Sozialversicherungsrichter Bachofner
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiberin Kübler-Zillig
Urteil vom 8. Juni 2012
in Sachen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Gesuchstellerin
gegen
X.___
Gesuchsgegner
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
Dufourstrasse 140, 8008 Zürich
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1960, arbeitete seit dem Jahre 1995 als Chauffeur und Magaziner (Urk. 3/1 Ziff. 6.3.1), als er sich am 22. Juni 2004 wegen einer seit einer Diskushernienoperation im Jahre 2004 bestehenden Gehbehinderung bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (berufliche Massnahmen und Rente, vgl. Urk. 3/5) anmeldete (Urk. 3/1 Ziff. 7.2). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte in der Folge medizinische Berichte (Urk. 3/12, Urk. 3/15-17), Arbeitgeberberichte (Urk. 3/8, Urk. 3/25) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug; Urk. 3/9) ein.
Mit Verfügung vom 2. Dezember 2005 wurde der Anspruch des Versicherten auf berufliche Massnahmen in Form einer Umschulung verneint (Urk. 3/32) und am 16. Februar 2006 die Arbeitsvermittlung abgeschlossen (Urk. 3/39). Mit Verfügung vom 24. Februar 2006 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren bei einem Invaliditätsgrad von 31 % ab (Urk. 3/43). Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 27. März 2006 Einsprache (Urk. 3/45), worauf die IV-Stelle ein orthopädisches Gutachten einholte (Urk. 3/56) und die Einsprache mit Einspracheentscheid vom 11. Mai 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 35 % abwies (Urk. 3/65).
Die dagegen beim hiesigen Gericht am 6. Juni 2007 erhobene Beschwerde (Urk. 3/70/3-10) wurde mit Urteil vom 19. November 2008 gutgeheissen und dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Mai 2005 eine Dreiviertelsrente zugesprochen (Urk. 3/72 = Urk. 2, Prozess Nr. IV.2007.00844).
1.2 Am 15. Februar 2011 teilte der Rechtsvertreter des Versicherten der IV-Stelle telefonisch mit, der Arbeitgeber des Versicherten sei mit dessen Leistungen sehr zufrieden und habe mehr Lohn ausbezahlt (Urk. 3/86), und reichte die Lohnausweise der Jahre 2009 und 2010 sowie Lohnabrechnungen nach (Urk. 3/87), worauf die IV-Stelle einen aktuellen Arbeitgeberfragebogen einholte (Urk. 3/89).
2. Mit Eingabe vom 10. Mai 2011 (Urk. 1) stellte die IV-Stelle beim hiesigen Gericht ein Revisionsgesuch und beantragte, es sei das Urteil vom 19. November 2008 in Revision zu ziehen und festzustellen, dass der Versicherte ab Mai 2006 bei einem Invaliditätsgrad von 50 % lediglich Anspruch auf eine halbe Rente habe. Im Jahre 2009 habe bei einem Invaliditätsgrad von 45 % gar nur Anspruch auf eine Viertelsrente und ab dem Jahre 2010 bei einem Invaliditätsgrad von 51 % wieder Anspruch auf eine halbe Rente bestanden (S. 3 Ziff. 6). In seiner Antwort vom 20. Juni 2011 (Urk. 6) stellte der Versicherte folgende Anträge (S. 2):
1. Das Revisionsgesuch sei abzuweisen und das Urteil des Sozialversicherungsgerichts im Verfahren IV.2007.00844 vom 19. November 2008 sei demzufolge nicht in Revision zu ziehen. Zudem sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner die Meldepflicht nicht verletzt hat.
2. Im Falle einer Gutheissung des Revisionsgesuchs sei festzustellen, dass die SVA die Erhöhung des Invalideneinkommens nur nach Massgabe von Art. 31 IVG berücksichtigen darf und dass auch im Jahre 2009 mindestens ein Anspruch auf eine halbe Rente bestand.
3. Dem Gesuchsgegner sei eine Parteientschädigung zuzusprechen.
Am 12. Juli 2011 wurde der IV-Stelle diese Eingabe zugestellt (Urk. 9).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 61 lit. i des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) muss die Revision von Entscheiden wegen Entdeckung neuer Tatsachen oder Beweismittel oder wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen gewährleistet sein. Im Übrigen ist die Ausgestaltung des Revisionsverfahrens dem kantonalen Recht überlassen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, Art. 61 Rz 113).
1.2 Nach § 29 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) kann gegen rechtskräftige Entscheide des Gerichts von den am Verfahren Beteiligten Revision verlangt werden, wenn sie neue erhebliche Tatsachen erfahren oder Beweismittel auffinden, die sie im früheren Verfahren nicht beibringen konnten (lit. a), wegen Einwirkung durch Verbrechen oder Vergehen (lit. b) sowie wenn der Europäische Gerichtshof oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK) und deren Protokolle gutheisst und eine Wiedergutmachung nur durch eine Revision möglich ist (lit. c). Die Revisionsgründe in § 29 lit. a und lit. b GSVGer entsprechen damit den Revisionsgründen in Art. 61 lit. i ATSG.
§ 30 Abs. 1 GSVGer schreibt vor, dass das Revisionsgesuch innert 90 Tagen, von der Entdeckung des Revisionsgrundes an gerechnet, beim Gericht schriftlich einzureichen ist. Sodann muss das Revisionsgesuch gemäss § 31 Abs. 1 GSVGer die Revisionsgründe angeben sowie die für den Fall einer neuen Anordnung in der Sache gestellten Anträge enthalten, und es ist nachzuweisen, dass die Frist gemäss § 30 GSVGer eingehalten wurde. Ferner sollen nach § 31 Abs. 2 GSVGer die Beweismittel beigelegt oder, soweit dies nicht möglich ist, genau bezeichnet werden. Im Übrigen richtet sich das Verfahren sinngemäss nach der Zivilprozessordnung (ZPO; § 32 GSVGer).
1.3 Die Gesuchstellerin stützte ihr Revisionsgesuch (Urk. 1) auf die vom Rechtsvertreter des Gesuchsgegners am 15. Februar 2011 gemeldete Lohnerhöhung, die im Anschluss daran eingereichten Lohnausweise der Jahre 2009 und 2010 sowie den aktuellen Arbeitgeberbericht (S. 2 f. Ziff. 2 und 3) und berief sich damit auf den Revisionsgrund eines neuen Beweismittels im Sinne von Art. 61 lit. i ATSG und § 29 lit. a GSVGer.
Mit der Einreichung des Gesuchs mit Eingabe vom 10. Mai 2011 (Urk. 1) ist die Frist nach § 30 Abs. 1 GSVGer gewahrt. Ausserdem bezeichnete die Gesuchstellerin den Revisionsgrund, brachte die zugehörigen Beweismittel in Form der Lohnausweise für die Jahre 2009 und 2010 sowie des aktuellen Arbeitgeberberichts bei und legte dar, zu welchem materiellen Entscheid, nämlich zur Reduktion der mit Urteil vom 19. November 2008 zugesprochenen Rente ab Mai 2006, die Behandlung des Revisionsgesuchs führen solle.
Das Revisionsgesuch genügt somit auch den Anforderungen von § 31 GSVGer, und es ist auf seine materielle Begründetheit zu überprüfen.
2. Nach der Rechtsprechung des Bundergerichts zum analogen Revisionsgrund neuer Tatsachen und neuer Beweismittel in Art. 137 lit. b des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (Bundesrechtspflegegesetz, OG), das am 1. Januar 2007 durch das Bundesgesetz über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG) abgelöst worden ist, gelten als "neu" Tatsachen, welche sich bis zum Zeitpunkt, da im Hauptverfahren noch tatsächliche Vorbringen prozessual zulässig waren, verwirklicht haben, jedoch der um Revision ersuchenden Person trotz hinreichender Sorgfalt nicht bekannt waren. Die neuen Tatsachen müssen ferner erheblich sein, das heisst sie müssen geeignet sein, die tatbeständliche Grundlage des angefochtenen Urteils zu verändern und bei zutreffender rechtlicher Würdigung zu einer anderen Entscheidung zu führen. Beweismittel haben entweder dem Beweis der die Revision begründenden neuen erheblichen Tatsachen oder dem Beweis von Tatsachen zu dienen, die zwar im früheren Verfahren bekannt gewesen, aber zum Nachteil der gesuchstellenden Person unbewiesen geblieben sind. Sollen bereits vorgebrachte Tatsachen mit den neuen Mitteln bewiesen werden, so hat die Person auch darzutun, dass sie die Beweismittel im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Entscheidend ist ein Beweismittel, wenn angenommen werden muss, es hätte zu einem anderen Urteil geführt, falls das Gericht im Hauptverfahren davon Kenntnis gehabt hätte. Ausschlaggebend ist, dass das Beweismittel nicht bloss der Sachverhaltswürdigung, sondern der Sachverhaltsermittlung dient. Es genügt daher beispielsweise nicht, dass ein neues Gutachten den Sachverhalt anders bewertet; vielmehr bedarf es neuer Elemente tatsächlicher Natur, welche die Entscheidungsgrundlagen als objektiv mangelhaft erscheinen lassen. Für die Revision eines Entscheides genügt es nicht, dass die Gutachterin oder der Gutachter aus den im Zeitpunkt des Haupturteils bekannten Tatsachen nachträglich andere Schlussfolgerungen zieht als das Gericht. Auch ist ein Revisionsgrund nicht schon gegeben, wenn das Gericht bereits im Hauptverfahren bekannte Tatsachen möglicherweise unrichtig gewürdigt hat. Notwendig ist vielmehr, dass die unrichtige Würdigung erfolgte, weil für den Entscheid wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren oder unbewiesen blieben (BGE 127 V 358 E. 5b, 110 V 141 E. 2, 293 E. 2a, 108 V 171 E. 1; vgl. auch BGE 118 II 205).
3.
3.1 Die Gesuchstellerin machte in ihrem Gesuch vom 10. Mai 2011 (Urk. 1) insbesondere geltend, das hiesige Gericht sei in seinem Urteil vom 19. November 2008 davon ausgegangen, dass der Gesuchsgegner seine Restarbeitsfähigkeit von 50 % durch seine Tätigkeit als Hauswart nicht bestmöglich verwerte, nachdem seine Arbeitsleistung gemäss der Auskunft des Arbeitgebers einem Pensum von zirka 25 % entspreche. Dies habe dazu geführt, dass für die Ermittlung des Invalideneinkommens nicht auf den effektiven Lohn von Fr. 1'500.-- monatlich, sondern auf die Tabellenlöhne gemäss LSE abgestellt worden sei (S. 2 oben). Aus den vom Rechtsvertreter des Gesuchsgegners im Februar 2011 eingereichten Unterlagen sowie dem daraufhin beim Arbeitgeber eingeholten Bericht gehe indes hervor, dass der Lohn des Gesuchsgegners seit 1. Mai 2006 neu Fr. 2'500.-- monatlich betrage (S. 2 Ziff. 2). Aus dem aktuellen Arbeitgeberbericht ergebe sich sodann keine Leistungsminderung. Der Gesuchsgegner habe somit die Tatsache, dass er effektiv ein Pensum im Umfang von 50 % leisten könne und auch einen entsprechenden Lohn beziehe, verschwiegen bzw. nicht gemeldet. Wäre er seiner Meldepflicht nachgekommen, wäre der Rentenanspruch mit dem Urteil vom 19. November 2008 nicht in der entsprechenden Höhe festgelegt worden (S. 2 f. Ziff. 3).
3.2 Demgegenüber machte der Gesuchsgegner in seiner Stellungnahme vom 20. Juni 2011 (Urk. 6) geltend, die von der Gesuchstellerin neu vorgenommenen Einkommensvergleiche seien insofern nicht korrekt, als sie beim Invalideneinkommen Art. 31 Bundesgesetz über die Invalidenversicherung [IVG] nicht Rechnung trügen (S. 3 Ziff. 4). Das auf Fr. 41'124.-- festgesetzte Invalideneinkommen umfasse sodann zu Unrecht auch den ausbezahlten Gleitzeitsaldo von Fr. 4'444.45 sowie die Vergütung für ausserordentliche Einsätze von Fr. 280.--. Dabei handle es sich um auf einer Ausnahmesituation beruhende, ausserordentliche Einkünfte und damit um kurzfristige Einkommensschwankungen, welche gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht in das Invalideneinkommen einbezogen werden dürften (S. 3 Ziff. 5).
Eine Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 31 ATSG könne ihm sodann nicht vorgeworfen werden, da er nach der erfolgten Abweisung seines Rentenbegehrens nicht mehr verpflichtet gewesen sei, Änderungen in seinen finanziellen Verhältnissen zu melden. Bei seiner Einsprache sowie der Beschwerde sei es nicht um die Einkommensverhältnisse gegangen, sondern lediglich darum, dass er nicht in der Lage gewesen sei, eine behinderungsangepasste Arbeit zu 100 % auszuüben. Eine Meldepflicht sei ihm sodann erst in der Rentenverfügung vom 8. Juni 2009 auferlegt worden (S. 4 Ziff. 6). Er sei davon ausgegangen, dass sein aktuelles Einkommen sowohl der Gesuchstellerin als auch dem Gericht bekannt gewesen sei. In all den Jahren seiner Krankheit habe sich alles immer wieder geändert und er habe ständig mit dem Arzt, der Krankenkasse, der Gesuchstellerin und dem RAV zu tun gehabt, so dass er stark absorbiert gewesen sei und allenfalls auch etwas den Überblick verloren habe (S. 4 f. Ziff. 7). Allerdings habe damals weder die Gesuchstellerin noch das Gericht den aktuellen tatsächlichen Lohn abgeklärt, obschon in den Akten klare Hinweise auf eine Rücknahme der Änderungskündigung und damit auf einen höheren Lohn bestanden hätten. Aus den Akten gehe hervor, dass die Gesuchstellerin selber eine Anpassung der Änderungskündigung erwirkt habe und sich bei der Arbeitgeberin bezüglich des neuen Änderungsvertrags telefonisch habe melden wollen. Sie habe diese Angelegenheit dann aber nicht mehr weiter verfolgt und bei der Arbeitgeberin nicht mehr nachgefragt. Damit habe sie ihrer Abklärungspflicht gemäss Art. 43 ATSG nicht Genüge getan (S. 5 Ziff. 8).
3.3 Strittig und zu prüfen ist damit, ob es sich bei der Tatsache, dass die Anstellungsvereinbarung vom 18. Mai 2006 der Gesuchsgegnerin erst im Rahmen der Abklärungen im März 2011 bekannt wurde, um neue Tatsachen im Sinne von Art. 61 lit. i ATSG und § 29 lit. a GSVGer handelt und dementsprechend eine Revision des Urteils vom 19. November 2008 möglich ist.
4.
4.1 Unbestritten und aufgrund der vorliegenden Akten ausgewiesen ist, dass der Gesuchsgegner die Stelle als Hauswart seit 1. Mai 2006 in einem Pensum von 50 % ausübte und dabei ein Einkommen in der Höhe von Fr. 2'500.-- erzielte (Urk. 3/89/12). Ebenfalls unbestritten ist sodann, dass die Erhöhung des Arbeitspensums erst im März 2011 im Rahmen neuer Abklärungen, welche vom Gesuchsgegner durch die Meldung der Lohnentwicklung in den Jahren 2009 und 2010 eingeleitet worden waren, bekannt wurde (Urk. 3/86, Urk. 6 S. 3 Ziff. 3).
4.2 Aus den Akten ist weiter ersichtlich, dass der Gesuchsgegner anlässlich eines Gesprächs am 17. Januar 2006 im Rahmen der Arbeitsvermittlung der Gesuchstellerin die Änderungskündigung vom 13. Januar 2006 vorgelegt hatte. Es wurde vereinbart, dass diese mit dem Arbeitgeber bezüglich der Änderungskündigung Kontakt aufnehmen würde (Urk. 3/40 S. 4), worauf die zuständige Sachbearbeiterin den Arbeitgeber am 20. Januar 2006 denn auch telefonisch informierte, dass sie die Einschätzung der Leistungsfähigkeit in der Änderungskündigung nicht teile (Urk. 3/35 S. 2) und insbesondere der Passus betreffend die Präsenzzeit geändert werden müsse. Weiter wurde vereinbart, dass sich der Arbeitgeber bezüglich des neuen Änderungsvertrags telefonisch melden werde (Urk. 3/40 S. 5).
Die Argumentation des Gesuchsgegners, wonach die Gesuchstellerin die Angelegenheit dann aber nicht weiter verfolgt und hinsichtlich des neuen Änderungsvertrages beim Arbeitgeber nicht mehr nachgefragt habe (Urk. 6 S. 5 Ziff. 8), erweist sich als nicht zutreffend, nachdem sich der Gesuchsgegner bereits am 26. Januar 2006 wieder bei der Gesuchstellerin meldete und mitteilte, dass die abgeänderte Änderungskündigung nun vorliege, er diese unterschreiben und der Gesuchstellerin eine Kopie schicken werde. Einen Tag später, am 27. Januar 2006, lag die Änderungskündigung offenbar bereits vor und wurde gemäss dem Eintrag im Verlaufsprotokoll Arbeitsvermittlung für soweit in Ordnung befunden (Urk. 3/40 S. 5). Die Gesuchstellerin blieb demnach mit dem Arbeitgeber in Kontakt, bis die Änderungskündigung angepasst und vom Gesuchsgegner unterzeichnet worden war.
4.3 In diesem Zusammenhang ist jedoch zu beachten, dass bereits in diesem Zeitpunkt Hinweise dafür vorlagen, dass es nicht bei der Ende Januar 2006 unterzeichneten Vereinbarung bleiben würde. Bereits anlässlich des ersten Folgegesprächs am 17. Januar 2006 teilte der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin mit, dass der Arbeitgeber bei positiver Veränderung des Gesundheitszustandes mit ihm eine Aufstockung der Stellenprozente besprechen werde (Urk. 3/40 S. 4). Am 26. Januar 2006 erklärte er sodann, dass er bereits Mitte März mit seinem Arbeitgeber über eine Erhöhung der Anstellungsprozente sprechen werde (Urk. 3/40 S. 5). Der Gesuchstellerin war somit nicht nur bekannt, dass sich die Anstellungsbedingungen allenfalls wieder ändern würden, sondern sie war auch konkret darüber informiert, dass bereits im März 2006 Gespräche mit dem Arbeitgeber geplant waren.
Damit lagen jedoch Anhaltspunkte für eine Änderung des Sachverhaltes vor, was gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung als ausreichend zu betrachten ist, um den Versicherungsträger gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz zu verpflichten, die zumutbare Aufmerksamkeit walten zu lassen und entsprechende zusätzliche Abklärungen in die Wege zu leiten (SVR 2007 IV Nr. 24 E. II.5 und 6 mit Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts I 73/2000 vom 17. Januar 2001 sowie BGE 118 V 214 E. 2b). Die Gesuchstellerin hätte spätestens vor Erlass des Einspracheentscheides im Mai 2007 mit einem einzigen Telefon beim Arbeitgeber in Erfahrung bringen können, ob in der Zwischenzeit eine Erhöhung der Stellenprozente vorgenommen worden war.
Nachdem die Gesuchstellerin bei Anwendung der ihr zumutbaren Sorgfalt das Vorliegen der Anstellungsvereinbarung vom 18. Mai 2006 hätte in Erfahrung bringen können, ist das Vorliegen neuer Tatsachen bzw. neuer Beweismittel im Sinne von § 29 lit. a GSVGer zu verneinen (Christian Zünd/Brigitte Pfiffner Rauber, Hrsg., Kommentar zum Gesetz über das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, 2. Auflage, Zürich/Luzern 2009, N 6 und 8 zu § 29).
Dies führt zur Abweisung des Gesuches um Revision des Urteils des hiesigen Gerichts vom 19. November 2008.
Es bleibt der Gesuchstellerin jedoch unbenommen, eine Revision der Rente einzuleiten und damit zu prüfen, ob diese gemäss Art. 17 ATSG in Verbindung mit Art. 31 IVG sowie mit Art. 86ter ff. Verordnung über die Invalidenversicherung [IVV] pro futuro herabgesetzt werden kann.
5.
5.1 Da es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1bis IVG) und auf Fr. 600.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der Gesuchstellerin aufzuerlegen.
5.2 Nach § 34 Abs. 1 GSVGer hat die obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer). Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 1900.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.
Das Gericht erkennt:
1. Das Revisionsgesuch wird abgewiesen.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Gesuchstellerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner eine Prozessentschädigung von Fr. 1'900.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Rechtsanwalt Dr. Peter Stadler
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).