Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiber Sonderegger
Urteil vom 20. Februar 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser
Kernstrasse 8, Postfach 2122, 8026 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Mit Urteil vom 25. November 2010 hob das hiesige Gericht die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 30. März 2009 (Urk. 8/136) betreffend Abweisung des Rentenbegehrens von X.___, geboren 1983, auf und wies die Sache an die Verwaltung zurück, damit diese den Gesundheitszustand umfassend abkläre und neu über den Rentenanspruch der Versicherten verfüge (Urk. 8/147 S. 12 f. E. 3.4 und Dispositiv Ziff. 1).
1.2 Am 2. März 2011 (Urk. 8/151) stellte die IV-Stelle die Begutachtung der Versicherten bei der MEDAS M.___ in Aussicht. Am 13. Juli 2011 (Urk. 8/160) lehnte diese die Begutachtungsstelle ab und ersuchte um Anordnung einer Begutachtung bei der MEDAS I.___, der MEDAS L.___ oder der MEDAS R.___. Mit Schreiben vom 2. November 2011 (Urk. 8/161) hielt die IV-Stelle an der genannten Begutachtungsstelle fest, stellte der Versicherten den Fragenkatalog zu und gab ihr Gelegenheit, Ergänzungsfragen zu formulieren. Die MEDAS M.___ hatte der Versicherten am 28. Oktober 2011 (Urk. 8/166) die begutachtenden Ärzte mitgeteilt: Dr. M. Y.___, Fachärztin Allgemeine Medizin und Fachärztin für Psychiatrie, Dr. med. M. Z.___, FMH Rheumatologie, sowie Dr. sc. hum. univ. A.___, Diplompsychologin. Am 17. November 2011 (Urk. 8/167) hielt die Versicherte an ihrer ablehnenden Haltung fest und ersuchte - bei Festhalten an der Begutachtungsstelle - um Erlass einer anfechtbaren Verfügung (S. 3 Ziff. 5).
Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 (Urk. 2) hielt die IV-Stelle an der Abklärung durch die MEDAS M.___ fest.
2. Hiergegen erhob die Versicherte am 7. Februar 2012 (Urk. 1) Beschwerde mit den folgenden Anträgen (S. 2)
1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 17. Januar 2012 sei aufzuheben.
2. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, auf eine medizinische Begutachtung bei der MEDAS M.___ zu verzichten.
3. Die Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, zu versuchen, sich zusammen mit der Beschwerdeführerin auf eine Gutachterstelle zu einigen und der Beschwerdeführerin die Gelegenheit zu geben, den Gutachtern Ergänzungsfragen zu stellen.
4. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Der unterzeichnende Rechtsanwalt sei für das vorliegende Beschwerdeverfahren als unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Gunsten der Beschwerdeführerin.
Die IV-Stelle ersuchte am 14. März 2012 (Urk. 7) um Abweisung der Beschwerde, was der Versicherten am 15. März 2012 (Urk. 10) zur Kenntnis gebracht wurde.
3. Mit Urteil vom heutigen Datum wurde das Beschwerdeverfahren in Sachen der Parteien betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren (Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 3. November 2011) entschieden (Prozess Nr. IV.2011.01296).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Festhalten an der Begutachtung durch die MEDAS M.___ in der angefochtenen Verfügung (Urk. 2) im Wesentlichen damit, nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei in Bezug auf die MEDAS-Stellen die Unabhängigkeit und Unparteilichkeit gewährleistet. Für die Eignung eines Arztes sei sodann ein den Nachweis der erforderlichen Fachkenntnisse dienender spezialärztlicher Titel vorausgesetzt, nicht aber zwingend eine FMH-Ausbildung. Sodann lägen gegenüber den begutachtenden Ärzten keine Ablehnungsgründe vor (Urk. 2 S. 2).
1.2 Die Beschwerdeführerin hielt dem entgegen, die Beschwerdegegnerin habe bei der Gutachtensanordnung die von der Rechtsprechung bestimmten Vorgaben verletzt. Weiter bestehe bei zwei vorgesehenen Ärzten der Anschein der Befangenheit. Sodann dürfe sie ein Gutachterinstitut ablehnen, gegen dessen Leiter von der Staatsanwaltschaft Anklage wegen Urkundenfälschung erhoben worden sei (Urk. 1 S. 3 Ziff. 2). Schliesslich habe sich die MEDAS M.___ geweigert, dem Bundesgericht (im Rahmen der Entscheidungsfindung zu BGE 137 V 210) Auskunft über den prozentualen Anteil der Auftragserteilung durch die Versicherungswirtschaft zu geben, was ebenfalls den Anschein der Befangenheit erwecke (S. 4 Ziff. 2).
2. In BGE 137 V 210 hat das Bundesgericht zur in einem Rechtsgutachten vom 11. Februar 2010 (Gutachten Müller/Reich) erhobenen Kritik an der Rechtsprechung zum Beweiswert von Expertisen der Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS - dazu gehört auch die MEDAS M.___; Art. 72bis Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV) unter konventions- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten Stellung genommen.
Dabei gelangte es zum Schluss, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist (E. 2.1-2.3). Anderseits erachtete das Bundesgericht die Verfahrensgarantien aufgrund des Ertragspotentials der Tätigkeit der MEDAS zuhanden der Invalidenversicherung und der damit gegebenen wirtschaftlichen Abhängigkeit als latent gefährdet (E. 2.4). Es bejahte daher die Notwendigkeit von Korrektiven. Auf administrativer Ebene sollen eine Vergabe von MEDAS-Gutachten nach dem Zufallsprinzip erfolgen (E. 3.1), eine Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs Platz greifen (E. 3.2), die Qualitätsanforderungen und -kontrolle verbessert und vereinheitlicht (E. 3.3) sowie die Partizipationsrechte gestärkt werden (E. 3.4). Zunächst sollen IV-Stelle und versicherte Person inskünftig bestrebt sein, sich über die Vergabe des Auftrags zur Begutachtung zu einigen (E. 3.1.3.3 und E. 3.4.2.6). Hinsichtlich der Fälle, in denen eine Einigung nicht zustande kommt, kann nach Auffassung des Bundesgerichtes nicht länger an der Rechtsprechung festgehalten werden, wonach für die Anordnung einer Expertise eine blosse Mitteilung genügt (BGE 132 V 93). Vielmehr sei die (bei fehlendem Konsens zu treffende) Anordnung, eine Expertise einzuholen, in die Form einer Verfügung zu kleiden (Art. 49 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG), welche dem Verfügungsbegriff gemäss Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) entspricht.
Da sie das Administrativverfahren nicht abschliesse, handle es sich um eine Zwischenverfügung (Art. 55 ATSG i.V.m. Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93E. 6.1) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen rechtlicher und tatsächlicher Natur angefochten werden könne. Die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils sei im Rahmen einer verfassungs- und konventionskonformen Auslegung für das erstinstanzliche Verfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken werde. Beschwerdeweise geltend gemacht werden könnten materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie - mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt - bloss einer second opinion" entspreche. Nach wie vor gerügt werden könnten (personenbezogene) Ausstandsgründe. Nicht gehört werden könne indessen das Vorbringen, die Abgeltung der Gutachten aus Mitteln der Invalidenversicherung führe zu einer Befangenheit der MEDAS (E. 3.4.2.7). Im Weiteren führte es aus, dass sinngemäss aus den bisher dargelegten Gründen der versicherten Person - unter Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung (BGE 133 V 446) - ein Anspruch einzuräumen sei, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern. Mithin hätten die IV-Stellen der versicherten Person künftig mit der verfügungsmässigen Anordnung der Begutachtung den vorgesehenen Katalog der Expertenfragen zur Stellungnahme zu unterbreiten (E. 3.4.2.9).
Soweit die vom Bundesgericht dargestellten Korrektive justiziabel sind, sind sie - wie die übrige höchstgerichtliche Rechtsprechung - auf laufende Verfahren anwendbar (E. 5 und E. 6, unter Hinweis auf BGE 132 V 368 E. 2.1; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 9C_87/2011 vom 1. September 2011 E. 4.2).
3. Soweit der Beschwerdeführer trotz der eindeutigen Stellungnahme durch das Bundesgericht auf eine Befangenheit infolge wirtschaftlicher Abhängigkeit der MEDAS M.___ von der Beschwerdegegnerin schliessen will, kann ohne weitere Ausführungen auf die aktuelle Rechtsprechung verwiesen werden, wonach die Vergütungsmodalitäten alleine zu keiner Befangenheit führen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7). Auch eine allfällige Ablehnung der Nennung der Auftraggeber durch die MEDAS M.___ gegenüber dem Bundesgericht ändert hieran nichts.
4. Zur Ablehnung der MEDAS M.___ als Gutachtenstelle wegen des Tätigseins von Dr. B.___, gegen welchen ein Strafverfahren laufe, ist festzuhalten, dass dieser nicht als begutachtender Arzt genannt wurde. Eine allfällige Einflussnahme könnte sich damit - wenn überhaupt - lediglich auf organisatorisch-administrative Bereiche erstrecken. Eine Mitarbeit Dr. B.___s am medizinischen Gutachten erscheint dagegen als ausgeschlossen und es ist nicht ersichtlich, inwiefern seine allfällige Meinung in die Expertise einfliessen könnte (vgl. auch Urteil des hiesigen Gerichts IV.2012.00578 vom 26. September 2012 E. 3.8.2). Zudem führte die Beschwerdeführerin selber aus, Dr. B.___ habe sich als Chefarzt und Leiter der MEDAS M.___ zurückgezogen. Dass dieser ganz offensichtlich weiterhin in der MEDAS M.___ tätig ist (Urk. 1 S. 5 Ziff. 6), ist nicht erstellt und solange nicht von Bedeutung, als kein Einfluss auf die Expertise genommen wird.
5.
5.1 Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zum andern zählen auch weitere Aspekte - etwa die fehlende Sachkenntnis - zu den triftigen Gründen (Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Rz 17 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4 f.).
5.2
5.2.1 Betreffend die Ablehnung der Psychiaterin Dr. Y.___ monierte die Beschwerdeführerin hauptsächlich den Umstand, dass diese gar nicht als Ärztin praktiziere (Urk. 1 S. 6 Ziff. 8).
5.2.2 Hierzu ist festzuhalten, dass eine aktuelle Praxistätigkeit von der Rechtsprechung nie als Voraussetzung für eine gutachterliche Tätigkeit genannt wurde. Es ist mithin durchaus denkbar, dass sich ein Arzt mit Praxiserfahrung ganz auf das Segment versicherungsrechtlicher Begutachtungen spezialisiert. Auch hat das Bundesgericht gar eine kantonale Berufsausübungsbewilligung bislang nie als Voraussetzung für die Gutachtertätigkeit genannt.
Hat aber das höchste Gericht in den zahlreichen Fällen, in welchen es um die Beurteilung der persönlichen und fachlichen Eignung von Gutachtern ging, die Voraussetzung einer Berufsausübungsbewilligung zu keinem Zeitpunkt thematisiert beziehungsweise für die Ausübung einer gutachterlichen Tätigkeit gefordert, so ist dies - solange keine anderslautende Rechtsprechung absehbar ist - als qualifiziertes Schweigen zu werten. Im Gegenteil hat das Bundesgericht eine fehlende Berufsausübungsbewilligung nicht als formellen Ausstandsgrund bezeichnet (Urteil 8C_644/2012 vom 16. Oktober 2012). Deshalb spricht allein der Umstand, dass ein Arzt oder eine Ärztin nicht über eine kantonale Berufsausübungsbewilligung verfügt, nicht gegen seine oder ihre Eignung, als Gutachtensperson in einer bestimmten medizinischen Disziplin tätig zu sein, und ist darin kein Ablehnungsgrund im Sinne von Art. 44 ATSG zu sehen. Umso mehr hat dies zu gelten, wenn der Gutachter bloss keine eigene Praxis führt. Relevant ist vielmehr die grundsätzliche fachliche Qualifikation.
5.2.3 Der einschlägigen Publikation des Bundesamtes für Gesundheit ist zu entnehmen, dass die in Deutschland erworbene Ausbildung von Dr. Y.___ von der Schweiz in den Jahren 2005 (Ärztin) und 2008 (Psychiatrie und Psychotherapie) anerkannt worden ist und ihr ab 2005 in R.___ und ab 2008 in Q.___ (sowie ab 2011 in S.___) die Berufsausübungsbewilligung erteilt worden ist.
Relevant ist die persönliche Eignung eines Arztes (als materielle Beweiswertvoraussetzung, Urteil des Bundesgerichts 9C_743/2012 vom 10. Oktober 2012).
5.2.4 Angesichts der ausgewiesenen und behördlich überprüften Qualifikationen ist - mangels konkreten Anhaltspunkten für deren Unrichtigkeit - von weiteren Abklärungen betreffend Qualifikation abzusehen. Dr. Y.___ erscheint damit als genügend qualifiziert, eine Begutachtung durchzuführen.
5.3
5.3.1 Betreffend den Rheumatologen Dr. Z.___ monierte die Beschwerdeführerin, dieser sei Vertrauensarzt diverser grosser Privatversicherer und somit alles andere als ein unabhängiger Arzt. Sodann hätten sich frühere Patientinnen bei Untersuchungen unwohl und sich zu nahe getreten gefühlt.
5.3.2 Inwiefern eine Gutachtenstätigkeit des Dr. Z.___ für Privatversicherer seine Eignung beeinträchtigen sollte, von der Schweizerischen Invalidenversicherung in Auftrag gegebene Gutachten verlässlich zu erstellen, ist auch ansatzweise nicht zu erkennen. Bei der Schweizerischen Invalidenversicherung handelt es sich ja offenkundig nicht um einen Privatversicherer. Sodann kann aus dem - behaupteten - Tätigkeitsfeld von Dr. Z.___ nicht auf eine Voreingenommenheit geschlossen werden. Als Gutachter ist er verpflichtet, seine Expertisen nach bestem Wissen und Gewissen zu erstellen und es verbietet sich die (präventive) Annahme, er missachte seine Pflichten.
5.3.3 Soweit sich in der Vergangenheit Patientinnen unwohl gefühlt haben mögen, lässt sich hieraus ebenfalls nicht auf eine Voreingenommenheit schliessen. Zumal dann nicht, wenn es sich um kritische, aber gerechtfertigte Fragen gehandelt haben und lediglich die unreflektierte Verurkundung der geklagten Beschwerden verweigert worden sein sollte. Hierzu ist nichts Näheres bekannt. Inwiefern sich diese subjektiven Gefühle nicht näher bezeichneter Personen auf die vorliegende Begutachtung auswirken sollten, ist nicht ersichtlich. Sollte es anlässlich der ausstehenden Begutachtung zu unangepassten Verhaltensweisen kommen, wäre solches im konkreten Fall zu rügen und könnte durchaus die Nichtverwertbarkeit des Gutachtens zur Folge haben.
5.3.4 Damit bestehen vorliegend keine Gründe für die Annahme einer Befangenheit oder des Anscheins derselben von Dr. Z.___.
6.
6.1 Der Beschwerdeführerin ist insofern beizupflichten, als dass sich die Beschwerdegegnerin bei der Vergabe des Auftrags zur Begutachtung nicht um eine Einigung mit ihr bemühte, obwohl sie ihr mit Schreiben vom 13. Juli 2011 (Urk. 8/160/1-2) Gegenvorschläge für Gutachtensstellen unterbreitet hat.
6.2 Soweit die Beschwerdeführerin beantragte, die Streitsache zur konsensualen Festlegung der Gutachterstelle - unter Verzicht auf eine Begutachtung an der MEDAS M.___ - an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, ist allerdings festzuhalten, dass das Gericht eine solche Anordnung nicht treffen kann, da zwar ein Konsens über die Gutachterstelle erstrebenswert ist, darauf aber - nach der im Zeitpunkt des Verfügungserlasses am 17. Januar 2012 geltenden Rechtslage - kein Rechtsanspruch besteht. Das Bundesgericht hat indessen festgehalten, dass bei mangelndem Konsens über die Gutachterstelle nicht mehr wie bisher bloss eine Mitteilung an den Versicherten erlassen werden könne, sondern eine anfechtbare Zwischenverfügung zu ergehen habe. Eine solche hat die Beschwerdegegnerin mit der vorliegend angefochtenen Verfügung erlassen, und die Beschwerdeführerin hatte damit die Gelegenheit, die Gründe, welche ihrer Ansicht nach gegen die von der Beschwerdegegnerin vorgesehene Stelle sprachen, im Rahmen des vorliegenden Gerichtsverfahrens überprüfen zu lassen. Diese erweisen sich indes nicht als stichhaltig.
6.3 Eine andere Rechtslage ergab sich erst ab 1. März 2012 und der In-Kraft-Setzung von Art. 72bis Abs. 2 IVV, womit bundesrechtlich verankert wurde, dass die Zuweisung von Aufträgen von polydisziplinären Gutachten ab 1. März 2012 nur noch nach dem Zufallsprinzip erfolgen darf. Angesichts des Verfügungserlasses vor diesem Zeitpunkt kommt diese neue Bestimmung vorliegend nicht zur Anwendung.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass weder die MEDAS M.___ als Gutachtenstelle noch die Dres. Y.___ und Z.___ als befangen gelten beziehungsweise der Anschein der Befangenheit besteht, und dass der Verzicht der Beschwerdegegnerin auf die Durchführung eines Einigungsverfahrens beziehungsweise der Auswahl der Gutachtenstelle nach dem Zufallsprinzip vorliegend nicht justiziabel ist. Gelegenheit zur Stellung von Ergänzungsfragen wurde sodann gegeben (Urk. 8/169/36).
Damit erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
8. Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1bis des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) - gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos. Das implizite Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 4) erweist sich daher als gegenstandslos.
9. Da die Voraussetzungen erfüllt sind, ist der Beschwerdeführerin in Gutheissung des Gesuches vom 7. Februar 2012 Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. In Anwendung von § 34 Abs. 1 und 3 GSVGer und §§ 7 und 8 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (GebV SVGer) ist er bei diesem Ausgang des Verfahrens - nach Einsichtnahme in seine Kostennote vom 5. Februar 2013 (Urk. 11) und unter dem Hinweis, dass der Aufwand für die brieflichen Anfragen an Dr. Y.___ und Dr. Z.___ unnötig waren und nicht zu entschädigen sind sowie für Studium und Besprechung des Urteils angesichts des bescheidenen Umfangs höchstens 45 Minuten zu veranschlagen sind - mit Fr. 1'243.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse zu entschädigen.
Die Beschwerdeführerin ist auf § 16 Abs. 4 GSVGer hinzuweisen, wonach sie zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden kann, sofern sie dazu in der Lage ist.
Das Gericht beschliesst:
In Bewilligung des Gesuches vom 7. Februar 2012 wird der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Rechtsverbeiständung gewährt, und es wird ihr Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsbeistand für das vorliegende Verfahren bestellt,
und erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin, Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser, Zürich, wird mit Fr. 1243.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 GSVGer hingewiesen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
- Rechtsanwalt Dr. Pierre Heusser
- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
- Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
- Gerichtskasse
5. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).