IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna

Sozialversicherungsrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 31. Oktober 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft

Rechtsdienst, lic. iur. Y.___

Soodmattenstrasse 2, Postfach 1015, 8134 Adliswil 1

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1    Der 1950 geborene X.___ war seit 1996 bei der Z.___ als Unterhaltsgärtner tätig (Urk. 7/7). Am 1. September 2008 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 7/1). Mit Verfügung vom 8. April 2009 wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IVStelle, das Rentenbegehren des Versicherten gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 24 % ab (Urk. 7/27). Die gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde des Versicherten vom 18. Mai 2009 (Urk. 7/29/3-7) hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 12. Februar 2010 in dem Sinne gut, dass die angefochtene Verfügung vom 8. April 2009 aufgehoben und die Sache an die IV-Stelle zurückgewiesen wurde, damit diese nach erfolgter Abklärung im Sinne der Erwägungen neu verfüge (Urk. 7/40, Prozess Nr. IV.2009.00486).

1.2    Die IV-Stelle zog in der Folge die Arztberichte von Dr. med. A.___, Spezialarzt FMH für Otorhinolaryngologie, Hals- und Gesichtschirurgie, vom 16. Juli 2010 (Urk. 7/52) und der B.___ vom 5. August 2010 (Urk. 7/54) sowie aktuelle Auszüge aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug, Urk. 7/50, Urk. 7/55, Urk. 7/61) bei, holte beim C.___ die vollständige Krankengeschichte des Versicherten ein (Urk. 7/53) und liess den Versicherten durch Dr. med. D.___, Facharzt FMH Psychiatrie und Psychotherapie, begutachten (Gutachten vom 26. Oktober 2010, Urk. 7/60). Im Rahmen des Vorbescheidverfahrens (Urk. 7/65; 7/66; 7/75; 7/80) reichte der Beschwerdeführer die Berichte von A.___ vom 5. Oktober 2011 (Urk. 7/74) sowie des C.___ vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/79) ins Recht, worauf die IV-Stelle Dr. D.___ um eine Stellungnahme zu den Einwänden des Beschwerdeführers ersuchte, welche dieser am 9. Januar 2012 erstattete (Urk. 7/82). Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 verneinte die IV-Stelle einen Anspruch des Versicherten auf eine Invalidenrente (Urk. 2).

2.    Dagegen erhob X.___ am 16. Februar 2012 Beschwerde mit den Anträgen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei ihm ab dem frühest möglichen Zeitpunkt eine Invalidenrente auszurichten, eventualiter seien durch das Sozialversicherungsgericht zur Vervollständigung des Sachverhaltes unverzüglich weitere medizinische Abklärungen über den aktuellen Gesundheitszustand (Obergutachten etc.) sowie Abklärungen betreffend die Arbeits- bzw. Erwerbsfähigkeit des Beschwerdeführers vorzunehmen oder zu veranlassen (insbesondere auch arbeitsmedizinische Abklärungen, BEFAS-Gutachten) (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 26. März 2012 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 5). Der vom hiesigen Gericht verfügten Aufforderung vom 13. September 2013 zur Auskunftserteilung und Einreichung von Unterlagen kam Dr. med. E.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, innert Frist nicht nach (Urk. 12).

3.    Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1    Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

    Beeinträchtigungen der psychischen Gesundheit können in gleicher Weise wie körperliche Gesundheitsschäden eine Invalidität im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 ATSG bewirken. Nicht als Folgen eines psychischen Gesundheitsschadens und damit invalidenversicherungsrechtlich nicht als relevant gelten Einschränkungen der Erwerbsfähigkeit, welche die versicherte Person bei Aufbietung allen guten Willens, die verbleibende Leistungsfähigkeit zu verwerten, abwenden könnte; das Mass des Forderbaren wird dabei weitgehend objektiv bestimmt. Festzustellen ist, ob und in welchem Umfang die Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt mit der psychischen Beeinträchtigung vereinbar ist. Ein psychischer Gesundheitsschaden führt also nur soweit zu einer Erwerbsunfähigkeit (Art. 7 ATSG), als angenommen werden kann, die Verwertung der Arbeitsfähigkeit (Art. 6 ATSG) sei der versicherten Person sozial-praktisch nicht mehr zumutbar (BGE 131 V 49 E. 1.2 mit Hinweisen).

    Eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung begründet als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 130 V 352).

    Diese im Bereich der somatoformen Schmerzstörungen entwickelten Grundsätze werden rechtsprechungsgemäss bei der Würdigung des invalidisierenden Charakters von Fibromyalgien (BGE 132 V 65 E. 4 S. 70), dissoziativen Sensibilitäts- und Empfindungsstörungen (SVR 2007 IV Nr. 45 S. 150, I 9/07 E. 4 am Ende), Chronic Fatigue Syndrome (CFS; chronisches Müdigkeitssyndrom) und Neurasthenie (Urteile 9C_662/2009 vom 17. August 2010 E. 2.3; 9C_98/2010 vom 28. April 2010 E. 2.2.2 und I 70/07 vom 14. April 2008 E. 5), bei dissoziativen Bewegungsstörungen (Urteil 9C_903/2007 vom 30. April 2008 E. 3.4), bei einer HWS-Verletzung (Schleudertrauma) ohne organisch nachweisbare Funktionsfälle (BGE 136 V 279) sowie bei nicht organischer Hypersomnie (BGE 137 V 64 E. 4.1 und 4.2 mit Hinweisen) analog angewendet, nicht hingegen, wenn sich die Frage nach der invalidisierenden Wirkung einer Cancer-related Fatigue stellt (BGE 139 V 346 E. 3 mit Hinweisen).

1.2    Anspruch auf eine Rente haben gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG Versicherte, die:

a.    ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, erhalten oder verbessern können;

b.    während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind; und

c.    nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 Prozent invalid (Art. 8 ATSG) sind.

    Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 2 IVG).

1.3    Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

1.4    Das Sozialversicherungsgericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen und alle Beweismittel objektiv zu prüfen, unabhängig davon, von wem sie stammen, und danach zu entscheiden, ob sie eine zuverlässige Beurteilung des strittigen Leistungsanspruches gestatten. Insbesondere darf es beim Vorliegen einander widersprechender medizinischer Berichte den Prozess nicht erledigen, ohne das gesamte Beweismaterial zu würdigen und die Gründe anzugeben, warum es auf die eine und nicht auf die andere medizinische These abstellt (ZAK 1986 S. 188 E. 2a). Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Gutachtens ist im Lichte dieser Grundsätze entscheidend, ob es für die Beantwortung der gestellten Fragen umfassend ist, auf den erforderlichen allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt und sich mit diesen sowie dem Verhalten der untersuchten Person auseinander setzt was vor allem bei psychischen Fehlentwicklungen nötig ist , in Kenntnis der und gegebenenfalls in Auseinandersetzung mit den Vorakten abgegeben worden ist, ob es in der Darlegung der medizinischen Zustände und Zusammenhänge einleuchtet, ob die Schlussfolgerungen der medizinischen Experten in einer Weise begründet sind, dass die rechtsanwendende Person sie prüfend nachvollziehen kann, ob der Experte oder die Expertin nicht auszuräumende Unsicherheiten und Unklarheiten, welche die Beantwortung der Fragen erschweren oder verunmöglichen, gegebenenfalls deutlich macht (BGE 134 V 231 E. 5.1; 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c; U. MeyerBlaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989, S. 30 f.; derselbe in H. Fredenhagen, Das ärztliche Gutachten, 3. Aufl. 1994, S. 24 f.).

2.

2.1    Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den Rentenanspruch des Beschwerdeführers zu Recht verneint hatte.

2.2    Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Entscheid zusammengefasst damit, dass die sogenannten modifizierten Foersterkriterien anzuwenden seien, da in der ICD-10 Klassifikation bis 2008 unter F45.4 nur einheitlich die Diagnose anhaltende somatoforme Schmerzstörung aufgeführt worden sei. Erst seit 2009 werde die Diagnose anhaltende Schmerzstörung F45.4 unterteilt in anhaltende somatoforme Schmerzstörung F45.40 und chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren F45.41. Für die Unterscheidung sei gemäss der Definition von ICD-10 F45.41 von Bedeutung, dass psychische Faktoren nicht die ursächliche Rolle für den Beginn der Schmerzen spielten. Wie bei der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung spielten sie jedoch eine wichtige Rolle für Schweregrad, Exacerbation und Aufrechterhaltung der Schmerzen. Für eine rechtlich unterschiedliche Behandlung biete die Differenzierung dieser beiden Diagnosen keine Veranlassung. Da keine erhebliche psychische Komorbidität vorliege und die übrigen praxisgemäss zu beachtenden Kriterien weder gehäuft noch in erheblicher Ausprägung vorlägen, sei entsprechend der bundesgerichtlichen Praxis von einer zumutbaren Willensanstrengung zur Überwindung der Schmerzerkrankung bzw. ihrer Folgen auszugehen (Urk. 2 S. 2). Der Einkommensvergleich ergebe einen rentenausschliessenden Invaliditätsgrad von unter 40 % (Urk. 2 S. 3).

2.3    Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, Gutachter Dr. D.___ seien die Arztberichte von Dr. E.___ nicht vorgelegen, obwohl das Sozialversicherungsgericht den Beizug dieser Berichte mit Angabe des Behandlungsbeginns explizit gefordert habe. Daher sei das Gutachten nicht verwertbar (Urk. 1 S. 3 f.). Der Vermerk von Dr. D.___, das C.___ gehe von einer typischen Migrantenbiographie aus, lasse weiter Rückschlüsse auf seine Voreingenommenheit und Vorstellungen zu (Urk. 1 S. 4). Entgegen der Einschätzung von Dr. D.___, dass sich keine eigenständige Depression diagnostizieren lasse, hätten die behandelnden Ärzte Dres. E.___, F.___ und G.___ eine mittelgradige depressive Episode ersehen (Urk. 1. S. 5). Auf welchen Diagnosen die Einschätzung der Arbeitsunfähigkeit beruhe, sei unklar und auch die Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit auf drei Jahre zurück sei nicht möglich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin seien die modizifizierten Foerster-Kriterien erfüllt, was den diversen Arztberichten entnommen werden könne. Eine Auseinandersetzung mit den Arztberichten sei nicht erfolgt und auch die neurologischen Abklärungen und Schlüsse seien nicht haltbar (Urk. 1 S. 6).

3.

3.1    Im Urteil des hiesigen Gerichts vom 12. Februar 2009 wurde zum somatischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers festgehalten, dass das Nierenleiden abgeschlossen sei und nach einhelligen ärztlichen Aussagen zu keiner Leistungseinbusse führe. Im Übrigen ergebe sich aus den diversen Arztberichten der B.___ (Urk. 7/1) und des Berichts von Hausarzt Dr. med. H.___, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 12. September 2009 (Urk. 7/10) die Diagnose eines radikulären Reizsyndroms C6 links mit/bei Diskushernie C5/6 links, foraminal liegend, mehrsegmentalen degenerativen Veränderungen, Status nach insgesamt vier intraforaminalen Infiltrationen ohne Behandlungserfolg und nach einer Dekompression, Foraminotomie C5/6 und interkorporeller Fusion mit Tutoplastspan und Synthes-Platte am 8. April 2008 (Urk. 7/1/8-9). Gestützt auf die Stellungnahme von Dr. med. I.___, FMH Orthopädische Chirurgie und Traumatologie, Regionaler Ärztlicher Dienst (RAD), vom 4. Februar 2009 (Urk. 7/17/3-4) sei erstellt, dass der Beschwerdeführer aus somatischer Sicht ab spätestens September 2008 in einer Verweisungstätigkeit zu 100 % arbeitsfähig gewesen wäre (S. 6 f.).

    Den nach Rechtskraft des Urteils vom 12. Februar 2009 eingeholten Arztberichten von Dr. A.___ vom 16. Juli 2010 (Urk. 7/52) und 5. Oktober 2011 (Urk. 7/74) sowie der B.___ vom 5. August 2010 (Urk. 7/54) sind keine Anhaltspunkte zu entnehmen, wonach sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers in somatischer Hinsicht mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit verschlechtert hätte. Gegenteiliges wurde auch vom Beschwerdeführer nicht geltend gemacht. Damit bleibt zu prüfen, ob psychische Beschwerden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit vorliegen.

3.2

3.2.1    Dr. D.___ hielt im Gutachten vom 26. Oktober 2010 (Urk. 7/60) als Diagnose mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren, ICD-10 (GM 2009), F45.41, seit 2006, mit überintensiven Dauerschmerzen NRS 7-8 Kopf, lumbal und im Nacken, mit körperlichen Angstkorrelaten und depressiven Symptomen, Rückzug auf die Grossvater-/Krankenrolle, und als Diagnose ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine leichte Höhenangst und einen Status nach Nierenstein fest (Urk. 7/60/17-18). Die behandelnden Ärzte des C.___ hätten die Diagnosen einer mittelschweren Depression, einer somatoformen Schmerzstörung und den Verdacht auf eine Demenz gestellt. Am damaligen Befund lasse sich, wenn man kriterienorientiert gemäss ICD-10 vorgehe, die mittelschwere Depression nicht nachvollziehen. Aktuell liege ebenfalls keine Depression nach F32 vor. Die Diagnose der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung sei für primär psychogene Schmerzen zu verwenden. Im Falle des Beschwerdeführers liege aber ein somatischer Kern mit überintensivem Schmerzerleben vor. Dies werde neu unter F45.41 kodiert. Die Verdachtsdiagnose einer Demenz des C.___ könne mit Blick auf die Verschlechterung des MMS-Testergebnisses und des damaligen Uhrentests nachvollzogen werden. Wenn man aber berücksichtige, dass im Uhrentest eine deutliche Verbesserung durch wiederholte Versuche möglich sei und zudem die kognitiven Minderleistungen jeweils nur in der Testsituation aufträten, dürften andere Faktoren (ängstliche Blockaden, aktiviertes Insuffizienzerleben, Abwehrverhalten, Krankenrolle, etc.) eine Rolle spielen. Unter Berücksichtigung des Verlaufs und dieser Befunde sei eine Demenz auch im Hinblick auf die geistige Beweglichkeit im direkten Kontakt mit dem Exploranden insgesamt unwahrscheinlich. Auch bezüglich Arbeitsfähigkeit in angepassten Tätigkeiten gebe es unterschiedliche Einschätzungen. Während der Hausarzt in seinem Bericht vom September 2008 von einer Arbeitsfähigkeit von 80 bis 100 % ausgegangen sei, hätten die behandelnden Ärzte des C.___ basierend auf ihren Kontakten von April 2009 bzw. Juni 2010 eine Arbeitsfähigkeit von 30 % attestiert. Er selber gehe von einer ca. 50%igen Arbeitsfähigkeit aus. Der Unterschied erkläre sich beim Hausarzt vermutlich durch die fehlende Berücksichtigung der psychischen Schmerzanteile (gesteigertes Schmerzerleben) und bei den behandelnden Ärzten des C.___ durch die falsch-positiven Diagnosen bzw. den überschätzten schlechten Teilleistungen. Die Arbeitsfähigkeit werde primär durch die Schmerzen eingeschränkt. Schmerzen seien ein extrem aversiver Affekt und führten ab einer gewissen Intensität (ab VAS 5) zu Beeinträchtigungen der Aufmerksamkeit, konsumierten Energie und beschleunigten Ermüdung bzw. reduzierten per se den inneren Antrieb eines Menschen. Sie demotivierten, engten kognitiv ein und beeinträchtigten insofern die Willenskräfte, die zur Ausführung zielgerichteter Arbeiten nötig seien. Im konkreten Fall liege eine krankheitsbedingte überintensive Schmerzwahrnehmung vor, so dass auf die subjektiven Schmerzangaben nur bedingt abgestützt werden könne. Wenn man die Schmerzen anhand der beobachtbaren und konsistent erfragbaren Einschränkungen operationalisiere und so sekundär objektiviere, entsprächen diese einer leichten bis mittelschweren Schmerzkrankheit mit NRS-Werten im Bereich 3 bis 6. Gemäss Akten habe bereits 2006 ein längerer Ausfall (22. Juli bis 3. September 2006) in der angestammten Tätigkeit als Gärtner bestanden. Danach scheine der Beschwerdeführer wieder gearbeitet zu haben. Eine dauerhafte Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit sei dann ab dem 27. August 2007 dokumentiert. Diese könne gutachterlich nachvollzogen werden, weshalb er von einer andauernden 100%igen Arbeitsunfähigkeit in der angestammten Tätigkeit als Gärtner ab dem 27. August 2007 ausgehe. Da entsprechende Arbeitsversuche fehlten, die die jeweiligen Belastungsgrenzen in angepassten Tätigkeiten aufzeigten, müsse die Arbeitsfähigkeit indirekt aus dem Aktivitätsniveau in Alltag und Freizeit sowie in der gutachterlichen Exploration bestimmt werden, unter Berücksichtigung der mit den Diagnosen einhergehenden medizinisch-theoretischen Einschränkungen, abzüglich bzw. ohne Berücksichtigung invalidenversicherungsrechtlich fremder Faktoren. Zumutbar wäre demnach eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit, vorwiegend sitzend, ohne Zwangshaltungen, ohne repetitives Heben und Tragen, ohne Lärm oder sonstige Überreizung, für halbtäglich vier bis fünf Stunden. Bei einer Verteilung auf Vormittag und Nachmittag mit längerer Mittagspause wären auch zwei mal drei Stunden pro Tag zumutbar. Dabei sei je nach Arbeitssituation in den ersten ein bis zwei Monaten eine Leistungsminderung zu berücksichtigen, da der Beschwerdeführer bezüglich Arbeit dekonditioniert sei. Diese Einschätzung gelte ab dem 27. August 2007.

3.2.2    Das Gutachten von Dr. D.___ basiert auf ausführlichen psychiatrischen Untersuchungen und wurde in Kenntnis der und in Auseinandersetzung mit den Vorakten (Anamnese) abgegeben. Dr. D.___ hat detaillierte und nachvollziehbare Befunde und Diagnosen erhoben und sich mit den vom Beschwerdeführer geklagten Beschwerden und seinem Verhalten auseinandergesetzt. Zudem hat er die medizinischen Zusammenhänge und die medizinische Situation einleuchtend dargelegt und seine Schlussfolgerungen nachvollziehbar begründet. Dem Gutachten von Dr. D.___ kommt somit grundsätzlich volle Beweiskraft zu (vgl. Erwägung 1.5).

3.2.3

3.2.3.1     Daran vermag auch die Tatsache, dass Dr. D.___ die Unterlagen von Dr. E.___ nicht zur Verfügung standen, nichts zu ändern. Aus den Akten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bei Dr. E.___ am 28. April 2010 einen Arztbericht angefordert sowie Dr. E.___ am 3. Juni und 8. Juli 2010 erfolglos gemahnt hat (Urk. 6). Nachdem Dr. E.___ auch der Aufforderung des hiesigen Gerichts vom 13. September 2013 (Urk. 12), über die Behandlung des Beschwerdeführers Auskunft zu erteilen, innert Frist nicht nachkam, ist davon auszugehen, dass dieser offensichtlich weder in der Lage noch willens ist, sachdienliche Auskünfte über den psychischen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers und dessen Behandlung zu erteilen. Damit ist das Gutachten von Dr. D.___ trotz fehlender medizinischer Akten von Dr. E.___ voll beweiskräftig. Dies umso mehr, als sich aus dem E-Mail von Dr. E.___ vom 12. März 2009 ergibt, dass er den Beschwerdeführer zwecks halbstationärer, psychosomatischer und schmerzzentrierter Rehabilitation an das C.___ überwiesen hatte (Urk. 7/25). In die vollständige Krankengeschichte und sämtliche Berichte des C.___ hatte Dr. D.___ indes Einblick (Urk. 7/60/4).

3.2.3.2     Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf die behandelnden Ärzte des C.___ vorbrachte, er leide entgegen der Einschätzung von Dr. D.___ an einer Depression, ist ihm vorab entgegen zu halten, dass rechtsprechungsgemäss psychiatrische Explorationen von der Natur der Sache her nicht ermessensfrei erfolgen, weshalb verschiedene medizinisch-psychiatrische Interpretationen möglich, zulässig und zu respektieren sind, sofern der Experte lege artis vorgegangen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_694/2008 vom 5. März 2009 E. 5.1). Zudem darf und soll das Gericht in Bezug auf Berichte von behandelnden Ärzten und Ärztinnen der Erfahrungstatsache Rechnung tragen, dass diese mitunter im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patientinnen und Patienten aussagen (BGE 125 V 351 E. 3b/cc).

    Insofern lässt sich nur schon deshalb die unterschiedliche depressive Diagnosestellung erklären. Kommt hinzu, dass Dr. D.___ gestützt auf detaillierte objektive Befunde (Urk. 7/60/14) ausführlich und nachvollziehbar begründete, weshalb er keine Depression diagnostizieren konnte (Urk. 7/60/1517) und zu seiner Einschätzung nochmals eingehend Stellung nahm (Urk. 7/82/4-5). Wie schon im Urteil vom 12. Februar 2010 festgehalten, wird die gestellte Diagnose der depressiven Episode vom C.___ im Abschlussbericht vom 31. Juli 2009 (Urk. 7/36/12-16) nur durch wenig objektivierbare Befunde begründet (vgl. S. 8 E. 5.4.2). Diese Diagnose wird auch durch keine zu einem späteren Zeitpunkt erhobenen Befunde untermauert: Um keinen Verlaufsbericht sondern eine ärztliche Kritik am Gutachten von Dr. D.___ handelt es sich beim Bericht des C.___ vom 28. Oktober 2011 (Urk. 7/79). Weitere Berichte des C.___ sind nicht aktenkundig. Damit fehlen Anhaltspunkte über eine laufende psychiatrische Behandlung. Lediglich gegenüber Gutachter Dr. D.___ erwähnte der Beschwerdeführer im Jahr 2010 zwei Behandlungstermine beim C.___ und zwei bis drei Behandlungstermine bei Dr. E.___ (Urk. 7/60/6). Wie Dr. D.___ zutreffend vermerkte, ist daher von einer nur marginalen Inanspruchnahme therapeutischer Angebote und einem insgesamt geringen Leidensdruck auszugehen (Urk. 7/60/19). Angesichts dieser Sachlage ist die vom C.___ und Dr. E.___ gestellte Diagnose einer mittelgradigen depressiven Episode nach wie vor nicht nachvollziehbar.

3.2.3.3     Nicht darzulegen vermochte der Beschwerdeführer, inwiefern der Hinweis von Dr. D.___ auf eine typische Migrantenbiografie dessen Voreingenommenheit mit Einfluss auf das Begutachtungsergebnis beweist. Überzeugend stellte Dr. D.___ eine negative Wertung denn auch in Abrede (Urk. 7/82/5). Entsprechend ist dieser Einwand nicht zu hören.

3.2.4    Zusammengefasst ist in diagnostischer Hinsicht gestützt auf das Gutachten von Dr. D.___ mit hinreichender Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer an einer chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren gemäss ICD-10 F45.41 leidet.

3.3

3.3.1    Trotz Vorliegen des beweistauglichen Gutachtens von Dr. D.___ ist die rechtsanwendende Behörde (IV-Stelle, im Streitfall das Sozialversicherungsgericht) gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht davon entbunden, die Rechtsfrage zu prüfen, ob mit Blick auf die unter Erwägung 1.1 hievor dargelegten Grundsätze über die invalidisierende Wirkung somatoformer Schmerzstörungen sowie damit vergleichbarer pathogenetisch unklarer syndromaler Leidenszustände ausnahmsweise eine rechtserhebliche Arbeitsunfähigkeit gegeben ist (Urteil des Bundesgerichts I 75/06 vom 10. Juli 2006 E. 3.1).

3.3.2    Wie die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf die Stellungnahme ihres Rechtsdienstes vom 20. Juli 2011 (Urk. 7/64/6-7) überzeugend vortrug, ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Diagnose der chronischen Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren gemäss ICD-10 F45.41, welche bis 2008 unter F45.4 in der Diagnose anhaltende somatoforme Schmerzstörung enthalten war und erst seit Ende 2008 nebst der anhaltenden somatoformen Schmerzstörung gemäss F45.40 unter der Diagnose anhaltende Schmerzstörung F45.4 aufgeführt wird (vgl. Stellungnahme von Dr. D.___ vom 9. Januar 2012, Urk. 7/82/6), keiner Prüfung der Foerster‘schen Kriterien unterzogen werden sollte. Es ist daher im Folgenden zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Abweichen vom Grundsatz, wonach eine diagnostizierte chronischen Schmerzstörung allein in der Regel keine lang dauernde, zu einer Invalidität führende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit im Sinne von Art. 4 Abs. 1 IVG in Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 ATSG zu bewirken vermag, gegeben sind.

3.3.3    Gemäss dem Gutachten von Dr. D.___ ist beim Beschwerdeführer nebst der Diagnose einer chronischen Schmerzstörung (ICD-10 F45.41) keine weitere selbständig ausgewiesene psychiatrische Erkrankung ausgewiesen. Damit fehlt es an einer ausgewiesenen psychiatrischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Intensität, Ausprägung und Dauer, womit das zentrale Qualifizierungsmerkmal dafür, ob (ausnahmsweise) eine invalidisierende Arbeitsunfähigkeit vorliegt, beim Beschwerdeführer offensichtlich nicht erfüllt ist.

    Fehlt es an der psychiatrischen Komorbidität, ist gemäss der erwähnten Rechtsprechung zu prüfen, ob es der versicherten Person nicht doch zumutbar ist, die Schmerzen zu überwinden und sich in den Arbeitsprozess zu integrieren. Hierfür hat die psychiatrische Fachperson die Ressourcen aufzuzeigen, die einer Person zur Verfügung stehen, um die Schmerzsituation zu überwinden, in der sie steckt (BGE 130 V 255 Erw. 2.2.4).

    Gemäss Dr. D.___ liegt zwar ein mindestens teilweiser primärer Krankheitsgewinn vor, da der Beschwerdeführer sich auf seine Alters- und Krankenrolle zurückgezogen und das Thema Erwerbstätigkeit für sich abgeschlossen habe, jedoch seien weder ein sozialer Rückzug (innerhalb der Familie sei dem Beschwerdeführer wohl, er spiele mit seinen Enkeln, er gehe mit der Frau gerne spazieren, etc.) noch eine chronische körperliche Begleiterkrankung (seltene Episoden mit Nierensteinen könne man hier nicht rechnen) ausgewiesen. Unbefriedigende Behandlungsergebnisse würden zwar vorliegen, jedoch seien bezüglich konsequenter Rehabilitationsmassnahmen und Therapien gewisse Fragezeichen zu setzen (Urk. 7/60/24). Gegen diese anhand der von ihm erhobenen Befunde nachvollziehbare und in Einklang mit der ausführlich erhobenen Anamnese sowie der übrigen medizinischen Aktenlage stehende Einschätzung von Dr. D.___ vermochte der Beschwerdeführer keine begründete Kritik vorzutragen.

    Damit liegen aufgrund dieser fachärztlichen Feststellung die massgebenden Kriterien nicht in genügender Intensität und Konstanz vor, um daraus schliessen zu können, die chronische Schmerzstörung sei zu 50 % unüberwindlich im Hinblick auf die Ausübung einer erwerblichen Tätigkeit. Deshalb hält die von Dr. D.___ anerkannte 50%ige Arbeitsunfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus psychischen Gründen im Lichte der für die Prüfung der Unüberwindbarkeit der Schmerzsymptomatik heranzuziehenden rechtlichen Kriterien nicht stand. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin die invalidisierende Wirkung der diagnostizierten chronischen Schmerzstörung verneint hat und von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in einer behinderungsangepassten Tätigkeit ausgegangen ist.

4.

4.1    Die IV-Stelle ging in ihrer Verfügung vom 17. Januar 2012 von einem Valideneinkommen von Fr. 78‘650.-- für das Jahr 2007 aus. Anschliessend ermittelte sie unter Hinweis auf die Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik einen Lohn von Fr. 60‘144.-- für Hilfsarbeiten. Nach einem Leidensabzug von 10 % errechnete sie ein Invalideneinkommen von Fr. 54‘130.-- bzw. einen Invaliditätsgrad von 24 % (Urk. 2 S. 2 f.).

4.2    Da für die Ermittlung des Valideneinkommens grundsätzlich entscheidend ist, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns tatsächlich verdient hätte (Urteil des Bundesgerichts I 457/06 vom 14. Februar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen), hat sich der Einkommensvergleich auf das Jahr 2008 und nicht 2007 zu beziehen, wurde doch eine durchgehende Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % ab dem 27. August 2007 attestiert (Urk. 7/60/19), womit das Wartejahr (vgl. E. 1.2) im August 2008 abgelaufen ist. Das Valideneinkommen ist grundsätzlich anhand des letzten vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielten Verdienstes zu bestimmen ist. Dieser betrug gemäss Arbeitgeberfragebogen der Z.___ vom 10. September 2008 (Urk. 7/7) Fr. 70‘850.--. Für das Jahr 2008 gab die Z.___ jedoch ein Jahreseinkommen von Fr. 71‘500.-- an, weshalb von einem Valideneinkommen in dieser Höhe auszugehen ist (Urk. 7/7/3). Der von der IV-Stelle errechnete Betrag von Fr. 78‘650.-- ist nicht nachvollziehbar.

4.3    Mangels eines tatsächlich erzielten Invalideneinkommens sind die Tabellenlöhne gemäss LSE heranzuziehen (BGE 129 V 475 E. 4.2.1; BGE 126 V 76 f. E. 3b/aa und bb). Gestützt auf die LSE 2008 (S. 26, Tabelle TA1) ist von einem für Männer in einer Tätigkeit gemäss Anforderungsniveau 4 (einfache und repetitive Tätigkeiten) im Privaten Sektor erzielbaren Bruttomonatslohn von Fr. 4'806.-- auszugehen (Zentralwert unter anteilsmässiger Berücksichtigung des 13. Monatslohnes und standardisiert auf 40 Wochenstunden). Es ist dabei aber zu berücksichtigen, dass den Angaben in der LSE generell Arbeitszeiten von 40 Wochenstunden zugrunde liegen (vgl. LSE 2008 S. 26), welcher Wert etwas tiefer ist als die im Jahre 2008 geltende betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit von wöchentlich 41,6 Stunden (Die Volkswirtschaft 12-2009, S. 98, Tabelle B9.2). Daher ist von einem Monatslohn von Fr. 4'998.24 auszugehen. Hochgerechnet auf das ganze Jahr ergibt sich ein Betrag von Fr. 59‘979.--. Der von der IVStelle errechnete Betrag von Fr. 60'144.-- ist weder kalkulatorisch schlüssig noch mit Quellenangaben belegt. Für den Einkommensvergleich ist daher ein Betrag von Fr. 59‘979.-- einzusetzen.

    Vom Tabellenlohn kann unter bestimmten, von der Rechtsprechung umschriebenen Voraussetzungen ein Abzug vorgenommen werden, wobei dieser für sämtliche in Betracht fallenden Umstände (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität bzw. Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) gesamthaft zu schätzen und unter Einfluss sämtlicher Merkmale auf höchstens 25 % zu beschränken ist (BGE 129 V 481 E. 4.2.3 mit Hinweisen). Der von der IV-Stelle gewährte Abzug von 10 % erscheint im Lichte dieser Rechtsprechung als angemessen. Somit ergibt sich ein Betrag von Fr. 53‘981.-- (Fr. 59‘979.-- - 10 %). Gemessen am Valideneinkommen von Fr. 71‘500.-- resultiert bei einer Differenz von Fr. 17‘519.--  (Fr. 71‘500.-- - Fr. 53‘981.--) ein Invaliditätsgrad von aufgerundet 25 % (Fr. 17‘519.-- ./. Fr. 71‘500.--). Damit wird der für eine Invalidenrente erforderliche Invaliditätsgrad von 40 % (Art. 28 Abs. 1 IVG) nicht erreicht.

    Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.    Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung vor dem kantonalen Versicherungsgericht in Abweichung von Art. 61 lit. a ATSG kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr. 1'000.-- festgelegt.

    Vorliegend erweist sich eine Kostenpauschale von Fr. 800.-- als angemessen. Ausgangsgemäss ist diese dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1.    Die Beschwerde wird abgewiesen.

2.    Die Gerichtskosten von Fr. 800.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3.    Zustellung gegen Empfangsschein an:

- Fortuna Rechtsschutz-Versicherungs-Gesellschaft

- Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

- Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

- Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

4.    Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

    Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

    Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

HurstOnyetube

VC/JO/MPversandt