Sozialversicherungsrichter Spitz
Ersatzrichterin Condamin
Gerichtsschreiberin Steiner
Urteil vom 21. Februar 2012
in Sachen
X.___, geb. 2008
Beschwerdeführer
gesetzlich vertreten durch die Eltern Y.___
diese vertreten durch Rechtsanwalt Tomas Kempf
Flum Schlegel Kempf Rechtsanwälte
Webernstrasse 5, 8610 Uster
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1. Der im Juni 2008 geborene X.___ leidet an einer angeborenen komplexen Hirnfehlbildung mit Makrocerebellum und bandförmigen Heterotopien sowie plumper Gyrierung frontal beidseits mit kongenitalem Nystagmus und Augenkoordinationsstörungen und cerebraler Bewegungsstörung, allgemeinem Entwicklungsrückstand sowie Verdacht auf symptomatisch komplex-partielle Anfälle und Anfälle bei Fieber (Urk. 7/17 S. 57, Urk. 44 S. 9-11). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihm im Zusammenhang mit den Geburtsgebrechen (Ziffer 395, 390 425 und 427 gemäss Anhang zur Verordnung über Geburtsgebrechen, GgV-Anhang) wiederholt Leistungen zu (Urk. 7/5, 7/10, 7/12, 7/15, 7/16, 7/26, 7/30, 7/35, 7/37, 7/39, 7/47, 7/48, 7/58, 7/59, 7/62, 7/64, 7/71 und 7/90). Mit Verfügung vom 8. September 2010 sprach sie ihm ab 1. August 2010 eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit zu, die Voraussetzungen für die Ausrichtung eines Intensivpflegezuschlags wurden hingegen verneint (Urk. 7/53). Im Rahmen eines amtlichen Revisionsverfahrens erfolgte im Juli 2011 eine erneute Abklärung hinsichtlich Hilflosigkeit und Intensivpflegebedarf. Gestützt auf den Abklärungsbericht vom 22. Juli 2011 (Urk. 7/74) stellte die IV-Stelle dem Versicherten mit Vorbescheid vom 28. Juli 2011 ab 1. September 2011 neu die Ausrichtung einer Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades in Aussicht, informierte den Versicherten jedoch darüber, dass die Voraussetzung eines Mehraufwandes von mindestens 4 Stunden pro Tag nach wie vor nicht gegeben sei, ein Intensivpflegezuschlag daher nicht ausgerichtet werden könne (Urk. 7/75). Gegen die Verweigerung des Intensivpflegezuschlages erhoben die Eltern des Versicherten als gesetzliche Vertreter Einwand und wiesen insbesondere darauf hin, dass der Versicherte in Kürze ein Stehbrett erhalten werde und diesbezüglich mit einem weiteren pflegerischen Mehraufwand gerechnet werden müsse (Urk. 7/77). Am 11. November 2011 verfügte die IV-Stelle im angekündigten Sinn (Urk. 2). Mit Schreiben vom 9. Dezember 2011 informierten die Eltern des Versicherten die IV-Stelle über den zusätzlichen Pflegebedarf verbunden mit der Benutzung des Stehbrettes und der damit zusammenhängenden Nutzung der Beinschienen und ersuchten um eine rasche Überprüfung des Intensivpflegezuschlags (Urk. 7/93).
2. Am 12. Dezember 2011 erhob Rechtsanwalt Kempf namens und im Auftrag der gesetzlichen Vertreter des Versicherten Beschwerde gegen die Verfügung vom 11. November 2011 und stellte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin folgende Anträge (Urk. 1 S. 2):
1. Es sei die Beschwerdegegnerin gemäss den nachfolgenden Erwägungen zu verpflichten, für den Beschwerdeführer neben einer Entschädigung wegen Hilflosigkeit mittleren Grades rückwirkend auch einen Intensivpflegezuschlag auszurichten.
2. Eventualiter seien weitere Abklärungen durchzuführen und es sei die Sache hierfür und zur Neubeurteilung an die Beschwerdegegnerin zurückzu- weisen.
Bezüglich der Zusprache einer Hilflosenentschädigung mittleren Grades ab 1. September 2011 wurde die Verfügung vom 11. November 2011 ausdrücklich nicht angefochten (Urk. 1 S. 3 unten). Mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und die Sache sei für weitere Abklärungen (insbesondere erneute Abklärung vor Ort) an die IV-Stelle zurückzuweisen (Urk. 6).
Auf die Vorbringen der Parteien sowie auf die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Laut Art. 42ter Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und Art. 36 Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) wird die Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung brauchen, um einen Intensivpflegezuschlag erhöht, sofern sie sich nicht in einem Heim aufhalten. Der monatliche Intensivpflegezuschlag beträgt bei einem invaliditätsbedingten Betreuungsaufwand von mindestens 8 Stunden pro Tag 60 Prozent, bei einem solchen von mindestens 6 Stunden pro Tag 40 Prozent und bei einem solchen von mindestens 4 Stunden pro Tag 20 Prozent des Höchstbetrages der Altersrente nach Art. 34 Abs. 3 und 5 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG).
1.2 Nach Art. 39 Abs. 1 IVV liegt bei Minderjährigen eine intensive Betreuung im Sinne von Art. 42ter Abs. 3 IVG vor, wenn diese im Tagesdurchschnitt infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzliche Betreuung von mindestens vier Stunden benötigen.
Anrechenbar als Betreuung ist nach Abs. 2 dieser Bestimmung der Mehrbedarf an Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete medizinische Massnahmen, welche durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen werden, sowie für pädagogisch-therapeutische Massnahmen.
Bedarf eine minderjährige Person infolge Beeinträchtigung der Gesundheit zusätzlich einer dauernden Überwachung, so kann diese nach Art. 39 Abs. 3 IVV als Betreuung von zwei Stunden angerechnet werden. Eine besonders intensive behinderungsbedingte Überwachung ist als Betreuung von vier Stunden anrechenbar.
1.3 Ändert sich der Grad der Hilflosigkeit in erheblicher Weise, so wird die Hilflosenentschädigung und/oder der Intensivpflegezuschlag von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder aufgehoben (Art. 17 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG] in Verbindung mit Art. 35 Abs. 2 IVV).
2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt der Versicherte Anspruch auf einen Intensivpflegezuschlag hat.
2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete die Verweigerung eines Intensivpflegezuschlages in der angefochtenen Verfügung damit, dass der pädagogisch-therapeutische Aufwand, wie zum Beispiel Spielen, und Therapien, welche durch eine Fachtherapeutin zu Hause durchgeführt werden, kein anrechenbarer Mehraufwand darstellten, und hielt weiter fest, dass der gestützt auf den Abklärungsbericht vor Ort festgestellte Mehraufwand von 3 Stunden und 44 Minuten pro Tag für ein im Zeitpunkt der Verfügung 3½-jähriges Kind sehr grosszügig bemessen sei und auch ein gesundes Kind im gleichen Alter noch erheblichen Aufwand verursache. Der Intensivpflegezuschlag werde bei der nächsten Revision, wenn der Versicherte 5 Jahre alt sei, erneut geprüft (Urk. 2 S. 3-4).
Nachdem die Beschwerdegegnerin mittels Schreiben der Eltern des Versicherten vom 9. Dezember 2011 (Urk. 7/93) und durch die Beschwerde vom 12. Dezember 2011 (Urk. 1) über die seit 8. November 2011 (und damit vor Erlass der angefochtenen Verfügung) veränderte Situation aufgrund des neu benutzten Stehbretts informiert worden war, erachtete sie eine erneute Abklärung vor Ort als notwendig und beantragte selbst die Rückweisung der Sache an sie (Urk. 6 und 7/94).
3.
3.1 Die zu klärende Frage ist, ob sich der Mehraufwand an Betreuung seit der erstmaligen Verweigerung des Intensivpflegezuschlags mit Verfügung vom 8. September 2010 (Urk. 7/53) bis zur hier angefochtenen Verfügung vom 11. November 2011 (Urk. 2) anspruchserheblich verändert hat.
3.2 Aufgrund der Akten ist ausgewiesen (und auch beide Parteien gehen davon aus), dass sich mindestens seit der Benutzung des Stehbrettes, das der Beschwerdeführer bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung zu benutzen begann (Urk. 3/4), der Sachverhalt so erheblich verändert hat, dass eine erneute Abklärung vor Ort notwendig ist und bereits aus diesem Grunde eine Rückweisung an die Beschwerdegegnerin erforderlich ist. Damit kann offen bleiben, ob die übrige Einschätzung des Mehraufwandes korrekt ist.
3.3 Die Beschwerde ist daher in dem Sinne gutzuheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 11. November 2011 aufzuheben, und die Sache zur ergänzenden Abklärung des Sachverhaltes an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist.
4.
4.1 Abweichend von Art. 61 lit. a ATSG ist das Beschwerdeverfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Gericht kostenpflichtig. Die Gerichtskosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1bis IVG). Die Kosten sind auf Fr. 600.-- anzusetzen und entsprechend dem Verfahrensausgang der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
4.2 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die im Verfahren vor dem kantonalen Versicherungsgericht obsiegende, beschwerdeführende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten.
Die Parteientschädigung für die Vertretung vor dem Sozialversicherungsgericht ist unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und nach Massgabe des Obsiegens auf Fr. 2400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtene Verfügung vom 11. November 2011 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zurückgewiesen wird, damit diese im Sinne der Erwägungen über den Anspruch des Beschwerdeführers auf den Intensivpflegezuschlag neu verfüge.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 2400.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Tomas Kempf (unter Beilage von Urk. 6)
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).