter Arbeitsfähigkeit keine Gegenleistung erbringen kann sowie (c) Arbeitslosenentschädigungen, Erwerbsausfallentschädigungen gemäss Bundesgesetz über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft (EOG) und Taggelder der Invalidenversicherung (Art. 25 Abs. 1 lit. a-c IVV).
2.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).
3. Nach seiner Untersuchung des Beschwerdeführers vom 26. August 2010 diagnostizierte Dienst A.___-Arzt Dr. med. B.___ eine schmerzhafte Bewegungs- und Belastungseinschränkung des linken Hüftgelenks seit April 2009 sowie eine schmerzhafte Bewegungs- und Belastungseinschränkung der Lendenwirbelsäule (LWS) bei degenerativen LWS-Veränderungen und Diskushernien L4/L5 und L5/S1 seit 1997 (Urk. 8/56/5). Die Beschwerdegegnerin ging aufgrund der Einschätzung von Dr. B.___ vom 26. August 2010 davon aus, dass der Beschwerdeführer in seiner bisherigen Tätigkeit als Baggerfahrer zu 100 % arbeitsunfähig sei. Für eine angepasste Tätigkeit bestehe seit März 2010 eine 70%ige Arbeitsfähigkeit, die bedarfsweise wegen vermehrten Pausenbedarfs im 100 % Zeitpensum geleistet werden sollte (Urk. 8/56/6). Gestützt darauf ermittelte sie aufgrund der Tabellenlöhne gemäss LSE 2008 und unter Berücksichtigung eines Leidensabzuges von 10 % sowie der Nominallohnentwicklung ein Invalideneinkommen 2010 von Fr. 39'485.08 (Urk. 8/68). Diese Feststellungen sind nicht zu beanstanden und blieben unbestritten. Im Streite liegt jedoch die Höhe des Valideneinkommens des Beschwerdeführers.
4.
4.1 Im Zuge ihrer Abklärungen zog die Beschwerdegegnerin den Arbeitgeberbericht der Y.___ AG vom 11. August 2009 bei (Urk. 8/16). Darin bezifferte die Arbeitgeberin des Beschwerdeführers dessen aktuellen AHV-beitragspflichtigen Lohn (ohne Kost und Logis) mit Fr. 6'524.-- pro Monat (Ziff. 2.10). Ohne Gesundheitsschaden würde der Beschwerdeführer in der ursprünglichen Tätigkeit ein Einkommen von Fr. 6'524.-- pro Monat bzw. Fr. 84'812.-- pro Jahr verdienen (Ziff. 2.11). Sie wies schliesslich darauf hin, dass der Beschwerdeführer von der Helsana Versicherungen AG Krankentaggeld beziehe (Ziff. 2.13). Soweit die Beschwerdegegnerin davon ausging, dass die Y.___ AG in diesem Arbeitgeberfragebogen keine detaillierten Angaben zum Valideneinkommen gemacht habe (Urk. 8/32/1), und sie deshalb gestützt auf die IK-Einträge davon ausging, dass das Einkommen des Beschwerdeführers in den letzten fünf Jahren vor Eintritt des Gesundheitsschadens (2004 bis 2008) schwankend gewesen sei, kann ihr nicht gefolgt werden.
4.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann es sich rechtfertigen, hinsichtlich des Valideneinkommens auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen, wenn das bis zum Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurzfristig in Erscheinung getretene Schwankungen aufweist (Urteil des Bundesgerichts 8C_167/2011 vom 21. Juni 2011 E. 4.2 betreffend eines Selbständigerwerbenden). Im IK-Auszug des Beschwerdeführers vom 31. Juli 2009 sind zu den Jahren 2004 bis 2008 die folgenden Einträge aufgeführt: 2004: Fr. 69'625.--, 2005: Fr. 67'475.--, 2006: Fr. 50'409.--, 2007: Fr. 81'886.--, 2008 (März bis Dezember): Fr. 51'915.-- (Urk. 8/13). Den von der Y.___ AG ausgestellten Auszügen aus dem persönlichen Lohnkonto des Beschwerdeführers ist bezüglich dessen Bruttolohn (ohne Einrechnung des 13. Monatslohns) das Folgendes zu entnehmen: 2005: Fr. 72'800. -, 2006: Fr. 74'232.--, 2007: Fr. 75'432.--, 2008: Fr. 76'832.--, 2009: Fr. 78'288.-- (Urk. 14/4-8, Urk. 8/7/3-8). Hinsichtlich des Bruttoverdienstes des Beschwerdeführers sind somit keine Lohnschwankungen, sondern im Gegenteil kontinuierliche Lohnverbesserung belegt. Wären die Lohnschwankungen gemäss IK-Auszug beim im Strassenbau tätig gewesenen Beschwerdeführer dadurch entstanden, dass im Winter keine Strassenbauarbeiten durchgeführt werden konnten, wie dies die Beschwerdegegnerin behauptet (Urk. 6 S. 1), so hätte sich dies auch im Bruttolohn gemäss den zitierten Jahreslohnkonti niedergeschlagen. Aus der Arbeitsvertragsänderung zwischen dem Beschwerdeführer und der Y.___ AG vom 23. Juni 2004 ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer ab Beginn dieser Änderung für volle 12 Monate zu einem Gehalt von Fr. 6'000.-- angestellt wurde (Umteilung in den Monatslohn, Urk. 14/2). In den jährlichen Lohnkonti ergeben sich indes bezüglich der Verrechnung der in den Jahren 2005, 2006 und 2008 geleisteten Krankentaggelder Unterschiede, womit auch die geleisteten Lohnauszahlungen variierten (Urk. 14/1, Urk. 14/4-5, Urk. 14/7). Gemäss Bestätigung der Y.___ AG vom 6. September 2011 hatte die unregelmässige Verbuchung der Krankentaggelder zur Folge, dass die gemeldeten AHV-pflichtigen Einkommen ab 2005 von Jahr zu Jahr sehr grosse Schwankungen aufgewiesen hätten (Urk. 14/1). Diese Erklärung erscheint plausibel, denn Versicherungsleistungen bei Krankheit gehören gemäss Art. 6 Abs. 2 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenversicherung (AHVV) nicht zum beitragspflichtigen Einkommen. Im Übrigen stellen Krankentaggeldleistungen keine im Rahmen der IV-rechtlichen Einkommensermittlung zu berücksichtigenden invaliditätsfremden Erträge dar (Urteil des Bundesgerichts I 281/01 vom 9. Januar 2003 E. 3.2.2 mit weiteren Hinweisen).
4.3 Gestützt auf diese Erwägungen besteht kein Anlass, hinsichtlich des Valideneinkommens vom Durchschnittswert der IK-Einträge von 2004 bis 2008 auszugehen, finden sich doch keine Hinweise für eine zeitlich schwankende Beschäftigung des unselbständig und seit 1992 nur für die Y.___ AG tätigen Beschwerdeführers. Damit ist auf die Angaben der Y.___ AG im Arbeitgeberbericht von 11. August 2009 abzustellen, welche das Einkommen des Beschwerdeführers im Gesundheitsfall (für das Jahr 2009) mit Fr. 84'812.-- pro Jahr beziffert hat (E 4.1). Nachdem der frühestmögliche Rentenbeginn auf den 1. März 2010 festgesetzt worden ist, ist das Valideneinkommen der Einkommensentwicklung anzupassen (Nominallohnentwicklung Männerlöhne von 2136 Punkten im Jahr 2009 auf 2150 Punkte im Jahr 2010, vgl. Die Volkswirtschaft 1/2-2012 S. 95, Tabelle B10.3), und von einem Valideneinkommen 2010 von Fr. 85'368.-- auszugehen.
5. Bei einem Valideneinkommen 2010 von Fr. 85'368.-- und einem hypothetischen Invalideneinkommen 2010 von Fr. 39'485.-- ergibt der Einkommensvergleich eine Erwerbseinbusse von Fr. 45'883.-- und damit einen Invaliditätsgrad von 53.75 %. Der Beschwerdeführer hat demnach ab 1. März 2010 Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
6. Gemäss dem seit 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt. Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen. Ausgangsgemäss sind sie der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin hat überdies dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung auszurichten, welche nach pflichtgemässem Ermessen auf Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde werden die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 2. und 4. März 2011 insoweit abgeändert, als festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer ab 1. März 2010 Anspruch auf eine halbe Invalidenrente hat.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'800.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Walter Keller
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).