IV.2011.00387
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichter Spitz
Sozialversicherungsrichterin Bürker-Pagani
Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteil vom 29. Juli 2011
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi
Berger Hauser Del Grande
Seestrasse 35, 8700 Küsnacht ZH
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1970, war ab November 2000 Verwaltungsrat der von ihm gegründeten Y.___ und bei dieser als Geschäftsführer des Z.___ tätig. Ab 1. Januar 2006 war er bei der A.___, welche mit der Y.___ gemäss Fusionsvertrag vom 6. Juni 2006 fusionierte, als Geschäftsführer des Clubs B.___ angestellt und bis 8. Dezember 2008 Mitglied des Verwaltungsrats. Nachdem er am 6. September 2005 einen Auffahrunfall erlitten hatte, legte er die Arbeit bei der Diagnose eines Akzelerationstraumas der Halswirbelsäule (HWS) bis 25. Oktober 2005 ganz nieder, nahm sie anschliessend zu zirka 10 % auf und erhöhte das Pensum stufenweise bis auf 25 %. Am 28. November 2005 erlitt er einen zweiten Auffahrunfall. Bei einer attestierten Arbeitsunfähigkeit von 50 % meldete er sich am 6. September 2006 zum Leistungsbezug bei der Invalidenversicherung an.
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), klärte in der Folge die beruflichen und medizinischen Verhältnisse ab und holte die Akten des Unfallversicherers "Zürich" Versicherungsgesellschaft ein. Nach Erhalt des von ihr in Auftrag gegebenen Gutachtens des C.___ vom 5. Oktober 2007 stellte die "Zürich" ihre Leistungen mit Verfügung vom 4. Dezember 2007 respektive Einspracheentscheid vom 21. April 2008 per 31. Oktober 2007 ein. Die IV-Stelle verneinte mit Verfügung vom 3. April 2008 einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung mangels eines invalidisierenden Gesundheitsschadens (vgl. Sachverhalt im Urteil Nr. IV.2008.00460 vom 31. März 2010, Urk. 8/46).
Die Beschwerde des Versicherten gegen den Einspracheentscheid der Zürich hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 31. März 2010 im Verfahren Nr. UV.2008.00180 in dem Sinne gut, als es den Einspracheentscheid vom 21. April 2008 aufhob und die Sache der Zürich zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und neuer Verfügung zurückwies. Das Bundesgericht hiess mit Urteil vom 1. Februar 2011 im Verfahren 8C_447/2010 die von der Zürich dagegen erhobene Beschwerde gut und hob das vorinstanzliche Urteil auf.
Die Beschwerde des Versicherten gegen die Verfügung der IV-Stelle vom 3. April 2008 wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 31. März 2010 im Verfahren Nr. IV.2008.00460 ebenfalls gutgeheissen und zwar in dem Sinne, als der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Durchführung der Invaliditätsbemessung und allfälliger Prüfung beruflicher Eingliederungsmassnahmen an die Verwaltung zurückgewiesen wurde (Urk. 8/46). Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.2 In Nachachtung der gerichtlichen Auflagen klärte die IV-Stelle die beruflichen Verhältnisse neuerlich ab (vgl. Urk. 8/49-53, 8/56-57, 8/62/1-47, 8/66/1-4, 8/67/3-11, 8/68-70). Der Versicherte arbeitete, nachdem er per 2009 aus der A.___ ausgeschieden war (vgl. Urk. 8/52/3, 8/67/4), von Februar 2009 bis 31. Mai 2010 zu 50 % als Personalassistent Saläradministration bei der M.____ und von April bis Juli 2010 als Payroll Manager zu zunächst 60 % und hernach 80 % bei der N.___ (Urk. 3/6, 8/51/4, 8/52/1-2). Mit Vorbescheid vom 23. August 2010 teilte die IV-Stelle ihm die voraussichtliche Ablehnung der Kostengutsprache für die vom Versicherten von Oktober 2008 bis Oktober 2009 absolvierte Ausbildung zum HR-Fachmann NbW (vgl. Urk. 8/53/7) mit, da die Möglichkeit bestehe, ohne zusätzliche Ausbildung einen geeigneten und zumutbaren Arbeitsplatz zu finden (Urk. 8/54). Den Einwand des Versicherten vom 23. September 2010 (Urk. 8/64) wies sie mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 21. März 2011 ab (Urk. 8/81, vgl. Telefonnotiz vom 7. Juli 2011, Urk. 10).
Mit Vorbescheid vom 20. Januar 2011 (Urk. 8/72) und Verfügung vom 11. März 2011 teilte die IV-Stelle dem Versicherten sodann mit, dass bei einem Invaliditätsgrad von 22 % kein Rentenanspruch bestehe (Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid liess X.___, der seit 15. Dezember 2010 als Senior Payroll Specialist zu 80 % bei der F.___ arbeitet (Urk. 3/7), am 7. April 2011 Beschwerde erheben und die Zusprechung einer Rente nach Massgabe eines Invaliditätsgrades von 63 %, eventualiter aufgrund einer Invalidität von 52 % beantragen (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 27. Mai 2011 auf Beschwerdeabweisung (Urk. 7).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Im rechtskräftigen Urteil vom 31. März 2010 im Verfahren Nr. IV.2008.00460 wurden die für die Beurteilung der Streitsache massgebenden Bestimmungen und Grundsätze zum Zeitpunkt des Rentenbeginns, zur Bemessung des Invaliditätsgrades bei Erwerbstätigen nach der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs und zum Beweiswert eines medizinischen Gutachtens in Erw. 1 und 2 dargelegt. Darauf wird verwiesen.
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin stellte sich im hier angefochtenen Entscheid auf den Standpunkt, dass das Valideneinkommen gestützt auf die IK-Einträge der Jahre 2006-2008 zuzüglich eines Nebenerwerbs bei der G.___ zu ermitteln sei, was zu einem Jahreseinkommen von Fr. 136'940.-- führe. Dieses sei einem hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 106'218.-- gegenüberzustellen, welches der Beschwerdeführer gemäss den Erhebungen des Bundesamtes für Statistik in einer ihm gesundheitlich zumutbaren Tätigkeit wie zum Beispiel derjenigen eines Hotelier HF in einem Spital, einer Klinik oder einem Heim erzielen könnte (Urk. 2).
Dagegen liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen vorbringen, dass der Validenlohn gestützt auf die eingereichten Lohnausweise der Jahre 2006 und 2007 (Urk. 3/8 und 3/9) mit Fr. 12'000.-- x 13 zuzüglich eines Bonus von Fr. 50'000.-- jährlich zu beziffern sei, was indexiert zu einem Einkommen von Fr. 218'458.-- für das Jahr 2009 führe. Die Lohnbezüge entsprächen nicht den IK-Auszügen, da sich der Lohn nach den beiden Unfällen im Jahr 2005 aus dem AHV-pflichtigen Lohn und den Unfallversicherungstaggeldern, welche nicht AHV-pflichtig seien, zusammengesetzt habe. Da er am 1. Januar 2006, also wenige Monate nach den Unfallereignissen, seine bereits zuvor vereinbarte neue Funktion angetreten habe, diese jedoch aus gesundheitlichen Gründen nur teilweise habe erfüllen können und sodann auch habe aufgeben müssen, sei bei der Berechnung des Valideneinkommens nicht auf den vor Invaliditätseintritt erzielten Verdienst, sondern auf das Einkommen, welches er in der neuen Funktion tatsächlich verdient habe und auch auf längere Sicht hätte verdienen können, abzustellen.
Zur Feststellung des hypothetischen Invalideneinkommens sei auf das aktuelle Einkommen von Fr. 78'000.-- bei einem Arbeitspensum von 80 % abzustellen, da es sich hierbei um eine angepasste Tätigkeit handle. Bei einer 100%-Stelle würde sich das Einkommen auf Fr. 90'000.-- erhöhen; hiervon rechtfertige sich ein leidensbedingter Abzug von 10 %, was bei einem Invalideneinkommen von Fr. 81'000.-- zu einem Invaliditätsgrad von 63 % führe (Urk. 1).
2.2 Streitgegenstand in diesem Verfahren bildet einzig der Rentenanspruch des Beschwerdeführers, nachdem die Verfügung vom 21. März 2011 (Urk. 3/5) betreffend berufliche Massnahmen unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist.
Dabei steht, nachdem im Rückweisungsentscheid vom 31. März 2010 im Verfahren Nr. IV.2008.00460 festgestellt wurde, dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit zu 50 % und in einer behinderungsangepassten Tätigkeit zumindest seit Ablauf des Wartejahres im September 2006 zu 100 % arbeitsfähig ist, zwischen den Parteien lediglich der Einkommensvergleich im Streit.
2.3 Offen bleiben kann angesichts der nachstehenden Erwägungen, ob sich aufgrund der in BGE 136 V 279 publizierten neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Frage der Unüberwindlichkeit der Schmerzsymptomatik bei Verletzungen der HWS ohne organisch nachweisbare Funktionsausfälle, welche sich sinngemäss nach der Rechtsprechung zu den anhaltenden somatoformen Schmerzstörungen beurteilt (BGE 130 V 352 E. 3), die Annahme einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit weiterhin rechtfertigt.
Im Lichte des Entscheids des Bundesgerichts in Sachen der Zürich gegen den Beschwerdeführer, 8C_447/2010, vom 1. Februar 2011, wonach keine objektivierbaren organischen Unfallfolgen vorliegen und das Gutachten des C.___ vom 5. Oktober 2007 (Urk. 8/18), gemäss welchem der Beschwerdeführer in seiner angestammten Tätigkeit nicht eingeschränkt ist (vgl. Urk. 8/18/31), beweiskräftig ist (vgl. E. 4.2 und E. 5 des zitierten Entscheids), wäre diese Frage möglicherweise zu verneinen.
3.
3.1
3.1.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Valideneinkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 129 V 222 E. 4.3.1 S. 224 mit Hinweisen).
Bei der Festsetzung des Valideneinkommens ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch ein beruflicher Aufstieg im Gesundheitsfall zu berücksichtigen, den eine versicherte Person normalerweise vollzogen hätte; dazu ist allerdings erforderlich, dass konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass ohne gesundheitliche Beeinträchtigung ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen tatsächlich realisiert worden wären. Die Absicht, beruflich weiterzukommen, muss durch konkrete Schritte wie Kursbesuche, Ablegung von Prüfungen etc. kundgetan worden sein. Die theoretisch vorhandenen beruflichen Entwicklungs- oder Aufstiegsmöglichkeiten sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eingetreten wären (BGE 96 V 29; AHI 1998 S. 166 E. 5a, I 287/95; RKUV 1993 Nr. U 168 S. 97 E. 3b, U 110/92; Urteil des Bundesgerichts 9C_787/2010 vom 24. November 2010 E. 4.2 mit Hinweisen )
3.1.2 Der Beschwerdeführer arbeitete bis zum Eintritt des Gesundheitsschadens am 6. September 2005 (Zeitpunkt des ersten Auffahrunfalls) als Geschäftsführer und Teilhaber der von ihm gegründeten Y.___ und führte über diese einen Nachtclub. Dabei erzielte er im Jahr 2005 gemäss IK-Auszug vom 22. Oktober 2010 ein Einkommen von Fr. 109'049.-- zuzüglich eines Nebeneinkommens von Fr. 5'784.-- aus einem VR-Mandat bei der Firma G.___ (vgl. Urk. 8/66/4, 8/67/10). Dieses Einkommen überstieg sämtliche Einkommen der Vorjahre deutlich (vgl. Urk. 8/66/4). Weder die Beschwerdegegnerin noch der Beschwerdeführer stützten sich zur Berechnung des hypothetischen Valideneinkommens auf dieses vor Eintritt des Gesundheitsschadens erzielte Einkommen, sondern zogen höhere Einkommensgrössen aus der Zeit nach Eintritt des Gesundheitsschadens bei. Beide trugen damit im Rahmen des Einkommensvergleichs dem Umstand Rechnung, dass der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage am 15. August 2005 einen Arbeitsvertrag mit dem Club B.___, einem Unternehmen der A.___, mit Vertragsbeginn am 1. Januar 2006 geschlossen hatte (Urk. 8/74/1). Darin wurde für die Direktionstätigkeit des Beschwerdeführers ein Bruttolohn von monatlich 12'010.-- vereinbart. Der 13. Monatslohn richtete sich gemäss Ziffer 9 des Arbeitsvertrages nach Art. 12 des Landes-Gesamtarbeitsvertrags des Gastgewerbes (L-GAV). Gemäss Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 20. September 2010 bestand die Aufgabe des Beschwerdeführers in der Verantwortung über drei Nachtbetriebe, die Hintergrundarbeit aller Bereiche und die Informatik/das Controlling (Urk. 8/3). Dass mit dieser Tätigkeit, welche der Beschwerdeführer nach Eintritt des Gesundheitsschadens, wenn auch in reduziertem Umfang, aufgenommen hatte (vgl. dazu Urk. 8/67/6), ein beruflicher Aufstieg und ein entsprechend höheres Einkommen verbunden war, ist unbestritten. Streitig und zu prüfen ist, welches Valideneinkommen gestützt auf diese Annahme beizuziehen ist.
Dabei ist dem Beschwerdeführer insoweit zuzustimmen, als das hypothetische Valideneinkommen nicht alleine gestützt auf die Einkommen 2006-2008 gemäss IK-Auszug zu berechnen ist, stellen doch die während dieser Zeit bezogenen Unfalltaggelder der Zürich eine beitragsfreie Sozialleistung dar (vgl. BGE 113 V 168 E. 5b), welche nicht im IK-Auszug erscheint. Den mit dem Arbeitgeberfragebogen vom 20. September 2006 beigelegten Lohnaufstellungen zum Jahr 2006 (Urk. 8/6/4-5) lässt sich entnehmen, dass die AHV-Beiträge demnach folgerichtig nicht auf den Versicherungstaggeldern berechnet wurden.
Jedoch kann klarerweise auch nicht auf das vom Beschwerdeführer als relevant erachtete, angeblich in den Jahren 2006 und 2007 erzielte Bruttoeinkommen von Fr. 210'296.-- (13x Fr. 12'000.-- zuzüglich Bonus Fr. 50'000.--) abgestellt werden. Der Beschwerdeführer selber erklärte im Arbeitgeberfragebogen vom 20. September 2006, dass er im Gesundheitsfalle als Betriebsleiter/Nacht-clubverantwortlicher/VR bei der A.___ Fr. 156'130.-- verdienen würde (Urk. 8/6/2). Diese Lohnsumme deckt sich mit dem im Arbeitsvertrag vom 15. August 2005 vereinbarten Bruttolohn von Fr. 12'010.-- x 13 (Urk. 8/7/86) ebenso, wie mit den vom Beschwerdeführer mit dem Arbeitgeberfragebogen eingereichten Lohnaufstellungen, in welchen der Festlohn von Fr. 12'010.-- unter Abzug der Versicherungstaggelder aufgeführt wird (vgl. Rückblick Januar bis Dezember 2006, Urk. 8/6/4). Weder diesen Unterlagen noch dem Schreiben des damaligen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers an die Zürich vom 27. April 2006 ist ein Anspruch auf einen Bonus oder eine Gewinnbeteilung respektive weitere Lohnansprüche zu entnehmen.
Im Gegenteil wird im Schreiben vom 27. April 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die Vertragsparteien, nachdem zunächst die Frage der Gewinnbeteiligung diskutiert worden sei, auf den Fixlohn von Fr. 12'010.-- geeinigt hätten (Urk. 8/7/87). Eine leicht abweichende Lohnsumme ist einem Bestätigungsschreiben des Rechtsvertreters der zukünftigen A.___ an den damaligen Rechtsvertreter des Beschwerdeführers vom 22. Februar 2006 zu entnehmen, in welchem von einem vereinbarten Bruttolohn von Fr. 7'975.-- zuzüglich Gewinnbeteiligung von Fr. 5'208.33, mithin Fr. 13'183.33 brutto monatlich, jedoch inklusive Spesen und ohne Angabe betreffend den Anspruch auf einen 13. Monatslohn die Rede ist (Urk. 8/7/117).
Anlässlich eines Patientenbesuchs des zuständigen Schadensinspektors der Zürich vom 17. Dezember 2005 bezifferte der Beschwerdeführer seinen AHV-pflichtigen Lohn inklusive Lohnzusätze bei der Y.___ mit Fr. 90'000.-- im Jahr (vgl. Urk. 8/7/152); die beabsichtigte Fusion mit einem anderen Vergnügungsclub erwähnte er zwar (Urk. 8/7/151), nicht aber den angeblich bereits abgeschlossenen Arbeitsvertrag datierend vom 15. August 2005 (Urk. 8/7/86). Damit aber drängen sich gar leise Zweifel daran auf, ob es sich rechtfertigt, zur Bestimmung des hypothetischen Valideneinkommens überhaupt auf den Vertrag vom 15. August 2005, welcher der Unfallversicherung gemäss Aktenlage erstmals am 27. April 2006 eingereicht worden war (vgl. Urk. 8/7/87), abzustellen.
Keinesfalls aber kann von einem noch höheren, als dem darin vereinbarten Bruttolohn von Fr. 12'010.-- x 13 ausgegangen werden. Der Beschwerdeführer berief sich in seiner Beschwerde vom 29. April 2008 gegen die Verfügung vom 3. April 2008 im Verfahren Nr. IV.2008.00460 denn auch noch auf eben dieses Einkommen (Urk. 8/35/11). Gemäss Protokolleintrag im Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 20. September 2010 erklärte der Beschwerdeführer, dass die Löhne schon vor dem Unfall beschlossen und vertraglich festgehalten worden seien; seine Lohnzahlung habe pro Monat Fr. 12'010.-- beinhaltet; pro Jahr habe man sich einen Bonus von Fr. 50'000.-- ausbezahlt (Urk. 8/67/10). Erstmals in der Stellungnahme vom 21. Februar 2011 zum Vorbescheid vom 20. Januar 2011 liess der Beschwerdeführer behaupten, der Bonus von Fr. 50'000.-- sei bereits zuvor vertraglich vereinbart worden (vgl. Urk. 8/77/3). Dass dieser Behauptung beweisrechtlich kein Gewicht beizumessen ist, bedarf angesichts der oben zitierten Aktenlage keiner weitern Ausführungen, ist doch allzu offensichtlich, dass die nunmehr behauptete Bonusvereinbarung Folge versicherungsrechtlicher Überlegungen ist.
Sollte der Beschwerdeführer tatsächlich die von ihm für die Jahre 2006 bis 2008 behaupteten Löhne erhalten haben, welche er bezeichnenderweise mit Lohnausweisen datierend erst vom 22. Januar 2011 belegen lässt (Urk. 8/75/1-4), ist im Lichte obiger Überlegungen davon auszugehen, dass er auf die über den vertraglich vereinbarten Lohn von Fr. 12'010.-- x 13 hinausgehenden Lohnbestandteile keinen vertraglichen Anspruch hatte und demgemäss im Rahmen der Beurteilung der Entwicklung des Valideneinkommens auch nicht als erstellt gelten kann, dass diese vom Erfolg des Unternehmens abhängigen Leistungen jedes Jahr in der gleichen Höhe ausgerichtet worden wären.
Insbesondere aber lässt sich in diesem Zusammenhang nicht mit dem im Sozialversicherungsrecht üblichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.) ausschliessen, dass ebendiese, über den ursprünglich vereinbarten Verdienst hinausgehenden Lohnbestandteile ebenfalls Folge versicherungsrechtlicher Überlegungen sind und im Gesundheitsfalle nicht ausbezahlt worden wären. Anlass für diese Schlussfolgerung bildet nicht nur der oben geschilderte zeitliche Ablauf der Lohnbehauptungen, sondern auch der Umstand, dass sich in personeller Hinsicht sämtliche Verwaltungsräte der am 30. Juni 2006 gelöschten Y.___ im Verwaltungsrat der A.___ wiederfanden (vgl. unter: http://www.hra.zh.ch/internet/justiz_inneres/hra/de/firmensuche.html).
Sodann ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass, sofern er die Löhne in der behaupteten Höhe tatsächlich erzielt hat und ihm diese als Valideneinkommen angerechnet würden, dies selbst unter Abzug der Unfalltaggelder zu keiner Rentenberechtigung führen würde.
Damit ist nach dem oben Gesagten als hypothetisches Valideneinkommen für das Jahr 2006 auf den vertraglich vereinbarten Fixlohn von Fr. 12'010.-- x 13, mithin Fr. 156'130.-- abzustellen. Entgegen dem Vorgehen im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) rechtfertigt es sich nicht, hierzu den bis ins Jahr 2005 erzielten Nebenerwerb bei der G.___ (vgl. IK-Auszug vom 22. Oktober 2010, Urk. 8/66) hinzuzurechnen, ist doch keineswegs erstellt, dass der Beschwerdeführer diese Tätigkeit im Gesundheitsfalle weiterhin erzielt hätte. Weder kann als bewiesen betrachtet werden, dass er das VR-Mandat per 8. März 2006 aus gesundheitlichen Gründen verloren hat, noch, dass das am 10. Mai 2007 in Konkurs gefallene Unternehmen (Internet-Auszug unter http://www.hra.zh.ch/-internet/justiz_inneres/hra/de/firmensuche.html) bei einem Verbleiben des Beschwerdeführers im Verwaltungsrat weiter bestehen würde (vgl. entsprechende Behauptungen in Urk. 8/67/10).
Damit ist für das Jahr 2006, den hypothetischen Rentenbeginn, von einem Valideneinkommen von Fr. Fr. 156'130.-- auszugehen.
3.2
3.2.1 Für die Festsetzung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbliebene Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (BGE 129 V 472 E. 4.2.1, 126 V 75 E. 3b/aa mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts I 850/05 vom 21. August 2006 E. 4.2).
3.2.2 Im Rückweisungsentscheid vom 31. März 2010 im Verfahren Nr. IV.2008.00460 wurde unter Erwägung 4.3 festgestellt, dass der Beschwerdeführer zumindest seit September 2006 in einer angepassten Tätigkeit zu 100 % arbeitsfähig sei. Das Profil einer zumutbaren Tätigkeit wurde gestützt auf die medizinischen Akten erstellt, wonach Tätigkeiten mit schweren bis mittelschweren Lasten nie bis selten und Arbeiten über Kopfhöhe, vorgeneigtes Stehen und Sitzen nur manchmal zumutbar seien. Ausserdem seien Arbeiten in Nässe und Kälte zu vermeiden, und es wurde festgestellt, dass sich Lärm und die Anwesenheit vieler Personen ungünstig auf die Belastbarkeit und die Beschwerdeentwicklung auswirkten (Urk. 8/46/12 f.).
Der Beschwerdeführer, gelernter Koch und Servicefachangestellter, schloss im Jahr 1993 die Ausbildung zum diplomierten Hotelier/Restaurateur HF an der H.___, ab. Vom 1. Juli 1997 bis 30. Juni 1998 absolvierte er zudem einen Versicherungsinformatiker-Lehrgang. Nach Eintritt der Invalidität folgten in den Jahren 2008 bis 2010 Weiterbildungen unter anderem zum Personalassistenten, HR-Fachmann sowie im Bereich Leadership. Neben Anstellungen im angestammten Sektor des Gastgewerbes verfügt der Beschwerdeführer gemäss Aktenlage über Arbeitserfahrungen als Versicherungsinformatiker, Betriebleiter, Verwaltungsrat und als Geschäftsführer (vgl. Urk. 8/51-52).
Sowohl das gerichtlich festgelegte Zumutbarkeitsprofil als auch der Werdegang des Beschwerdeführers erhellen, dass er in seiner aktuellen 80%igen Tätigkeit als Senior Payroll Specialist bei der F.___ (vgl. Urk. 3/7) die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit weder quantitativ noch qualitativ voll ausschöpft. In einer angepassten Tätigkeit ist ihm eine grundsätzlich uneingeschränkte 100%ige Arbeitsfähigkeit anzurechnen; zudem prädestinieren ihn weder seine Ausbildung noch seine bisherigen beruflichen Erfahrungen für eine Tätigkeit im Bereich Payroll. Ein Plausibilitätsvergleich mit den lohnstatistischen Erhebungen des Bundesamtes für Statistik zeigt ausserdem, dass der vereinbarte Bruttolohn von Fr. 6'000.-- x 13 bei einem 80%-Pensum kaum angemessen ist, betrug doch der monatliche Bruttolohn der Männer für Tätigkeiten im Bereich Rechnungs- und Personalwesen im Anforderungsniveau 2 (Verrichtung selbständiger und qualifizierter Arbeiten), welches dem Beschwerdeführer zweifellos zuzurechnen ist, im Jahr 2008 Fr. 9'127.-- (Schweizerische Lohnstrukturerhebung, LSE, 2008, herausgegeben 2010, Tabelle T7 S, S. 29). Letztlich kann angesichts der erst kurzen Dauer des Arbeitsverhältnisses auch nicht von besonders stabilen Verhältnissen gesprochen werden, weshalb zusammenfassend auf den effektiven Verdienst nicht abzustellen ist.
3.2.3 Zuzustimmen ist dagegen der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach der Beschwerdeführer mit seinem Portefeuille an Ausbildungen und Berufserfahrungen, insbesondere dem Berufsabschluss als Hotelier und seiner Geschäftsleitungserfahrungen sowie den betriebswirtschaftlichen Kenntnissen, die Voraussetzungen für die Leitung zum Beispiel eines Heimes oder einer Klinik erfüllt. Auch rechtfertigen sich keine ernsthaften Zweifel an der Zumutbarkeit einer derartigen Tätigkeit im Lichte des obigen Zumutbarkeitsprofils; entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 6 und 14) wurden im Rahmen der Zumutbarkeitsbeurteilung im Urteil vom 31. März 2010 weder Führungsaufgaben noch Nachtarbeit als gesundheitlich nicht mehr tragbar erachtet. Dagegen liegt auf der Hand, dass eine Tätigkeit als Heimleiter mit deutlich weniger Lärmbelastung und Unruhe aufgrund von Menschenansammlungen verbunden ist, als die angestammte Tätigkeit als Nachtclubverantwortlicher; auch trägt sie den weitern körperlichen Einschränkungen gemäss Zumutbarkeitsprofil ohne Weiteres Rechnung.
Zur Bestimmung des hypothetischen Invalideneinkommens zog die Verwaltung die lohnstatistischen Erbebungen des Bundesamtes für Statistik bei und stützte sich dabei auf die Tabelle TA11 der LSE 2008, herausgegeben 2009 (TA11 S. 15), wobei sie auf den Zentralwert für Männer mit höherer Berufsausbildung/Fachschule von Fr. 8'336.-- monatlich abstellte. Auch dieses Vorgehen ist grundsätzlich nicht zu beanstanden und erweist sich angesichts des unter Erwägung 3.2.2 angeführten Plausibilitätsvergleichs mit dem standardisierten Bruttolohn im Bereich Rechnungs- und Personalwesen gemäss Ziffer 21 der Tab. T7 S der LSE 2008 gar als grosszügig.
Unter Berücksichtigung der betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit im Sektor 3 im Jahr 2006 von 41,7 Stunden (Die Volkswirtschaft 6/2011, Tab. B9.2, S. 94) sowie der Nominallohnentwicklung im Dienstleistungssektor zwischen 2006 und 2008 (vgl. Bundesamt für Statistik, Nominallohnindex Männer 1993-2008, T1.1.93; Indexstand Sektor III "Total" 2006: 116, 2008; 120,9) resultiert für das Jahr 2006 ein Bruttojahreseinkommen von Fr. 100'057.--. Zu Recht verzichtete die Beschwerdegegnerin auf einen sogenannt leidensbedingten Abzug vom Tabellenlohn, da keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer seine gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).
Der Vergleich des Invalideneinkommens von Fr. 100'057.-- mit dem hypothetischen Valideneinkommen von Fr. 156'130.-- führt zu einem rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von zirka 36 % und damit zur Abweisung der Beschwerde.
4. Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung in der seit dem 1. Juli 2006 in Kraft stehenden Fassung) und ermessensweise auf Fr. 800.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwältin Dr. Cristina Schiavi
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).