Sozialversicherungsrichterin Käch
Ersatzrichterin Romero-Käser
Gerichtsschreiber Wilhelm
Urteil vom 29. Juni 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dominique Chopard
Werdstrasse 36, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1966, war seit 1985 als Betriebsmitarbeiter in der Y.___ tätig (Urk. 7/8 Ziff. 5), als er sich am 10. August 2000 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Umschulung, Rente) anmeldete (Urk. 7/4 Ziff. 6.3.1 und 7.8).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte mit Verfügungen vom 12. Dezember 2000 (Urk. 7/18) und vom 19. Juli 2001 (Urk. 7/38) einen Leistungsanspruch.
Dies wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 5. März 2002 im Verfahren Nr. IV.2001.00554 bestätigt (Urk. 7/41).
1.2 Nach erneuter Anmeldung am 7. Februar 2006 (Urk. 7/53) verneinte die IV-Stelle mit Verfügung vom 4. August 2008 einen Rentenanspruch (Urk. 7/105). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht - auf Antrag auch der IV-Stelle - mit Urteil vom 8. Dezember 2008 im Verfahren Nr. IV.2008.00956 in dem Sinne gut, dass die Sache zur weiteren Abklärung an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde (Urk. 7/116/1-3).
Die IV-Stelle holte unter anderem ein polydisziplinäres Gutachten ein, das von den Ärzten des Z.___ am 19. April 2010 erstattet wurde (Urk. 7/140/2-31). Mit Vorbescheid vom 29. Juni 2010 stellte sie in Aussicht, einen Rentenanspruch zu verneinen (Urk. 7/145). Dagegen erhob der Versicherte am 25. Oktober 2010 Einwände (Urk. 7/153).
Mit Verfügung vom 28. März 2011 verneinte die IV-Stelle bei einem Invaliditätsgrad von 26 % einen Rentenanspruch (Urk. 7/160 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 28. März 2011 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 13. Mai 2011 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, diese sei aufzuheben und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, ihm eine Invalidenrente auszurichten (Urk. 1 S. 1 Ziff. 1-2).
Mit Beschwerdeantwort vom 16. Juni 2011 (Urk. 6) beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (S. 1 Mitte), wobei sie einen neuen Einkommensvergleich vornahm und einen Invaliditätsgrad von 24 % ermittelte (S. 3).
Mit Gerichtsverfügung vom 7. November 2011 (Urk. 16) wurden antragsgemäss (Urk. 8) die unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung bewilligt.
Am 12. Dezember 2011 erstattete der Beschwerdeführer die Replik (Urk. 18) und am 20. Januar 2012 verzichtete die Beschwerdegegnerin auf Duplik (Urk. 21), was am 25. Januar 2012 dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde.
3. Seine Berufsvorsorgeeinrichtung richtet dem Beschwerdeführer seit 1. Dezember 2000 eine Rente entsprechend einem Invaliditätsgrad von 66 % aus (vgl. Urk. 7/150 S. 12).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 des Bundesgesetzes über den allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG, in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).
1.2 Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 126 V 75 f. E. 3b/aa und bb, vgl. auch BGE 129 V 472 E. 4.2.1). Für die Invaliditätsbemessung wird praxisgemäss auf die standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abgestellt (BGE 129 V 472 E. 4.2.1 mit Hinweis), wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die seit 2008 betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 04-2012 S. 94 Tabelle B9.2; BGE 129 V 472 E. 4.3.2, 126 V 75 f. E. 3b/bb, 124 V 321 E. 3b/aa; AHI 2000 S. 81 E. 2a).
1.3 Wird das Invalideneinkommen auf der Grundlage von statistischen Durchschnittswerten ermittelt, ist der entsprechende Ausgangswert allenfalls zu kürzen. Mit dem sogenannten Leidensabzug wurde ursprünglich berücksichtigt, dass versicherte Personen, welche in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nurmehr beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen. Der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug entwickelte sich in der Folge zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, wobei die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung trug, dass auch weitere persönliche und berufliche Merkmale der versicherten Person wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Höhe des Lohnes haben können. Ein Abzug soll aber nicht automatisch, sondern nur dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die versicherte Person wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale ihre gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem Einkommen verwerten kann. Bei der Bestimmung der Höhe des Abzuges ist der Einfluss aller in Betracht fallenden Merkmale auf das Invalideneinkommen unter Würdigung der Umstände im Einzelfall gesamthaft zu schätzen und insgesamt auf höchstens 25 % des Tabellenlohnes zu begrenzen (vgl. zum Ganzen BGE 126 V 75).
1.4 Zwar bietet die Invalidenversicherung grundsätzlich nur Versicherungsschutz für eine übliche, normale erwerbliche Tätigkeit, weshalb nur Einkünfte in die Vergleichsrechnung einzubeziehen sind, die bei einem normalen Arbeitspensum erzielt werden (Urteil 9C_45/2008 vom 3. Juli 2008 E. 4.2). Jedoch gehören - ohne Rücksicht auf den hiefür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand - praxisgemäss auch regelmässig geleistete Überstunden sowie aus einer Nebenbeschäftigung oder selbständiger Erwerbstätigkeit fliessendes Entgelt dazu. Eine herabgesetzte Anrechenbarkeit kommt dagegen bei Mehrfachbeschäftigungen über ein Vollpensum hinaus (Kumulierung von Erwerbs- und Haushaltarbeit, Ausübung verschiedener wirtschaftlich gleichbedeutender Erwerbstätigkeiten) zum Tragen (Urteil des Bundesgerichts 8C_671/2010 vom 25. Februar 2011 = SVR 2011 IV Nr. 55 E. 4.5.2 mit Hinweis auf SVR 2008 IV Nr. 28 S. 89, I 433/06 E. 4.1.2 und Urteil I 181/05 vom 3. Februar 2006 E. 2; siehe auch Urteil I 433/06 vom 23. Juli 2007 E. 4.1.2 mit Hinweis auf eine Zusammenfassung der Rechtsprechung im Urteil I 181/05 vom 3. Februar 2006, E. 2).
1.5 Ein Nebenerwerbseinkommen ist beim hypothetischen Einkommen ohne Invalidität (Valideneinkommen) zu berücksichtigen, sofern es mit überwiegender Wahrscheinlichkeit weiterhin erzielt worden wäre, wenn der Versicherte gesund geblieben wäre. Dies gilt ohne Rücksicht auf den hiefür erforderlichen zeitlichen oder leistungsmässigen Aufwand (RKUV 2000 Nr. U 400 S. 381, 1989 Nr. U 69 S. 181 Erw. 2c; ZAK 1980 S. 593 Erw. 2a). Als Invalideneinkommen hingegen ist ein Zusatzeinkommen aus Nebenerwerb nur insoweit zu berücksichtigen, als der Versicherte ein solches trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise weiterhin erzielen kann. Hiefür ist gleich wie bei der Haupterwerbstätigkeit massgebend, welche Arbeitstätigkeiten und Arbeitsleistungen dem Versicherten aufgrund seines Gesundheitszustandes nach ärztlicher Beurteilung noch zugemutet werden können (Urteil des Bundesgerichts U 130/02 vom 29. November 2002 = RKUV 2003 Nr. U 476 S. 107 E. 3.2.1).
2.
2.1 In der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) bezifferte die Beschwerdegegnerin, ausgehend vom im Urteil von 2002 eingesetzten Betrag, das Valideneinkommen mit Fr. 64'282.-- (S. 2 oben). Das Invalideneinkommen bezifferte sie (ausgehend vom Hilfsarbeiter-Tabellenlohn abzüglich 25 %) mit Fr. 47'511.--, womit ein Invaliditätsgrad von 26 % resultierte (S. 2).
In der Beschwerdeantwort (Urk. 6) berücksichtigte die Beschwerdegegnerin zusätzlich einen regelmässigen Nebenverdienst des Beschwerdeführers und ermittelte, ausgehend von den Einkommen 1996-1998 gemäss Auszug aus dem individuellen Konto (IK) für das Jahr 2011 einen Betrag von rund 83'617.-- (S. 2 f.). Beim Invalideneinkommen ging sie wiederum vom Hilfsarbeiter-Tabellenlohn aus. Mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei vor Eintritt des Gesundheitsschadens mit einem Pensum von rund 20 % nebenberuflich tätig gewesen (S. 3) und ein überdurchschnittlich hoher Beschäftigungsgrad sei auch beim Invalideneinkommen anzunehmen, wenn für angepasste Tätigkeiten keine Einschränkung der Leistungsfähigkeit attestiert werde (S. 2 Mitte), ging sie von einem um den Faktor 1.2 erhöhten Tabellenlohn aus; als Tabellenlohn-Abzug erachtete sie nunmehr 15 % als angemessen, womit ein Invalideneinkommen von rund Fr. 63'341.-- und ein Invaliditätsgrad von 24 % resultierte (S. 3).
2.2 Der Beschwerdeführer machte in seiner Beschwerde (Urk. 1) geltend, das Valideneinkommen könne nicht ausgehend vom im Urteil von 2002 angenommenen Betrag festgelegt werden, da in jenem Verfahren ausschliesslich der medizinische Sachverhalt umstritten gewesen sei (S. 4 f. Ziff. 3). Ausgehend von den Einkommen aus Haupt- und Nebenerwerbstätigkeiten bis 1999 sei das Valideneinkommen im Jahr 2010 mit mindestens Fr. 83'000.-- einzusetzen (S. 5 f. Ziff. 4).
In der Replik (Urk. 18) machte er geltend, die Annahme der Beschwerdegegnerin, es sei ihm auch in angepasster Tätigkeit mehr als ein volles Pensum zuzumuten, sei unzutreffend und ergebe sich nicht aus dem Z.___-Gutachten (S. 2 Ziff. 1). Ferner sei ein Abzug vom Tabellenlohn von lediglich 15 % nicht gerechtfertigt: Bereits 2008 habe die Beschwerdegegnerin einen Abzug von 15 % vorgenommen, und seither habe sich sein Gesundheitszustand, auch laut Z.___-Gutachten, verschlechtert (S. 3 Ziff. 2). Auch sei es widersprüchlich, in der angefochtenen Verfügung einen Abzug von 25 % vorzunehmen und diesen nun neu nur noch auf 15 % ansetzen zu wollen (S. 4).
2.3 Strittig und zu prüfen ist mithin die Festsetzung des Invalideneinkommens, insbesondere wie es sich mit dem früher ausgeübten Nebenerwerb und wie es sich mit dem Abzug vom Tabellenlohn verhält.
3.
3.1 Gemäss Arbeitgeberbericht vom 4. Oktober 2000 (Urk. 7/8) betrug der Jahreslohn des Beschwerdeführers ab Mitte 2000 Fr. 54'693.-- (Ziff. 12). Der Jahresverdienst 1998 wurde mit rund Fr. 59'576.-- und der Jahresverdienst 1999 mit rund Fr. 51'308.-- beziffert (Ziff. 20).
Im IK-Auszug (Urk. 7/61) wurden für die Jahre 1992 bis 1999 folgende Franken- Beträge als Haupterwerb und als (bei Reinigungsfirmen erzielter) Nebenerwerb vermerkt:
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